上访截访

李洁娥从五楼跳下来的时候，双臂舒展，伸向天空，呈现一个放松的姿态。 邻居们说，那一刻，她彻底解脱了。 2012年5月9日11时30分，广州杨箕村，村民李洁娥跳楼身亡。50天前，3月21日，她位于杨箕村永巩二横8号的家，被广州市越秀区法院拆除。 杨箕村位于广州大道和中山一路夹角，和寸土寸金的广州CBD珠江新城毗邻，是典型的“城中村”。 这座拥有900多年历史的村庄，曾是广州首个亿元村。很多广州人都记得这里便利的集市、廉价的食物和其间浓厚的市井气息。 在广州，这样的“城中村”有138个。2000年，广州开始“城中村”改造，杨箕村在七年后进入改造名单，2009年正式提上日程，并在2010年加速——杨箕和另外八个村正是在这一年进入广州市重点“城中村”改造之列。 在城市化进程加速的背景下，广州开始“城中村”改造热潮。这种改造的核心，是由集体经济组织主导收回村民宅基地的曲线拆迁之路。 这一“创新性”模式，在实际操作中容易避开法律监管，却会滋生权力寻租空间。不仅仅在杨箕村，广州正在进行的多个“城中村”改造，拆迁和补偿程序均备受争议。 三年来，大部分杨箕村原住民都离开了，曾经挨挨挤挤的民居逐一消失。按照最初计划，杨箕村会在2010年拆迁完毕，以迎接当年亚运会的召开。不 过，时至今日，杨箕村仍有十余栋房屋矗立在一片废墟之中，宛如碉堡，其间横亘着积水的大坑和杂乱的荒草。每当暮色四合，万家灯火城市霓虹中，这片旷地仿若 黑洞。 黑洞里，这十余栋房屋的主人仍在进行最后的抗拆，李洁娥曾是他们中间的一员，但她最终没有坚持下来。 52岁的李洁娥，被邻居们唤做“娥姐”，透着亲切。多位村民称，李洁娥随和、内敛，曾是留守户中“非常守规矩”的一员。3月21日自家房屋被拆的冲击，彻底击垮了这个瘦弱的女人。 　　拆迁溯源 李洁娥是杨箕村最后15户未签协议的居民之一。她的家是一栋三层半的小楼，在上世纪80年代，由已故前夫冼传威与前租户（非村民）陈月眉合作建房，但因重建未获政府批准，原宅基地使用证原件被收回后，新的宅基地使用证并未下发。 也就是说，她的房子至今没有产权证明。这种现实下，不可避免地，使得李洁娥的房子在拆迁时间表的压力下成为重点清除对象。 早在2000年9月广州市召开的“城镇建设管理工作会议”上，市政府就提出了“城中村”改造思路，明确要加快城乡一体化进程，建设整体协调的大都市城镇体系。不过在此后数年间，改造进展缓慢。 2007年，杨箕村、猎德村、冼村、谭村和康乐村等“城中村”一起成为改造对象。到2009年7月28日，一份《杨箕村“城中村”改造征询意见书》（下称《意见书》）下发到了村民手中。据多位村民回忆，这是他们第一次得知要拆迁。 最初，村民们和村官之间发生矛盾，也正是在看到《意见书》之后，对拆迁产生疑问。“得知要拆迁后，我们就去找村里领导要求公布村里这些年来的账目。”5月22日，一位至今仍留守在杨箕村的户主回忆：“最初是希望能通过村里的经济实力自行完成改造。” 这里所说的“村里领导”，是指广州市天河区天河南街杨箕股份合作经济联社（下称杨箕经济联社）负责人。 杨箕经济联社是全国第一个农村股份制经济组织，最早可以追溯至1987年。经济联社下设经济发展公司，将集体经济折成股份，村民设置人头股、劳动工龄股和发展股，集体经济年终结算，按股分红。 正是杨箕村首开改革先河，拉开了农村集体股份制改革的序幕。 广州“城中村”改造的主要思路是，将原来的村委会转为居委会；把原来属于农民所有的集体土地转为国有土地；将之前由村委会管理的集体经济转为由集体法人股东和个人股东共同持股的股份公司；对“城中村”进行城市一体化管理，逐步将市政、环卫等纳入城市管理范畴。 在此过程中，经济联社是法定的“城中村”改造主体。实际上，杨箕经济联社没有第一时间回应村民要求，也未公开村中账目。