打击网络谣言司法解释存在的四大问题 近日，最高人民法院和最高人民检察院（下称”两高“）联合颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称“司法解释”），笔者阅读该司法解释全文后认为，该解释企图以”治乱世用重典“的思路解决互联网存在的谣诼问题，但打击用力过猛且程序上存在瑕疵，因此，该司法解释对法治和言论自由的破坏作用可能会远大于打击谣言净化互联网环境的正向价值。下面是笔者的具体评论： 一、两高越权解释的问题。 本次司法解释中比较重要的一个规定是第五条，将利用信息网络辱骂、恐吓他人，及编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的，以寻衅滋事罪定罪处罚。 而传统的寻衅滋事行为都发生在非网络空间，在司法解释颁布之前，中国法院和检察院从未将《刑法》规定的寻衅滋事罪适用于网络。因此，这显然属于法律制定后的新情况。而根据全国人大颁布的《立法法》规定：法律的规定需要进一步明确具体含义的情况以及法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的，均应当由人大常委会进行解释。因此，至少就打击网络谣言适用寻衅滋事罪定罪处罚的问题，两高超越了全国人大的授权。 二、违反罪刑法定原则的问题。 我国《刑法》第三条了”罪刑法定原则“，法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。但在司法解释中，却有数个条款使用了没有具体含义的”其他“型规定。如第二条：利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”：……（四）其他情节严重的情形。 又如第三条第七项：第三条 利用信息网络诽谤他人，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百四十六条第二款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”：……（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。 因为规定没有具体标准，因此其解释权实际在政府手中，这些软条款是法律的不确定性大增，这对法律公开明确的价值是一个很大的损害，考虑到司法解释涉及的实际是公民言论自由边界的问题，这个不确定也对公民的言论自由造成了很大危害。由于目前我国法律还没有向公民提供对违反法律的司法解释进行申请撤销的法律程序，因此对于第一、第二点涉及的问题目前没有办法进行法律救济。 三、具体内容规定不合理的问题。 本次司法解释显然是为了配合政府机关打击网络谣言行动才出台的，因此，不少问题的规定并没有经过深思熟虑。比如前面说过的第五条，将在网络辱骂、恐吓他人，编造虚假信息的行为以寻衅滋事罪定罪处理，但两高刚刚在今年 7 月份发布了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》里面完全没有在网上发布言论可能构成寻衅滋事罪的规定，而且实际上述行为本来就有刑法法条进行规制，具体为诽谤、敲诈勒索、损害商业信誉、商品声誉或者编造、故意传播虚假恐怖信息等罪名。这样朝令夕改的做法无疑对法律的严肃性是个极大的讽刺 又司法解释第二条规定：利用信息网络诽谤他人，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的“情节严重”。这个规定中的转发和浏览标准显然太低，在新浪微博上，任何一条信息如果被粉丝超过 5 万人的微博主转发，其浏览量肯定就会超过 5000 次，同时，转发数量超过 100 次的微博浏览量也会突破 5000 次，这里存在两个问题：起刑点显然太低，将使很多不应该入罪的行为被以刑法打击，还会造成网民因为怕被追究责任而不敢在网上发言；转发浏览数不成比例，让法律的科学性和严肃性大减。 四、反违法删帖对民不对官的问题。 目前互联网大量删帖指示来源于政府，其中存在公权私用甚至寻租的情况，滥用公权力删帖的问题比个人或者公司贿赂互联网公司工作人员删帖要严重的多，但此次司法解释却用了多个条款针对民间删帖的违法行为进行打击，但对社会危害性更大的公权力删帖问题视而不见，没有进行任何规定。 最后，两高司法解释的颁布目的是为了打击互联网谣言，由于其规定的刑罚措施重的有点蛮不讲理，因此，短期内对于遏制互联网谣言可能有一定作用，但由于司法解释的内容违反了《立法法》和其要解释的《刑法》，因此从长远看，其对社会主义法治的破坏将远大于短期内遏制谣言的价值。 作者：游云庭，上海大邦律师事务所合伙人，知识产权律师，电话： 8621-52134900 ， Email: yytbest@gmail.com ，本文仅代表作者观点。更多精彩知识产权法律内容，请访问： www.legalservice.cn （中文） www.chinaiplawyer.com （英文）。 （“拇指博客”客户端已登陆苹果app store，百大名博，一手掌握）

（这篇2009年的旧文贴出不久就被新浪河蟹了。今天是腊肉节，是否每年腊肉节我都贴一次呢？） 毛主席死了，当时我正在看毛毛虫。...

