本期导读：41岁的北京下岗工人廖丹家境困难，为给身患尿毒症的妻子做透析，涉嫌私刻公章、伪造医院收费单据，四年内让医院为妻子免费透析500多次，骗取医疗费17.2万余元。7月11日，廖丹因涉嫌诈骗罪在东城法院受审，检方建议法庭在3年到10年间对其量刑。本期说法讲的是一个凄美的爱情故事，私刻公章的廖丹，应当承担应有的法律责任，还是可以因救妻情有可原，而得到法外开恩？
刻章救妻的北京爱情故事
“这是一个北京爷们的爱情故事：他不帅她不美，却一见钟情；他没钱她失业，却相濡以沫；她患上严重尿毒症，好几年来倾家荡产为妻子透析治病，不离不弃；她没有北京户口办不了医保，他豁出去刻了假章，用假收费单让医院为她透析4年，骗取医疗费17万，后来他被抓受审，他说做这一切只为让她能不先死。”@范炜
这是发生在北京的故事，真实的故事。
在庭审的法庭上，还没等公诉人出示证据，被告人廖丹就痛快地对公诉人表示：“您不用念了，我都承认就完了。”针对检方的指控和量刑建议，廖丹也毫不犹豫的表示“没意见”，自己知道这样“骗钱”的后果，但这样做至少能有一个结果。在庭审中，廖丹流着眼泪，平静地说道：“被逼的没办法了，我这么做只为妻子能先不死。”
一时间，所有的网媒和纸媒都迅速将视线投向了廖丹和他的妻子，而这样一个虽犯法但合情的故事也引起了大众的关注。微博上、门户网站上、论坛上，数以万计的人讨论着案情，讨论着他的刑期，讨论着他的未来，讨论着情与法的关系。
廖丹的行为是否构成诈骗罪？廖丹的刑期会是多少？廖丹的罪行能否适用缓刑？这是所有人争论的焦点，也是足以影响廖丹一家生活的判决。
毫无疑问的诈骗罪
尽管廖丹所做的一切都是为了他的妻子，为了维护这个行将破碎的家庭，为了捍卫自己的爱情和自己的爱人，但他还是违法了。根据现有的起诉材料显示，廖丹的确使用自己私刻的假章制作了假收费单，使得医院为其妻子免费透析，骗取了医疗费用17.2万余元。而其本人对于上述罪行，都予以承认。
我国刑法第266条规定，诈骗罪的构成要件有四点：
1、侵犯的客体是公私财物所有权；
2、采取的方式是使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物：首先，行为人实施了欺诈行为。其次，欺诈行为使对方产生错误认识。再次，成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分。最后，欺诈行为使被害人处分财产后，行为人获得财产，被害人的财产受到损害；
3、主观方面为直接故意，具有非法占有公私财物的目的；
4、犯罪主体为达到法定刑事责任年龄(18岁)、具有刑事责任能力的自然人。
廖丹私刻印章、伪造交费单，就是采用欺诈的行为使医院陷入认识错误，“免费”对廖妻进行透析治疗，被害人医院损失近17.2万余元的大额财产。
许多网友提出：欺诈所得的医疗费用并非用于廖丹自身，而是给妻子治病，对定罪没有影响吗？但根据构成要件可知，只要是有非法占有该财物的目的就构成犯罪，无论诈骗财务如何使用，是归自己挥霍享用，还是转归第三人，都不影响本罪的成立。廖丹的行为的确触犯了刑法，属于诈骗犯。
另根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2011年4月8日起施行）的规定，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上为“数额较大”、三万元至十万元以上为“数额巨大”、五十万元以上的为“数额特别巨大”。廖丹所诈骗的医疗费金额高达17.2万余元，已经符合了“数额巨大”的规定，刑法266规定：“数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，”因此，检方建议法庭在3年到10年间对其量刑是完全正确的。