联社董事长张建好此前接受媒体采访时称，村里虽然有20多亿元的固定资产，但不能全部卖掉去改造杨箕村，“村里没有能力自己改造”。 根据初步测算，杨箕村的改造在20亿元之上，包括拆除与重建，这超出其自身的经济能力范围。引入其他资本似乎成了唯一选择，而政府包办了这个过程。 　　漫漫抗拆路 2009年8月17日至25日，村民们开始集会、静坐，要求经济联社公布村财政账目。但在8月25日，村民姚杨灯、姚慕嫦、梁伟强和李洪苏因“涉嫌聚众扰乱公共场所秩序罪”被传唤，同年12月11日被逮捕。 尽管四人皆称集会、静坐是自发的，他们并没有“组织”其他村民闹事，但法院最终仍判处四人7－9个月不等的有期徒刑。 如此之后，杨箕村的拆迁步入了快车道。适逢2010年杨箕村改造被广州市政府纳入重点改造对象。是年4月16日，杨箕经济联社召集股东代表大 会，对杨箕村改造方案进行表决。此次会议应到92人，实到87人，其中同意改造方案的60人、反对的3人、弃权的2人，签字同意的股东代表占出席会议股东 代表人数的92.3%。 这次会议直接决定了杨箕村的命运。两天后，杨箕村改造安置补偿方案公布，“拆一补一”的回迁方案出炉。 2010年7月1日，杨箕村正式开拆。两个月之后，杨箕村基本被铲平。李洁娥与部分村民一起选择了留守。 与李洁娥一同留守的村民中，有的村民不同意回迁补偿方案，而是要求将房子作价卖掉；也有村民认为，拆迁补偿方案上只盖有公章，没有法人代表签字，担心日后出问题而不敢签字。 截至2010年12月30日，在杨箕村1416户待改造的房屋中，签约户数为1386户——这意味着，此时尚有30户村民不同意拆迁方案。在这些留守户中，只有李洁娥的情况最为特殊，她甚至说不清楚房子的归属问题。 与杨箕经济联社对簿公堂的过程中，李洁娥提供了一份《合建房屋合同书》，为其前夫冼传威与陈月眉在1985年签订。她以此为凭，主张自己反对拆 迁的权利，但法院没有支持这份证据。2011年12月，广州市中级法院终审判决，在98%村民已签约搬迁的情况下，为保护大多数人权利，李洁娥应当先行搬 迁，交付房屋，拆除改造。 在复杂的法律条文面前，李洁娥显得力不从心。时日久远的纠纷解决无望，期间她常对前来的记者和邻里抱怨，可听者也并没有什么办法。 公开资料显示，因杨箕村改造产生的纠纷案件共有29件，其中法院审理判决生效并已进入执行程序的有13件，剩余的16件诉讼案已经作出一审判决，部分被告已经提出了上诉，目前正在审理中。在这些案件中，“钉子户”已然全面败诉。 “我们会告到底，不会放弃。”有村民称。 在上述众多诉讼案中，杨箕经济联社方面认为，其对杨箕村改造具有合法管理的权利，旧村改造系惠及全体村民的重大事项，部分留守村民对其他村民合法权利造成消极影响；涉案村民则认为，杨箕经济联社的拆迁和补偿程序不合法。 双方各执一词，法院判决则并不站在留守村民一边。以一份去年12月生效的判决书为例，法院根据杨箕村宅基地为集体所有、杨箕村改造是公益事业、集体事务少数服从多数三项，判处杨箕村经济联社胜诉。 　　“猎德模式”难复制 村里老人说，李洁娥爱漂亮，爱跳舞，也爱打五角钱的麻将，而且技术不错，赢多输少。即使不上场打，在桌边看到半夜也津津有味。 她一直没有工作，但每月可收租4000元。日子也还不错，下午打麻将，晚上跳舞、喝茶，过着南方村庄女性典型的租主生活。 但因为拆迁，这一切不复存在。杨箕村拆迁后，李洁娥可依赖的人际关系变得更少了，2011年与丈夫分居后，小她10多岁的邻居姚慕嫦，成为李洁娥死前最依赖的人。 今年3月20日下午6时，姚慕嫦和她去天河城逛街时，两人被强行塞入面包车。众目睽睽下，被押着穿过闹市，姚慕嫦深感耻辱。 面包车一直开入越秀区法院。当晚，姚慕嫦被转入越秀区拘留所，关了13天。李洁娥则由于身体太差，一直呕吐，被转入广州武警医院，直到3月28日才离开。 姚慕嫦坚信，这是李洁娥精神崩溃的开始。