一、引言
一般认为，1982年宪法第10条在一夜之间宣布“城市的土地属于国家所有”，并建立了城市土地国有、农村土地“集体所有”的城乡二元体制。虽然在此前实施计划经济的三十年里，土地作为马克思主义经典话语下的“生产资料”被普遍假定为公有，因而这一突如其来的规定在当时并没有吸引多少注意，但是近年来却引发了广泛争议，[1]并产生了土地公有制所特有的持久困惑。城市土地收归“国有”是否意味着城市居民失去对城市土地的使用权？政府在征收城市房屋过程中是否有义务补偿土地使用权的损失？在征地和拆迁冲突此起彼伏的今天，这些问题不仅涉及宪法解释的学理探讨，而且关乎中国社会的可持续发展与长治久安。即便中国宪法尚未通过诉讼而进入人们的现实生活，误读宪法第10条所产生的影响也绝不仅限于理论层次，而且早已体现于法律、政策乃至整个发展模式，并直接触动广大居民的基本生存。
本文的目的是通过比较不同国家的土地所有权结构，探讨土地“公有”或“国有”的意涵及其对解释中国宪法第10条的启示。文章首先比较了美国和加拿大公有土地的所有权及其与使用权之间的关系，并描述了联邦土地所有权和政府土地使用权与管理权的法律轮廓。通过加拿大土地的“国王所有”观念，文章进一步提出了“名义性”土地所有权的宪法概念，并以此来解释1982年宪法第10条的“国家所有”条款。文章通过结构、历史和目的等解释方法论证，城市土地的“国家所有”只能是一种名义性所有权，并不触动土地使用权的实质，因而宪法第10条并未剥夺私人或企事业单位原先对城市土地的实际占有权与使用权。
二、土地所有权的概念、性质与含义
1.财产、物权与所有权
根据经典的自由主义理论，财产权是一种先于政府而存在的近乎“神圣不可侵犯”的权利。和霍布斯不同，洛克认为财产权是一种“前政治”产物，先于国家和政府存在而存在，因而无需依靠国家法律而获得其自身的正当性；恰好相反，对财产权的尊重与保障程度是衡量政府合法性的重要依据。[2]1789年法国《人与公民权利宣言》第17条更是宣布：“财产是不可剥夺的神圣权利。”然而，一旦离开政治宣言而回到法律操作层面，“财产权”的概念是相当复杂的，因而首先有必要厘清财产概念的层次与内涵。
作为人对物的一种排他性权利，财产权首先体现在财产归属的主体问题上。在西方法律文献和辞典中，“财产”(property)和“所有权”(ownership)往往是交换使用的同义词，因而这个意义上的所有权也必然内含占用、收益、处分等使用土地的权利。例如《拿破仑法典》第544条规定：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，法令所禁止的使用除外。”《德国民法典》第903条（所有权权能）也规定：“在不违反法律和第三人权利的前提下，物之所有人得随意处分其物，并排除他人干涉。”美国《布莱克法律辞典》则将“所有权”定义为“使用和享受财产的权利集合，包括向他人转让的权利”，“对物或（权利）主张的完全控制、名号(title)或经营(proprietary)权利”，“法律允许范围内的使用权和处分权的整体”，或“占有、享受和处分的排他性权利。”[3]
相比之下，中国借鉴日本法学用语，用“物权”指代人对财产的权利，“所有权”则是隶属于“物权”之下的一种权利。值得注意的是，《物权法》并没有将所有权和其它权利属性混为一谈，其第2条规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”如果我们将用益物权和担保物权等权利统称为“使用权”，那么《物权法》意义上的“所有权”显然是和使用权相区分的。当然，土地所有权也必然暗含着使用土地的权利，而《物权法》本身似乎也在不同地方运用了不同含义的“所有权”概念，例如第39条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。然而，第2条的一般定义至少表明“所有权”两种理解的可能性。