无关乎爱情，也无关乎金额的最终使用目的，一个人触犯了法律，就应当承担相应的罪名和刑罚，不会因为简单的同情和眼泪就能够逃避的了。
法外开恩还是法内有情？
社会各界人士都被廖丹救妻的举动感动，纷纷捐款希望他能退赔以获得轻判。广东企业家陈利浩为他汇款17.2万元，廖丹已经于7月16日到东城法院退赔了全部涉案款项。此前，廖丹已将网友捐赠的3.5万元交到东城法院退赔。尽管法院尚未最后宣判，但廖丹能否获判缓刑已在网上引起国内司法界的激烈辩论。包括众多律师和检察官在内的法律从业人士，都表达了自己的看法。
反对方以北京市伟博律师事务所主任李伟民律师为代表。他认为，从法理角度而言，即使为救助患病妻子，廖丹也应寻求合法的途径解决，比如呼吁社会捐款，寻求政府救助，而不是私刻公章，铤而走险犯罪。17.2万属于诈骗数额巨大，应量处3年以上10年以下有期徒刑。考虑到本案的特殊性以及情理的成分，法官也只能在3至7年进行量刑，最低不得低于3年。而缓刑只适用于三年以下的有期徒刑。从法理上讲，本案没有适用缓刑的法定理由。
同时李伟民律师还表示：“我本人对廖丹遭遇也很同情，而且也认为救助体制需要完善，但廖丹案件不能突破法律量刑的基准。”李伟民认为，廖丹的司法判处和妻子的救助是两码事。廖丹被判入狱，相关部门应承担救助责任，不能因妻子需要救助而选择对廖丹适用缓刑。
支持缓刑的法律人士则认为此案不算“法外开恩”，依照法律本来就可以判处缓刑。
上海市新文汇律师事务所主任富敏荣律师分析案件后认为：廖丹并未将诈骗的赃款用于个人挥霍，而且他是初犯偶犯，主观恶性不深，确有悔改表现。既然公诉人认为应在3至10年间量刑，（法条中的以上以下均含本数），如果17.2万诈骗款全部退赔，又取得受害医院的谅解，可以判处3年。从目前情况看，廖丹不关押也不至于再危害社会（当前对廖丹取保候审即证明了这点），符合适用缓刑的条件。这并不算是“法外用刑”。
仅通过目前公开报告的信息，笔者认为判处缓刑是符合我国刑法的相关规定和法治精神的。缓刑是对原判刑罚附条件、不执行的一种刑罚制度。我国刑法中的缓刑是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节、悔罪表现、再犯罪危险以及对居住社区的影响，规定一定的考验期，暂缓其刑罚执行的制度。
在这里尤为要注意两点：
1、“三年以下有期徒刑”是指宣告刑而不是法定刑。王平老师在《刑法学》一书中曾经专门表述过这一内容：检方所提出的刑期建议往往是按照法定刑的规定，而最终是否适用于缓刑，应当依照最终的宣告刑决定。犯罪分子所犯之罪的法定刑虽然是3年以上有期徒刑，但具有减轻处罚的情节，如果最后宣告三年以下有期徒刑，则可以适用缓刑。
2、《刑法》第九十九条规定“本法所称以上、以下、以内,包括本数”。这说明，判处三年有期徒刑的也可以适用缓刑，而以廖丹的犯罪数额判断，最低可以判处三年有期徒刑。而且根据诈骗罪以前的判例来看，有许多诈骗罪被判处有期徒刑3年，缓刑3年，或有期徒刑3年，缓刑5年。所以，如果对廖丹适用缓刑，是在法律规定的幅度范围之内。并非像李伟民律师所言，突破法律量刑的基准。