更让李洁娥惊惧的是，辗转从医院回家后，她的家，已成废墟。就在被关押的第二天，3月21日，李洁娥、姚慕嫦的房屋被越秀区法院“依法”拆除。 4月1日，从拘留所出来后，姚慕嫦见到寄居邻家的李洁娥，“老了好多，整个人像没有魂魄一样。” “我好怕。”李洁娥哭着对姚慕嫦说。 随后，两个没了家的女人，穿着邻居接济的衣物，借宿在邻居家的地板上。夜里，姚慕嫦总听见李洁娥在轻轻地叹气，一声接一声。后来，怕吵到朋友，她有时去客厅呆坐，一坐就坐到天亮。 “不只我们这里，四处都在拆。”杨箕村里的老人们说。在广州，杨箕村这样的“孤岛”随处可见。查看卫星地图，广州市规划发展区近五分之一的面积被“城中村”盘踞。如何改造这些繁衍复杂的“城中村”，一直是广州面临的公共难题。 2007年6月，广州开始尝试“城中村”改造新思路——允许房地产开发商参与进来。当年9月，广州富力地产、合景泰富地产联合香港新鸿基地产，以46亿元的总地价拿下猎德城中村改造地块。自此，开发商成为广州“城中村”改造的中坚力量。 经过四年的开发，猎德村于2011年11月“改头换面”，变身高端商品房“CBD行宫天銮”推向市场。此后的“城中村”改造，无不将“猎德模式”视为标杆。 由开发商“出钱”，经济联社“出力”（在土地规划及产权上提供便利），成为广州“城中村”改造主路径。以杨箕村改造为例，截至去年，参与杨箕村 改造的地产商广州富力地产已投入了20多亿元，其中包括9.8亿元保证回迁房建设资金、4.8亿元土地转让金和3.3亿元的两年临迁费。 目前，包括中信、保利、富力、万科、恒大、中海、颐和、珠江、合生、和黄、力迅、方圆在内的开发商，无不活跃于广州的“城中村”改造市场，寻求开发机会。 不过，“猎德模式”作为成功的案例尚属少数。与杨箕村在2010年一同列为重点改造的九座“城中村”（猎德、冼村、小新塘、萧岗、三元里、林和、杨箕、琶洲和棠下）中，目前除猎德村“大功告成”外，其他改造均进展缓慢，其中不少“城中村”还面临着法律诉讼。 　　“创新性”拆迁？ 社区成为废墟，家园成为孤岛，留下的人开始了另一种生活。村口大巷直街40号门前的一片空地，被留守户们设成了“会客厅”——聚会议事、会客受访、麻将唱K歌，都在这里。 这是杨箕村最后的社区生活。 拆迁的阴影，摧毁了大部分邻里的旧温情。签不签协议，获多少补偿，邻居们彼此揣测。由于搬迁迟迟无法完成，杨箕村的回迁计划已经从2013年拖到2014年。对早早签过协议的人来说，等待过于不耐烦。昔日邻里关系如今变得微妙。 2010年，杨箕经济联社起诉“钉子户”，在诉状上，69个村民签上了自己的名字，希望这些昔日街坊早日动迁。 李洁娥跳楼之后，留守村民的生活并未能得到改善，目前村子进出受限，而村民们的出行亦多有不便。李洁娥的决绝举动，亦未阻挡广州“城中村”改造的步伐。 “城中村”改造面临的一个难题，就在于如何平衡好各方的利益。尤其是，随着“城中村”改造的常态化，各方的利益诉求也一直在变化。一定程度上，广州通过引入社会资金，可以将政府与被拆迁村民之间的矛盾尽量缩小。但与此同时，相关拆迁程序与过程备受争议。 2011年1月18日，杨箕村土地出让项目在广州市房地产交易中心拍卖，在整个拍卖过程中，只有广州富力地产举牌，没有其他开发商竞价，地块直接以4.7265亿元底价成交。这被很多村民指责为“走过场”。 直到现在，杨箕村的土地性质仍为集体所有——多份司法材料佐证了这一点。“为什么没有转为国有土地就拍卖给了地产商？这就是地产商和杨箕经济联社合谋的结果。”北京才良律师事务所主任王才亮认为。王是三户杨箕村留守村民的代理律师。 依据《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。” 2011年3月，杨箕村五名未签约村民将广州市国土资源与房屋管理局告上法院，要求撤销上述招拍挂行为。