近几个月来的中国政治让人眼花缭乱，充斥着各种杂乱不清、相互矛盾的信息。近三十年多年来的中国的政治似乎从没有象今日这样让人感到费解。 这一来是权力的交接所必然带来的某些混乱的延续，二来也跟中共高层传递出的各种前后不一、矛盾、欠缺逻辑的说法有关。但这并不是说这背后没有一个逻辑可循，从巩固权力、建立个人权威以及与此相关的社会维稳、保江山这个角度来解读，我们还是可以得到比较清晰的解释。只是这种逻辑指导下现在采行的某种执政取向实在让人为中国的未来感到忧虑。 执政取向 概括说，近来执政取向上具有明显的政左经右的特点。一方面是政治上收紧言论，高调强调舆论一致，批宪政，排斥普世价值，推崇毛，文革语言正式回潮，敌对思维再次强化等等；另一方面是强调继续深化经改，让市场倒逼企业、政府，市场能做的回归市场，国家退出不该占据的领域，给民企更大的自由，上海自由贸易区的推出等一系列经济自由导向的举措。显然这些政经举措的要旨皆在服务于稳固政权。 事实上，自中共改革开放，放弃毛的极权主义模式后，中国政治的基本走向就是被人戏称为“打左灯，向右转”的邓式模式。表面上继续称左，实际上向右，给与个人、社会以相当的自主空间，回归国际主流社会的惯例和价值，逐步放弃传统的完全不合时宜的马列斯毛的意思形态及其相关做法，可以说，所有这些年取得的进步和成绩，都与这种放弃有关；所有积累的问题，也与这种邓式模式的内在矛盾，放弃得不彻底，制度不匹配相联。 当下，这些积累的问题已到达某种危险的程度，需要从根本上加以调整，通过改革和制度创新尤其是落实宪法规定的各项公民权利，进行“权利增量”的改革来理顺各方关系，保持改革造就的活力，创造利益表达和调节机制，平抑各种不满和矛盾。 但新近领导人所宣示的这种新的政左经右，如果将其固化为今后一段中国的执政思路，那必将对中国的未来埋下极其严重的危险。 这是因为，与邓式不同，现在的“政左”是要恢复毛式的一些思路和做法，本质上与改革开放以来以自由为导向的发展路径是相反的。邓的“左”在他是工具意义上的、局部的、一种威权主义性质的，服务于权力的需要。也曾提到过自由选举的必要，只是实用主义地将其推到所谓二、三十年之后。因此这种“左”在有些时候是能与一些“右”的主张达成共识的，其区别可以用所谓发展阶段、时间性上的分歧来适当冲淡，方向并不全然对立，社会可以在一段时间找到某种平衡。 但今日这种政左经右的主张给人的感觉似乎是一条腿可以允许向前，有更多的活动自由和空间；一条腿却要被拉向后，被严格限固。如此相反的执政取向，短期尚可，长期下去必然造成比邓式的政左经右更大的内在紧张和问题，失去平衡，将国家陷于一种崩裂的状态。 僵固思想? 问题的关键在于，新领导内心是否真正认定这种“政左经右”的模式可以成立还只是苦于一时无计，拿来权做疗治的办法? 笔者曾撰文，认为那些指望习能立刻展开政改的想象过于乐观，其当下最可能思路还是“做好人，保江山”，也会为此做些改革。只是我们无法知晓的是，新领导人们对现行体制的内在矛盾、现代文明的本质到底体认有深，这将会决定其在多大程度上能否突破这种思路，开创新局。 今日来看，如果习等领导真心认定这种政左经右是长治久安之道，那结论就只能是：他们对现代文明的本质毫无体认，本质上还是毛精神上的传人；也就很难指望他们主导的改革从根本上能很好地解决中国这个时代的课题。因为，毛的思路与其它现代产生的极权主义思想和体制一样，在现代产生，但却是作为一种反现代思潮和模式而存在的。