根据前一种理解，“所有权”的外延很大，不仅包括名义上的所有权，而且也包括全部使用权；根据后一种理解，“所有权”的范围极其有限，仅限于名义所有，而不包括实际使用权，尽管即便名义所有权也必然对使用权产生潜在影响。对于私人所有的土地或其它财产，所有权和使用权概念是简单统一的，因而第一种理解是完全适当的。但是如下所述，对于公共所有的土地，所有权和使用权的关系更加复杂，对所有权概念的界定也必须更为谨慎。以下通过比较美国和加拿大土地制度，进一步拓清公有土地所有权的法律结构。
2.“公地”究竟谁所有？美国模式
在一般人印象中，美国似乎是“土地私有化”的典型代表，其实相当比例的美国土地是政府所有的“公地”(publiclands)。据统计，美国联邦政府拥有6.5亿英亩土地，约占全部国土的30%，联邦政府绝对是美国的“头号地主”。[4]绝大多数土地由渔业和野生动物服务局(FWS)、国家公园服务局(NPS)、森林服务局和土地管理局(BLM)等机构管理。其中土地管理局控制的土地最多（2.7亿英亩），但多数都是位于西部和阿拉斯加的相对贫瘠的“荒山野岭”。事实上，联邦土地占了许多西部州领土的绝对多数，联邦拥有82%的内华达州、68%的阿拉斯加州、64%的犹他州、63%的爱达荷州、61%的加州以及将近一半的的怀俄明州和俄勒冈州。[5]这些联邦土地不仅由联邦政府全权管理，州政府不得插足，而且也因其联邦所有权而享受征税豁免权。在这个意义上，要说这些地区仍然是一个独立于联邦之外的“主权州”，确实有点讽刺。[6]
美国联邦之所以拥有这么多土地，是因为英国人“发现”美洲并定居后，美洲殖民地的全部土地所有权被认为归属英国国王，并在独立战争后归美国所有。当时美国七州拥有大批西部土地，引来其余六州抱怨“不公”，因而这些土地“为了合众国的利用和利益”被有条件转交邦联政府。在1777年制定《邦联条款》的时候，各州都签署了放弃西部土地的协议；邦联国会则通过决议，表达了这些土地将被用于“合众国的共同利益，并被定居和形成单独的共和州”的意愿。[7]在建国初期，受洛克财产理论和杰弗逊“耕者有其田”理念的影响，联邦并不打算永久拥有和占用联邦土地，而是计划通过类似于无偿“划拨”的处置(disposition)方式送给西部定居者，支持贯穿19世纪的西部大开发。1862年的《家园法》(HomesteadAct)将联邦土地分为160英亩的地块，送给真诚愿意定居和开发土地的居民。虽然联邦原本是想通过出售土地获得收入，但是这一目的并未实现；大批无地居民蜂拥而入并在联邦土地上定居，而国会则顺势承认了其占用的合法性。[8]由此可见，早期的联邦政策导向是将联邦土地作为对外开放的公共领域(publicdomain)。联邦土地与其说是联邦政府所有，不如说全体人民公有；只要符合法律规定的条件，就可以合法定居并将公地转化为自己的私有土地。[9]
事实上，即便对于未处置的联邦土地，定居者也可以自由使用。例如水是美国西部的稀缺资源。1877年的《沙漠土地法》(DesertLandAct)宣布公地上所有未被划拨、不可用于航运的溪流仍可被免费“划拨或公共使用”。为了实现开发大西部的理想，1885年的《禁止违法围地法》(UnlawfulEnclosuresAct)鼓励西部居民合法使用联邦土地，甚至禁止和联邦土地交织在一起的私人土地拥有者建造藩篱，如果由此会造成阻碍使用联邦土地的后果。