村民认为，杨箕村土地拿去拍卖，并未经过全体村民同意，严重侵犯了村民的合法权益；广州市国土资源与房屋管理局则表示，已征得98%村民同意，招拍挂符合规定。 王才亮认为，村民的房屋受法律保护，不能依靠少数服从多数的决定来剥夺。但这种操作手法并不仅限于杨箕村，在广州“城中村”改造中很常见。据《财经》记者了解，另一座“城中村”——琶洲村的改造同样涉嫌程序违法。2009年9月，保利地产以1.42亿元底价获得琶洲村改造项目——同样无人竞拍，挂牌出让条件堪称“量身打造”。 琶洲村一名留守村民对《财经》记者说：“（集体土地）没有征收，也没有转为国有土地，就直接卖给了保利地产。” “广州城市发展很快，如果走正常的招投标程序，审批的时间会很严格，周期也长。所以广州现在很多地方的做法都是简单化了，直接从农民手中拿回来，再卖给地产商。”北京市盛廷律师事务所主任张志同总结。 李洁娥这一跳，并不意味着杨箕村拆迁的结束。按照2009年广州推出的《关于推进城中村(旧村)整治改造的实施意见》，广州将用十年左右的时间，基本完成138个“城中村”的改造任务。 　最后的日子 梁永权家五楼客厅，是李洁娥房屋被拆后，最后寄居的地方。和所有“钉子户”一样，这栋房屋外墙破损、窗户尽失、家徒四壁，但仍呈现出维持着整洁和尊严的努力——窗上糊着报纸，地板革用水擦过，进卧室前，主人还换了鞋。 拆迁同时摧毁的，还有家庭的温情。3月28日，李洁娥离开医院时，对前来接她的大儿子哭诉，在里面签了不明不白的协议，记不清楚写了什么，但儿子态度冷漠。李洁娥回来偷偷对邻居说，儿子自己开车走了，没有送她。 4月中旬的一个周末，还在上学的小儿子回来看李洁娥，寄居在邻居的客厅中，小儿子叹着气担心，就快放假了，以后不知道该在哪里住。此后连着几日，李洁娥都睡不着。 “儿子、女儿们，妈妈欠你们的太多了，房子的事只能靠你们去追讨了，对不起你们了！”李洁娥在遗书中写道：“我心真的是很辛苦……我要走了，走了就没有痛苦了……” 在一张留给姚慕嫦的巴掌大小的纸片上，李洁娥按上鲜红的指印，对人世最后嘱咐：“嫦，希望我不在人世，你的性格要改变，不要自以为是，学会尊重别人，好的人要信。紧记。李洁娥字 2012.5.9。” 回到4月中旬，李洁娥从越秀区拆迁办回来，面如土色。拆迁办的人说，由于迟迟不搬，发给其他住户的2万元搬迁奖励，没有她的份了。“产权证没有，补偿不知道怎么发，搬迁费也没有，这可怎么办。”邻居们记得，面对冷硬的文件条款，她面色惶恐。 在二审判决中，法院认定，李洁娥不享有所涉宅基地的所有权，且“因土地与地上建筑物是不可分割的”，房屋也应交还给杨箕经济联社。法院特别提到，应按照《杨箕村“城中村”改造房屋拆迁补偿安置方案》规定对李洁娥做好安置补偿工作，但并没有提及具体如何补偿。 没有达成安置补偿协议，甚至李洁娥已经没有时间去争取了——在二审判决后，她的房子很快就被强制拆除了。 此后的日子，上访就是生活的主要内容。省市两级人大、政府、检察院，各处都去过了。夹在人群中排队、提交材料，然后是无尽的等待。这是一个让人逐渐丧失希望的过程。5月初，又一次例行的上访、例行的被踢皮球后，回来的路上，李洁娥突然对同伴说：“这些都没用的。” 梁永权发现，李洁娥常常吃着饭就开始发呆，筷子停在空中，眼神空洞，含着胸，缩成一团。原本就瘦的人脱了形，最后一个半月掉了10斤，1米65的个头，只余80多斤。 5月7日，倒数第三天。李洁娥和姚慕嫦再次去越秀区司法所上访。一进门，李洁娥就跪了下来，提到死：“求求你们了，我真的想死。” 临走，姚慕嫦替李洁娥收拾东西，在材料袋里发现了遗书。司法所的人不以为意，“不会有事的，她的遗书两个月前就写好了。” 5月8日，倒数第二天。李洁娥突然显得有些高兴。当晚9点，她和姚慕嫦、梁永权三人拣了些废品去卖，姚慕嫦在前面拉车，李洁娥在后面推，猛一用力，板车整个翻倒在地。李洁娥站在一旁，放声大笑，“整个村都能听到她的声音。”