这是所有极权体制在二十世纪崛起而最终又崩解的最根本的原因。现代文明的本质是自由和权利。任何对此的逆反和压制，最终必将造成灾难，也必将溃败。 威权体制可以搞局部的市场经济，但毛式的思想和体制却与市场经济水火不容。中国改革开放的成就就是公民的自由和权利扩展的结果，其现有的问题也是这方面的缺失和不足有关。 数日前中共关于召开十八届三中全会的公报提出：思想解放永无止境，只有进行时，没有完成时，值得肯定。但从九号文件到关于意识形态工作的讲话，以及稍后各宣传部长带有些歇斯底里地高叫“亮剑”所传达的信息却显然是与此相反——思想是不许解放的！ 其实，且不谈其它，就以经济领域为例，大概是连国家发改委也会认为拿马列毛的经济思想来指导经济工作会出笑话，大乱子。 中共官方的意识形态危机，不是靠什么七不讲，学马列毛，批宪政和排斥普世价值，搞思想整肃能得以化解。相反，将马列毛在意识形态上虚置的地位再次实化，把一些可资借鉴的重要的人类思想资源排斥在外，中共的意识形态只能进入一个自我矛盾、进退失据的死胡同之中。 消除危机 事实上，今日中国面临的危机恰恰需要放弃各种形式的政左经右，确定自由和权利的改革导向，建立一种宪政框架，让各种真正的左右思潮和利益需求都得到一个制度性的表达渠道，让国家与社会、权力精英与民众之间具有一种良性的互动机制。在这一前提下，重新界定左右，再造社会的动态平衡。疗治并消弭因政左经右造成的民族精神分裂和文化虚伪。将所谓的“群众路线”真正走到底，赋予群众以监督和选择官员的权利。换句话说，造就官员永远不得不得走群众路线、中道路线的制度条件。改变那种想“走群众路线”就走，不想走，官员继续横行，群众照旧无奈的局面。 中国到了需要迈出走向现代的关键性一步，此步迈不出，民粹主义的暴力阴霾就会时时笼罩，中国也就永远会有出现颠覆性的逆转危机的危险，那不是任何形式的政左经右所能最终消除的，也不是国人所乐见的。 （责编：尚清） 本文不代表BBC的立场和观点。网友如要发表评论，请使用下表： fullrss.net

1951年的黄宗英 黄宗英（上左一）和赵丹（上左二）坐在毛泽东后面，罗稷南（下方左三） 天地幽纷，忽明忽暗，疾电炸雷，交错撼震。我猛地惊醒，不知是梦是真?我又见到银发萧萧、伟岸不群的大翻译家罗稷南先生，他昂首健步向我走来…… 莫不是刚看过草婴发表在《文汇报》上的那篇《铁骨铮铮罗稷南》搅动了我潜意识中积存的情愫？我凄然想起30多年前死于肺癌的罗老，猛然悟到大智大勇者的死亡是他辉煌的永生。我好像又见他在马路对面笑着和我打招呼——恍惚记得前几天他才和赵丹一起散步，他俩依旧经五原路，过淮海中路，在思南路老文化俱乐部打弹子，吃西餐。罗老啊，如今你和阿丹在另一世界朝夕相处，两颗容不得些微渣滓的灵魂尽可像生前那样倾吐积郁，您为什么还来找我? 莫不是啊！啊一定是，一定是为那桩事——既非“军事秘密”，也非“党内绝密”，可竟然掖在我心角落里45年，从来没说过，从来没写过，不久前却由当年的后辈现今亦年逾古稀的周海婴给捅了出来…… 鲁迅之子周海婴在《鲁迅与我七十年》一书中写到，1957年罗稷南在一次座谈会上向毛泽东提出了一个大胆的疑问：要是今天鲁迅还活着，他可能会怎样？不料毛主席对此却十分认真，深思了片刻，回答说，以我估计，（鲁迅）要么是关在牢里还是要写，要么他识大体不做声。这段“罗毛对话”，我是现场见证人，但我也想不起有哪一位还活着的人也听到这段对话。