因此可知，适用缓刑的条件有两个：一是适用缓刑的对象，必须是被判处拘役、三年以下有期徒刑的特定的犯罪分子。这些人所犯的罪行比较轻，如果犯罪较重或者是累犯，都不能适用缓刑。二是所犯罪行情节较轻，并且有悔改表现，确实不致再危害社会的。
就本案而言，廖丹符合适用缓刑第二点条件，即“确实不致再危害社会”。只有不予关押不会危害社会的，才能适用缓刑。就本案而言，廖丹的确私刻了公章、伪造了医院收费单据，从而骗取了医院高额的透析费。但他所做的一切是为了救人的无奈之举，其主观恶性不大。在今年年初，政府对特困人员救助报销费的比例提高了，从每年3万元调整到了每年8万元，于是廖丹决定停止逃费，开始用合法的钱正常交款；在案发后，包括庭上的询问和媒体对他的采访中，廖丹对自己的行为也多次表示后悔；还在社会人士的关心帮助下筹集了钱来退赔，这表明他已经有了悔改表现。而且，廖丹再重新进行此类犯罪的可能性极低。
那么只要廖丹具有法定的减轻处罚的情节，能被判处3年有期徒刑，就应该可以适用缓刑。但是，东城区法院的法官曾表示，“廖丹并没有法定减轻处罚的情节，因此依法无法对其作出过轻的判决。廖丹退赃属于从轻处罚的情节，按照法律规定，可以在基准的3-10年的量刑区间内，最多减少30%以下的刑期。”
除法定减轻处罚以外，刑法还规定了“法定刑以下判刑” ：《刑法》第63条第2款的规定：犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。类似于许霆案中，因普通盗窃罪判处无期徒刑的不公平，法院根据第63条，在法定刑以下进行判决。因此，如果审理案件的司法人员报请最高院进行减轻处罚的决定并得到最高院核准，也可能判处廖丹3年以下有期徒刑。
由于本案尚未判决，案情也无法掌握完全，因此笔者在此不能做任何判断或呼吁，只是从一般常理上认为，他家里有病妻和未成年的孩子需要照顾，所以对他适用缓刑具有法律基础和人性关怀的要求。最终如何判决仍然应当由法院合议庭决定，不受舆论、民意、政府部门的干涉和影响。
礼帽和法律
“一个女人偷了你五千块钱，你会恨她吗？”
“当然！”
“如果她是下岗职工呢？”
“依然如此，贫困不能成为她偷盗的理由。”
“如果她实在没有其他出路，偷你的钱只是为了她的两个尚在襁褓中的孩子呢？”
“我不知道，或许恨意会减淡很多。”
“如果她因为这件事情，被送进监狱，而她的孩子会因此而无人照料，甚至会送命呢？”
“……”
在面对廖丹的故事时，我们很容易就把自己代入到了法官的地位，这是天然的局外人的优越感。上面描述的一段对话，当然也可以成为廖丹案中的一种可能。
所有人都知道，廖丹不该将自己推向犯罪者的道路，用他自己的话就是，“不要走我的弯路、绝路”。然而，他也说，“被逼得没有办法”。廖丹的妻子杜金领患尿毒症已5年，每月需4000至5000元不等的透析费用，因没有办理医保，只能自付。
有人说，当今中国有城镇职工医疗保险，城镇居民医保险，新型农村合作医疗保险，已经实现医疗保障覆盖城乡居民13亿人口了，况且尿毒症也已经被纳入医保，从理论上看，无论是河北老家的“新农合”，还是北京的医保，都应该能给予救济，可是为什么廖某只能自费就医，最终走上违法的道路？
然而，事实却是，三种保险对廖丹的妻子而言犹如一纸空文。
20年前，杜金领便从河北农村到北京打工，但直到患病前，她就职的所有单位无一为其办理过城镇职工医疗保险；
杜金领虽嫁给北京人廖丹，但入户北京要满足“结婚满10年、申请人年满45周岁”的条件，39岁的杜金领不满足条件，没有北京户口，就办不了北京城镇居民医保；