然而，如此慷慨宽松的联邦土地政策并没有维持多久。随着环境保护和林木业利益集团的兴起，保护森林和自然景观的民间呼声渐强，联邦土地政策也逐步从放任走向管制。1872年，黄石国家公园的建造标志着联邦政策的转折。为了保护森林，联邦土地政策从开放和鼓励定居变成保留和规制，禁止私人使用被划定为森林保护区的土地。[10]1891年的《森林储备法》(ForestReserveAct)和1897年的《组织法》（OrganicAct）授权联邦撤回先前的授权，并管制森林土地。1897年，克利夫兰总统依据《森林储备法》(ForestReserveAct)从公共领域撤回了13片森林，引起了西部州的一片抗议。尽管如此，直到1934年《泰勒放牧法》(TaylorGrazingAct)颁布之前，公地被认为是任何人可以免费放养的自由地。但此后，为了解决宽松政策导致的“公地悲剧”等问题，[11]联邦不断加强公地规范和管理。最终，1976年的《联邦土地政策管理法》(FLPMA)明确宣布：“公地应被保留为联邦所有，除非作为土地使用规划程序的结果，[有关部门确定]特定地块的弃置符合国家利益。”联邦政府直接负责联邦土地的管理，目的是维护它们的“自然状态”及其“科学、景观、生态、环境、空气和大气、水资源和考古价值的质量”。
由于联邦不断加强土地管制，许多西部州产生了敌对情绪，地方政府和居民抗争不断。有人认为联邦占有土地过量，尤其是有些联邦土地用途是商业经营性的，并不符合《土地政策管理法》的规定，因而要求这些土地私有化。[12]有的农场主则认为他们有权在公地放牧，尤其是用水，主张联邦土地的开放政策实际上已经赋予他们长期使用土地的权利，但是这一主张很早就为法院所否定。虽然联邦法院承认早先的放任鼓励对于使用联邦土地的居民来说构成一种“暗含许可”(impliedlicense)，但是联邦完全有权在任何时候收回许可。[13]虽然联邦并没有收回授予州的水权，但是用水权并不包含放牧权，因而联邦有权终止免费开放的土地使用制度，并建立收费的许可审查制度。[14]
进入1970年代，某些相对激进的州组织了“山艾树反叛”(SagebrushRebellion)，拒绝承认联邦以国家森林和公园的名义占有土地的合宪性，主张这些土地实际上为州和地方所有。[15]为了调和联邦与地方的冲突，美国法学界近年来复兴了“公共托管”(publictrust)理论，主张公地等某些资源应属于“公有”，或至少是为了公共目的而受制于“公用”(easement)，[16]但是这种弱化管制的倾向并没有为法院所接受。正如最高法院在1911年的先例中指出：“国家的所有公地都是为了整个国家的人民，但是如何管理托管实务却不是一件法院说了算的事情，而是由国会决定的事情。”[17]换言之，一旦国会决定加强对联邦土地的管制，那么法院并不能以“公共托管”或任何其它理论阻碍联邦管制。国会对联邦土地的管理方式固然要考虑各州和地方政府的反应，但是这并不能改变联邦管理和使用联邦土地的广泛权限。
总的来说，美国公地的历史演变经历了初始收购(acquisition)、宽松处置、原封保留(retention)和强化管理(management)阶段。[18]在此过程中，联邦土地所有权的属性也发生变化。在处置阶段，联邦对土地的所有权更像是一种虚置不用、等待定居的临时性安排。但是在保留和管理阶段，联邦土地所有权逐步实质化；联邦政府直接控制和管理自己所有的土地，联邦土地也过渡为名副其实的政府所有的土地，直接由联邦成立专门机构经营和管理。今天，联邦土地所有权已不再是一个虚置的空壳，而是和私人土地所有权一样实实在在的“使用和享受财产的权利集合”。
当然，联邦政府并不能为了自己乃至政府官员而“使用和享受”联邦土地；联邦土地的经营管理必须是为了整个合众国人民的利益，而人民通过国会与总统的周期性选举保证关于联邦土地的决策符合自己的利益，政府获得的土地收益也通过预算和开支监督用于国计民生。在这个意义上，美国的“国有”（联邦）土地其实并不是“政府所有”，而是由政府代表人民为了公共利益而行使土地使用权与管理权，但人民毕竟只是背地里的收益者，而非直接的管理者。就和私人所有的土地由私人经营管理一样，联邦土地由联邦政府占有、使用、经营和管理——也就是“拥有”；在几乎所有表象层面上，政府都是公地的所有者，只不过民主选举制度迫使公地的使用和管理最终使人民受益而已。
