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香港终审法院的初步判决非但没有牺牲香港的司法独立，或者还能将整个中国的立法解释程序和国家豁免制度拉入法治轨道 财新《中国改革》 特约作者 郑戈 第1页 主权豁免：政治-外交问题还是法律问题 第2页 外交辞令与司法论理 第3页 主权豁免的历史演进 第4页 主权豁免的现代政治-法律哲学 　　2011年6月8日，香港终审法院在刚果民主共和国等诉FG Hemisphere Associates LLC一案（以下简称刚果（金）案）中首次根据基本法第一百五十八条第三款的规定作出了判决。判决决定，提请全国人大常委会解释基本法第十三条第一款和第十九条第三款。 　　2011年7月5日，香港律政司已应终审法院的要求将提请释法函和相关文件转交国务院港澳办，再由它递交给人大常委会。 　　尽管全国人大常委会此前已经三度解释基本法，其中第一次和第三次是由行政长官请求国务院提请人大常委会释法，而第二次是人大常委会主动释法。这两种启动释法的程序在基本法中均找不到明文规定。尽管内地许多学者认为“法律虽然没有规定，但并不排除这种可能性”，但这种理解与香港法律界的共识相去甚远。 　　奉行于多数法治社会的基本原则是：对于权力的行使而言，法无明文授权即禁止；对于权利的享有而言，法无明文禁止即允许。从这个意义上说，此次释法程序的启动具有将人大释法过程法治化、常规化的重大意义。 主权豁免：政治-外交问题还是法律问题 　　有待人大常委会作出解释的基本法第十九条第三款规定：“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。香港特别行政区法院在审理案件中遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题，应取得行政长官就该等问题发出的证明文件，上述文件对法院有约束力。行政长官在发出证明文件前，须取得中央人民政府的证明书。” 　　这涉及本案中的一个关键问题：（A）刚果（金）在本案中是否享有国家豁免或主权豁免。而要解答这个法律问题，就需要先回答一个事实问题，（B）上述问题是一个外交问题还是一个法律问题。如果这是一个单纯的法律问题，那么根据基本法第十九条第一款和第二款的规定，香港法院尽可依据普通法中关于主权豁免的相关规则判决此案，而无需提请人大常委会释法。而如果这是一个外交问题，那么香港法院就需要依照第十九条第三款的规定将（A）问题交给行政长官和中央人民政府去回答。 　　外交部驻香港特派员公署（以下简称外交部驻港公署）于2010年8月25日向香港法院发出的第三封函件中明确指出：“事实上，国家豁免的制度是国家间交往以及一国处理其对外关系的重要方面，是国家外交事务的重要组成部分”。 　　不过，终审法院并没有直接采纳这一“专家意见”，因为它并没有直接按照第十九条第三款的程序走，而是诉诸第一百五十八条第三款，提请全国人大常委会就该条文在本案语境中的具体含义做出解释。 　　由此可见，终审法院的初步判决非但没有牺牲香港的司法独立，反而试图将整个中国的立法解释程序和国家豁免制度都拉入法治轨道。外交部驻港公署的第一封函件中虽然断然宣称“中国的一贯原则立场是，一国国家及其财产在外国法院享有绝对豁免……”，但正如马天敏法官在其异议中所言：“该等函件不表示存在任何国家豁免方面的内地法律，更遑论有任何关于国家豁免的内地法律是适用于香港的。大家都接受并没有这些法律。”终审法院巧妙地将国家豁免制度问题转化为一个对第十九条第三款的解释问题，提请人大常委会解释，该解释一旦出台便具有法律效力，可说是为中国的国家豁免制度立法立下了大功。更何况，人大常委会受此“提醒”，定会加快制定《国家豁免法》。