杜金领没有去河北老家参加“新农村合作医疗保险”，有以下原因，首先，办理“新农合”手续极其繁琐，登记程序繁琐，报销程序也很繁琐，不像城镇居民可以持卡报销，新农合的就诊患者是完全自费后拿着医院开具的发票去所在辖区政府机关申请报销；其次，像廖丹妻子这样的群体——这些在外打工的农民工无法因参与了“新农合”而得到真正的医疗保障。因为，新型合作医疗要求在限定医保定点医院治疗、不能异地就诊结算、病人要先垫付治疗费用、统筹层次低下、报销比例不高。目前，中国城镇职工医疗保险报销率大约为70%，城镇居民医保报销率约为50%，新型农村合作医疗报销率则仅为30%左右。
医保制度的城乡分割、群体分割和管理与经办分割等碎片化问题，使得类似廖丹妻子这样在户籍夹缝中被城市医保遗漏的外来人员、农民工根本无法获得任何一种医疗保险。所谓的医疗保险全民覆盖不过是官方之辞。
廖丹说他们曾尝试申请，但要拖上数个月甚至一年的时间。而且即便能通过申请，还要河北当地医院开转院证明，当地医院治疗不了才能到北京治疗。廖丹在河北省并没有房子，这也就意味着他们不可能长时间的居住在河北省内。而尿毒症的透析费用，更大的可能是只有在当地治疗才容易报销。但廖丹妻子身体经不起折腾，儿子在北京上学，杜金领最终放弃了回到农村老家办理新农合医保的机会。
为了给妻子治病，这对已经下岗、靠低保和打零工为生的夫妻已经花光了积蓄并负债累累。廖丹值钱的东西也只有房子，可是是小产权房，能不能卖出去是个问题，即使房子卖了，廖丹他们又去哪里安身？
这样的困境，其实能让廖丹选择仅剩下一道选择题：要么放弃治疗，要么铤而走险。
最终他选择触犯法律，也要救自己妻子一条命。
一个社会需要秩序，法律的权威也需要维护。但问题是，如果不判处他缓刑，那么他患尿毒症的妻子该怎么办？他们的孩子又该怎么办？依靠亲戚，社会救济？这些如果真的有用的话，他又何必被逼得走上现在的道路呢？
笔者在写廖丹案的时候，总是会想起一个故事——拉古迪亚的故事。
1935年时任美国纽约市长的拉古迪亚在法庭旁听了一桩面包偷窃案的庭审。被指控的是一位老太太，当法官问她是否认罪时，她说：“我那两个小孙子饿了两天了，这面包是用来喂养他们的。”法官秉公执法地裁决:“你是选择10美元罚款,还是10天拘役？”无奈的老太太只得“选择”拘役，因为要是拿得出10美元，何至于去偷几美分的面包呢？
审判刚结束，在人们还没散去的时候，拉古迪亚市长从旁听席上站起，脱下自己的礼帽，往里面放进10美元，然后向在场的人大声说:“现在，请各位每人交50美分的罚金，这是为我们的冷漠所支付的费用，以惩戒我们这个要老祖母去偷面包来喂养孙子的城区。”大家听了神情肃然，每个人都默默地往拉古迪亚的礼帽中放入50美分。
而如今，在法律冰冷的条文内，可以做到增添一丝温暖，那么我们为什么不能对廖丹适用缓刑呢？只有这个结果才能摆脱情与法内在的激烈冲突，才能让普通人感受到正义。温家宝总理在答记者问中，说到“老有所养，病有所医，定有所居是当今社会应有之义”，如果我们的社会的保障机制对于像廖丹这样的家庭，只有守法而放弃妻子的性命或者违法而救活妻子两种选择的话，那么，这样的社会保障机制是不是有了很大的问题呢？此刻我们还将一个家庭推向深渊？让个人来承担社会的责任，岂不是更加可怕？
我们只能期盼最终的判决会带来一个更好的结果，让更多伸出自己的手，高举着自己的礼帽，去承接整个社会都应当付出的愧疚和责任。
【深度阅读】
（编辑：戴正阳，陈蓉）
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