3.“公地”究竟谁所有？加拿大模式
和美国相比，北部近邻加拿大的公地更是占了绝对统治地位。加拿大的公有土地也分为联邦和各省所有。据统计，加拿大41%的土地为联邦所有，48%为各省所有；两者相加，高达89%的土地是属于政府的“皇家土地”(CrownLand)，仅剩下11%为私人所有。和美国不同的是，加拿大各省对土地的管理权比联邦重要得多。原因在于1867年的《英属北美法》(BritishNorthAmericaAct)规定，公共控制的“皇家土地”及其资源如果没有为联邦政府保留，就在联邦建立之时下放给各省，各省负责对土地的利用、开发和维护制定法律和政策。[19]绝大多数联邦土地属于为印第安人管理的加拿大属地，各省中属于联邦控制的土地只有4%。各省则控制着近半加拿大土地，省属土地占卑诗省(BritishColumbia)和纽芬兰(Newfoundland)的95%、阿尔伯塔省(Alberta)的60%、新布伦瑞克省(NewBrunswick)的48%。[20]
尽管加拿大的联邦和各省对公有土地的管理权分配和美国恰好相反，两者的公地属性却大同小异——换言之，在实际效果上都是政府所有。虽然有人主张加拿大的所有公地都属于代表整个国家的（英国）“女王陛下”，国王对土地的所有权是不可分割的，[21]因而联邦和各省控制的土地似乎“你中有我、我中有你”，但是联邦和各省的土地管理权限实际上界定得泾渭分明。联邦土地都和联邦履行的职责相关，包括印第安人保护区、国家公园、军事基地、机场、航运、铁路、电讯设施以及和刑法、国际贸易与濒临灭绝的物种相关的设施。各省政府则全权管理省属土地，其中最重要的用途包括农业、森林和渔业。例如1973年的卑诗省立法建立了“农地委员会”(AgriculturalLandCommission)，同时规定了严格的农地保护机制。[22]加拿大法院长期承认，各省有权获得所有公地收入并行使经营权和控制权，除非土地依照枢密院的敕令被明确转移到联邦政府。[23]《英属北美法》第109条明确规定，所有土地、矿藏、矿物质及其收益归各省所有。这一条一般被解释为皇家土地的经营权属于各省，而非联邦。例如《宪法法》第91条第12款授权联邦政府“海岸和内陆渔业”，但是早在1898年的“渔业案”，加拿大最高法院就判决这一条并不授权联邦政府通过租赁处置皇家土地的捕鱼。[24]
然而，“国王”的虚位存在仍然产生了一定的实际影响。加拿大和美国最根本的区别即在于没有通过暴力革命和英国彻底断裂，因而独立之后仍然和母国保持着千丝万缕的联系，其中之一就是土地所有权。1066年，征服者威廉在英伦半岛建立“一统封地”，英国可以说是“普天之下，莫非王土”；国王是全部土地的封主，任何其他人或组织都是直接或间接的封臣，封臣通过分封获得对土地的使用权。随着殖民地的扩张，英国土地制度也被带到北美。根据1763年的《巴黎条约》，英国从法国购买了加拿大东部的土地。从那时起，所有土地在理论上都属于英国国王，加拿大的逐步独立并未改变这一事实。事实上，几乎所有独立后的“英联邦”成员都是如此。例如澳大利亚政府可以通过两种方式获得(acquisition)土地：和私人土地所有者达成协议，或在所有者不同意的情况下强制征收，而强制征收有时也被称为“收回”(resumption)，也就是代表国家的“国王”可以为了某种目的“收回”先前授予出去的部分土地。[25]
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