姚慕嫦也跟着笑起来，“你怎么那么开心。” 5月9日。这是她们约好去省政府上访的日子。早上7点，李洁娥在被窝里说，“我不去了。” “你不去，以后我也不带你去了。”姚慕嫦有点生气。 以后，其实没有以后了。 上午10点半左右，村民梁永权发现李洁娥的遗书，冲出屋门四处寻人。在已成废墟的村庄北侧，一栋待拆的五层小楼上，他看到了李洁娥。“点能（方言，意为‘怎么能’）这样拉人拆屋，拉人拆屋啊。”一向温柔的她大声喊着，一面向楼下抛洒遗书。 十多个村民在楼下围着，不敢上去，有人报了警。11点25分左右，消防车从杨箕村西南路方向进入。 就在消防员下车的那一刻，李洁娥伸开双臂，跳了下来。 【作者：《财经》记者 鲁伟 左林 】 (责任编辑：闫祺) © 鬼怪式 for 新闻理想档案馆 , 2012/05/22. | Permalink | 光荣之路 Post tags: 财经 New：！我们建立了OMM人人小站！欢迎关注！ | OMM通讯社@新浪微博 | OhMyMedia@Twitter | OMM通讯社@腾讯微博 | OMM通讯社@网易微博 加入我们，OMM通讯社志愿者招募！

吴永科：论司法和谐的困境与前景：从法社会学角度 进入专题 ： 司法和谐 法社会学    ● 吴永科       内容提要: 本文从司法和谐的基本内容入手，论述了在当代我国经济、政治、社会全面发展的背景下，实现司法和谐的现实困境，即“特权文化”心理促使人们追求逃避法规的特权，泛行政化的权力结构不利于实现司法公正，社会利益冲突加剧使司法和谐变得困难，社会价值多元化让司法活动受到更多拷问，从法社会学角度展望了我国“司法和谐”的前景。     关键词: 和谐社会/司法/法社会学          一、什么是“司法和谐”          本文无意详细分析和考证“司法”的概念，而只是把司法定位在人们惯常的理解之下，重在分析从法社会学角度探讨“司法和谐”的问题。这里所指“和谐”，既指“司法”与行政、立法之间的“和谐”，也指在当代中国社会之中，司法与社会文化、大众心理、社会舆论等因素之间的“和谐”。     司法的起源与人类对社会正义的追求有关，司法活动永远面临着人们的道德评价。司法和谐的外延是动态的，其路径应从司法主体、手段、目的和结果入手。司法和谐中的“和谐”并无特别之处，只要保证实现了司法的“正确性和恰当性”，具体地讲，司法和谐意味着侦查是恰当的、起诉是准确的、判决是公正的。当然，这个过程不可避免地会运用强制或强力。司法活动想为社会大众所认可，就必须实现社会心理之中蕴涵着的社会正义。     司法和谐包括三个基本内容：一是以人为本。司法活动的对象是人与人之间的矛盾纠纷，司法审判的主体是人，因此，司法和谐归根到底是促进人与人之间的和谐，“案结事了”的背后是“人和”，是人际关系补偿性或再生性的修复。二是法治至上。当事人之间的矛盾到了用司法途径解决时，结果往往并不能让每个当事人都满意，法律的作用仅在于尽可能还原真实，在此基础上按法律规定来重新分配权利义务和确定责任。三是和谐理念。司法活动中的和谐理念就是在“定（纠）纷止（斗）争”的同时，强化“说理”的过程。这里的“理”包括法理、事理、伦理。          二、司法和谐的现实困境          如何实现司法和谐，一直是学术界的热点问题。对于经济迅速发展、社会剧烈变革的中国来说，司法和谐在某些地方就像“水中月”、“镜中花”，看上去很美，但却不是现实。当然，所有这些“不和谐”都有着直接的、具体的原因，但还有更深层的原因，让我们从社会学角度分析一下。     （一）“特权文化”心理引发的困境     中国社会的特权文化，是费孝通在《乡土中国》中提出的最具洞察力的理论概念之一。对于特权文化，费老提出的“水波纹”理论“以己为中心别亲疏”是中国社会结构的特权文化圈。