我打电话给我熟悉的律师，简要地叙述了当时的情况后，问他：“如果我写出自己听到这段对话，将与海婴所说的分量不同，因为我在现场；如果没有第二个人说他也当场听到，那我岂非成了孤证?若有人提出异议，我又拿不出任何旁证，那么在法律上……”那位律师说：“正因为当时在场的人如今大概多已不在人世了，你就更有责任写出来，留下来。你又不是在法庭上，你先把你看到听到的事实写出来再说。”于是我就到处求助，希望有更多的文字资料校正我的远记忆，以期尽可能准确地表述这场短暂又撼人心魄的“对话”。 我永远忘不了当时“对话”给我的震颤，提起这件事，我血液循环也要失常。 作为经历过旧社会的演员，我曾在黑暗中憧憬、追索、企盼、等待，并一厢情愿就全心全意跟定了共产党，那怕肝脑涂地，也在所不惜。解放初期，我所有的工作总结，年终鉴定，第一条就是听党的话。那怕是在某个早晨，我们突然发现报纸头版头条大标题《批判反动电影〈武训传〉》把我吓懵了时，也是如此。(赵丹踏上26路车往徐家汇去电影厂时，售票员悄悄问他，“侬呒没进去啊?！”——我们本来还以为深受欢迎的影片可能荣获“毛泽东奖章”哩。好在当时有于伶同志上门来开导，而黄源同志更常与阿丹对坐，—根接一根抽烟，黄源制服前襟落满了烟灰，显然领导人的思想负担比我们还沉重呢。)事情过了也就过了，我们和党不隔心，还是—门心思想为人民拍出好影片，只是……只是到反右时，党内传达大鸣大放是引蛇出洞，是阳谋不是阴谋，我才头一次陡地感到自己的心结凌挂霜了。那以后……那以后我才开始对政治有了神经兮兮的一面，虽然依然糊里马虎至今。 言归正传。1957年7月7日，忽传毛主席晚上要见我们。反右已风起云涌，我忐忑不安想请假不出席，怕的是会被点名发言。阿丹说：“宗英你怎么啦，虚汗淋淋的。”当时我预产期将到，我答：“孕妇可能特别敏感，我害怕……”及至我们被领进一间不太大的会场，只见一张张小圆桌散散落落，一派随意祥和气氛。我们电影界的人扎堆坐在迎中门方向的两三张小圆桌边。50年代领袖接见并没有严格的规定安排。我回忆不起毛主席是怎样坐到电影界桌边的。在去年（2001年）中国电影艺术资料中心为庆祝党的诞辰80周年摄影图片展览的版块上，我看到1957年夏天赵丹和我坐在毛主席身边的中景照片；而此番动笔前查到《光明日报》1957年7月11日和《解放日报》1957年7月9日刊载新华社通稿及会场全景照片，赵丹和我是坐在毛主席身后，照片右角背影是罗稷南，他坐在毛主席的斜对面，据此我依稀记起在“罗毛对话”后，赵丹和我曾让开主席身边的显赫位置，这也是合乎情理的。我们还见到一些经常在重大聚会时见面的各界朋友（共36人），上海市领导柯庆施、陈丕显、曹荻秋等也来了。 那天，毛主席和在座各位似乎都熟悉。他兴致勃勃地谈起王人美的父亲是自己的老师，并问起演《渔光曲》的电影演员王人美来了没有？有人答：演员王人美今天没来，女作家王元美来了。元美忙站起来说：“毛主席，我是不是来错了？”毛主席大笑说：“没错没错，欢迎女作家王元美同志。”人们有跟着鼓掌的。毛主席放下手中的黑折扇查看手中的一份与会者名单，点点头说：“噢，你的先生是话剧《清宫秘史》的大导演村彬。他可好啊？”元美笑答：“好，好，谢谢，谢谢。”毛主席对照名单扫视会场，欣喜地发现了罗稷南，罗稷南迎上一步与主席握手，就像久别重逢的老朋友。他俩一个湘音一个滇腔，我只听出“苏区一别”的意思。