在这个圈中，最高统治者为中心，个人裹挟于社会分层之中。司法活动也离不开“特权文化圈”的背景。这里所谓的特权指正式规则之外的、经由非正义途径而获得的各种优选权或垄断权，“关系社会”也是这种“特权文化圈”的变种。正是这种“特权文化圈”将陌生人关系转变为熟人关系，伤害了现代社会的许多秩序，包括法律秩序。现代社会是以陌生人关系机制为主的，但是“特权文化圈”保证了将陌生人不断转化为熟人，进而推行“熟人规则”。这种传统社会心理对正常的司法活动构成了严重的冲突，是中国传统法律文化对司法和谐最大的影响因素之一。     （二）泛行政化的权力结构引发的困境     司法机关目前的组织机构、职权划分、管理体制、工作程序和人员组成，充分体现了高度行政化的特征，比如，法院和检察院系统就是按照行政体制的结构和运作模式来构建的，从而加剧了司法机关对行政机关的依赖和附属，不利于司法独立地展开司法活动。1行政化倾向不仅表现在司法结构方面，也表面在司法过程中。如最高法院在死刑复核方式上一直采取非诉讼化的复核方式，刑事法官对第一审和第二审程序，习惯于一种非正式的书面裁判活动，并由此引发了上行下效。在许多刑事案件审判中，从法院管辖问题的解决，合议庭成员的确定，庭审时间的确定，一直到简易程序的选择，庭前证据展示的进行，几乎都是由法官通过秘密方式自行做出的，而不允许控辩双方参与这些事项的裁决过程。即便控辩双方对某一程序问题提出异议，特别是对对方的证据能力提出合理质疑时，法官照样安之若素，不安排由控辩双方共同参与的审判听证程序，从而在这些事项的裁决上有不受限制的裁量权。2     这种非诉讼化的司法裁判活动，本质上剥夺了控辩双方同时参与法庭审判过程的机会，使得控辩双方难以通过行使诉权对法院裁判施加有效的影响，不利于实现司法公正，甚至成为促成冤假错案的一个重要因素，至少关闭了防止冤假错案的最后一扇大门。另外，作为司法泛行政化的表现之一，司法机关的地方化管理严重制约着司法和谐的实现。司法管辖区域与地方党委、地方行政机关的管理区域完全重合，司法的人、财、物受党政机关制约，强化了司法权的地方化。     （三）社会利益冲突加剧引发的困境     中国正处于社会变革之中，变革使各种社会力量之间的利益冲突明显加剧，这种利益冲突也给司法带来艰巨的任务，使司法和谐变得困难。从广义上说，法是人类社会生产方式和生活方式的规则化。这体现在民事、商事、政治生活和文化生活等各个领域中。不断发展变化的社会，其社会结构也是不断变化的，急剧变化的社会使社会规则的变动也是剧烈的。司法活动在社会利益冲突加剧时，是难以表现出和谐的。     （四）社会价值多元化引发的困境     在多元价值观社会里，价值观之间的冲突也越发严重。现实情况是，社会价值观多元了，而相应的价值多元化社会的立法和执法体系还没有跟上，相应的执行环境也不成熟，为司法和谐带来更多的麻烦。即使是高度一致的社会，也不可能做到社会价值的绝对一元，在自由和民主的社会中就更是如此。在价值多元的社会中，司法活动会受到多种价值观的拷问和审视，让一个发展得并不成熟的司法体系产生出让各方面满意的司法结果，就变得更加困难。          三、从法社会学角度看司法和谐的前景          中国改革开放三十多年了，政治体制、经济制度和社会结构都发生了巨大的变化，剧烈变动中的中国司法改革，与中国社会的其它方面一样处于一个关节点。几十年来，中国司法变革存在着两个源头：一是从西方移植；二是继承中国法治文化（既包括中国古代法治传统，也包括建国后社会主义法治传统）。不管哪个来源，里面都包含着司法和谐的内容，同时也都存在着司法不和谐的内容。我们现在无法对两个来源进行孰好孰坏的判断，但我们可以对中国司法和谐的前景作出初步的判断。     （一）传统善恶观决定了司法和谐的方向     法和道德，是两种不同的事物，还是事物的两个方面？自然法学派认为，法律本身就是对人的价值的轻蔑，而尊重人的价值的法律是法律内在道德所蕴涵的。法是低级道德，道德是高级法，司法应包含道德。中国人的传统法律观与自然法学派具有天生的联系。在大量吸收了现代西方法律内容的中国法律面前，中国传统的善恶观对司法和谐具有深入的影响。众多上访及群体性事件的背后，是老百姓对司法体系“恶”的评价，只有在司法活动时注意研究社会伦理和社会心理状况，并不断改进和完善司法体系，才能走上实现司法和谐的正确道路。司法的正当性与有效性来自于人的普遍意志，司法受到法律实体化程序条文规则及合理内核的约束，法律一定要能体现普遍的道德规则。每一个现代国家的法律工作者都会受到公认的社会道德和广泛的道德理想的影响，这些影响或是通过立法进入法律，或是通过司法程序悄悄地进入法律。因此，社会对于善恶的标准一直其实影响和决定着司法实践的大方向。     （二）社会结构的变动影响着司法和谐的路径     司法的创制和变革是各种社会力量斗争的结果，是处于主导地位的社会力量控制下的产物，或者大致均衡的各种社会力量相互制约或妥协的产物。3在社会变革时期，社会结构处于持续的变动和分化之中，社会力量的分化与重组要频繁得多、明显得多，围绕法律创制和司法活动的斗争也激烈得多。社会力量的对比状况决定着司法的和谐与否。在选择实现司法和谐时，就要充分考虑社会结构的变化。从司法和谐的路径角度看，可以从内而外，也可以从外而内。中国的司法理论是从“刀把子”和“专政工具”定位脱胎而来的，虽然不断进行司法改革，但痕迹依然存在。比如依然一味力求打击犯罪、引人入罪、侦查过程中没有超然性、司法过程存在利益驱动、把司法活动纳入政治任务之中，等等。利益集团对司法和谐的影响也已经显现，地方保护主义就是表现之一，判决中偏向本地当事人的情况也经常发生。一些当事人宁愿远涉千里到北京、上海或深圳甚至更远的地方申请判决，也不愿意就近解决纠纷，这些人的出发点无非是追求公正的裁判结果。     （三）中立性将是实现司法和谐的重要目标     司法实践与社会善恶判断大致合拍，或者至少不背离社会常理，一个重要途径就是时刻保持司法机关的中立性。由于我国司法机关、行政机关与社会利益集团有太深的联系，做不到“超脱”，因而更难以让公众对司法结果产生肯定性的评价。中立性将是中国司法和谐建设中最急迫也是最重要的目标。     （四）公开性将是保证司法和谐的重要手段     司法权的公开性也可以称为民主性。公开是实现司法和谐的重要手段。我国司法建设中也不乏对“公开性”的探索，比如通过人民陪审员制度让非职业法官参与案件的审理，并享有与法官同等的对事实的认定和法律适用的裁判权。陪审员制度是西方国家发展并完善、被证明有助于促进司法和谐的有效制度之一。司法活动本身就是社会公共事件，除了少数保护隐私和商业秘密的要求外，所有案件都应公开审理。在当代我国司法和谐建设中，拒绝公开司法活动的诸多理由（如保持社会稳定、维护政府形象、保护当事人隐私等），大多是司法能力不足、司法过程经不起推敲的说辞而已。将司法活动公开，不管是在国外还是在我国都是促进社会公正的重要途径，有助于让司法活动接受社会和新闻媒体的监督。          四、结语：司法和谐的理想与现实          我国在司法建设方面还处于不成熟的阶段，一方面，西方法律传统与中国古代法律文化相互融合又相互冲突；另一方面，快速发展的社会与相对滞后的司法建设相互带动又相互冲突。可以说，中国现代意义上的司法建设刚刚开始，在这些背景下，我们强调司法和谐，就要求我们必须做到边建设、边和谐，在建设中必须遵循司法建设的规律，遵循人类社会普遍的司法建设的经验与传统，又紧密联系中国国情和特定的历史背景，选择正确和合理的司法政策，才能最终实现司法和谐的目标。     中国社会在迅猛发展，中国的法律文明也在不断进步。