还是此番为此稿查资料时我方得知，罗稷南（原名陈小航）曾任十九路军秘书，在十九路军被调到福建，筹建福建人民革命政府时，他曾被派赴瑞金，与红军将领张云逸签订共同反蒋抗日协定，并向被封锁的苏区供应急需的布匹、食盐、医疗设备和药品，当时毛泽东曾设宴款待陈小航。罗稷南有这番军旅经历，怪不得我以前总感觉到这位勤于笔耕的翻译家身上有一股军人的英武阳刚之气。怪不得了。 我又见主席兴致勃勃地问：“你现在怎么样啊？”罗稷南答：“现在……主席，我常常琢磨一个问题，要是鲁迅今天还活着，他会怎么样？”我的心猛一激灵，啊，若闪电驰过，我感觉空气仿佛顿时凝固了。这问题，文艺人二三知己谈心时早就嘀咕过，“反胡风”时就嘀咕过；可又有哪个人公开提出？还当着毛主席的面在“反右”的节骨眼上提出？我手心冒汗了，天晓得将会发生什么，我尖起耳朵倾听： “鲁迅么——”毛主席不过微微动了动身子，爽朗地答道：“要么被关在牢里继续写他的，要么一句话也不说。”呀，不发脾气的脾气，真仿佛巨雷就在眼前炸裂。我懵懂中瞥见罗稷南和赵丹对了对默契的眼神，他俩倒坦然理解了，我却吓得肚里娃娃儿险些蹦出来…… 记不清远一点儿的圆桌旁的哪一位站起来又说些什么，也记不清座谈会是怎么继续的，我只偷空儿悄悄问应云卫：“应家伯伯，侬阿听清爽要关勒监牢里？”应云卫对我滑头滑脑笑眯眯：“清爽勿清爽，当伊呒介事。”他嘻嘻哈哈跟别桌的老朋友搭讪去了，满堂宾客他仿佛没有不认得的。（应云卫，这位老导演，老制片，“文革”中被拉出去游斗时猝死于街头大卡车上，颈上还挂着“大反革命分子”的沉重木牌。他被判定为30年代“文艺黑线”的重要人物，直到1979年彻底平反时，电影圈内人才知道他竟是1935年单线发展的中共秘密党员。“天地一舞台，人生一出戏”，我认为没有任何一位天才演员有他这等超凡的演技，实在是古今中外之一绝。老应啊，应家伯伯啊，我们大家好想你！） 那天晚上回家，我疲惫得几乎晕厥，只觉得腹中胎儿在伸胳膊踢腿。我担心已惊动了胎气。作为母亲，我怕自己的精神负担影响到即将出世的宝宝。我请假休息了三四天，剧团里还等着我（所有党员和积极分子）“洗手洗澡，轻装上阵”哩。报上大标题的反右社论、通讯一篇比一篇“结棍”，《斗争正在开始深入》（《人民日报》社论）、《人民代表揭露右派反动面目》（《光明日报》头条），而头版的右上角是毛主席接见我们，大家笑逐颜开簇拥着有说有笑的毛主席的大幅集体照片。我不敢再想7月7日晚上的“罗毛对话”，更不敢想“关在牢里”。不该想的偏又想：怎么没见什么文件、简报记载此事？我知道孕妇此时应该看最美的图画，听最美的音乐，可是又禁不住怯怯地问阿丹：“没听到批判罗老的提问吗？”阿丹神色严厉地“划”我一记：“侬笨？！格事体摊出来啥影响？”（阿丹这些日子特烦躁，他正为老友钟惦的《电影的锣鼓》和瞿白音的《炉边夜话》在挂钩上纲写检查。同时还要为参加中宣部一次“扩大会议”，聆听了毛主席讲话后与石挥他们合写的一篇文章写检查。）于是我谨遵“非礼勿言”的古训，几十年来，几乎没跟人谈起1957年之夏，震撼心灵的一瞬间——发生于短短一分钟时间的“罗毛对话”。 此刻已是“罗毛对话”的45年之后，是7月4日的丑时。窗外接连雨声暴雷向我奔来。 光的闪裂，雷的撞击。一切似被吞噬了。 天与地汲存了此声此象，“对话”被刻入于宇宙文化之砾石。 （写于2002年7月4日 病中） （作者黄宗英系著名作家和影星）2105 本文来源《炎黄春秋杂志》2002年第12期 —–白衬衫