但是，民众对高水平法治建设的内在需要是一回事儿，现实的建设水平是另一回事儿。社会物质发展水平对社会良好道德风尚的带动作用是不容置疑的，不过更多的是以隐性方式存在的。不管是显性还是隐性的社会道德风尚，最终都将成为司法和谐的主要参照系。从理论上说，评价司法和谐的标准有三个角度：形式主义、功能主义、工具主义。形式主义就是从司法各部门之间是否保持了良好的关系分析；功能主义就是从社会力量在社会过程中对司法的评价来分析；工具主义就是从行政机构对司法机关在政治过程中的作用来分析。对当代中国来说，从实践角度来评价更为切合实际，司法和谐的最低标准就是“少上诉、不上访”，基本标准是社会舆论的负面评论较少。     立法、司法和行政的关系也决定着司法和谐的水平。一般地讲，当一个社会选择把法律作为主要治理手段时，这个社会中司法才有存在的空间，法律才可能有权威，司法和谐才有可能。当行政力量大行其道时，不断干涉甚至决定了立法和司法时，司法不可能是和谐的，立法也不可能是同步或超前的，通过的法律也不可能是反映社会正义的。一个国家的法律创制同步于或超前于这个国家的社会发展过程，这个国家的司法才可能是和谐的，滞后于社会发展过程则不可能是和谐的。这是司法和谐对立法的要求。     司法机关应做到不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接或间接不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种理由。独立是司法机关树立权威的生命线，只有独立，才能超然，才能公平。司法的强制性应该是有法可依的，而且强制性的权利义务与责任应当相当。司法的强制性不在于严酷性，而在于强制渠道必须是便捷、畅通和有效的。这是司法和谐对执行的要求。     对于司法和谐的追求，我们必须认识到和谐是没有终点的。但我们必须承认，在案件发生后还原案件的绝对真实，其实是不可能的。司法过程只能做到极限地逼近事实，追求事实只能是相对的，司法和谐也只能是相对的。一味地苛求绝对的真实可能会导致法律的虚置。司法应当以法律和社会容许度为限，勿求苛责。          注释:     1参见赵山河、李冬苓：《中国现行司法体制改革新探》，载《社会科学战线》2010年第5期，第276页。     2陈瑞华：《中国刑事司法的三个传统》，载《社会科学战线》2007年第4期，第278页。     3参见胡平仁：《法社会学的法观念》，载《社会科学战线》2007年第3期，第238页。         进入专题： 司法和谐 法社会学    文章分享到 ： 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编： frank 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益学术 > 法学 > 法学理论 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/53586.html 文章来源：本文转自《法学杂志》2012年第2期，转载请注明原始出处，并遵守该处的版权规定。    

杨光斌：民主与中国的未来 ——理论建构-历史启示-政策选择 进入专题 ： 民主    ● 杨光斌 （ 进入专栏 ）        一、引言：我们究竟为何谈论民主？          我们谈论民主，不仅是因为其价值上有多美，更是因为其有用。一百多年来，中国人一直在高呼民主而现实中民主的制度供给不足，是因为我们一直在价值层面谈论民主，从而使民主难以落地，有时甚至出现民主的灾难——谁能否定“文化大革命”的民主性质？但是这并不妨碍我们追求民主，说到底还是因为民主有用。既然因为其有用而对其寄以厚望，那么我们就需要弄清楚民主这个工具能解决什么问题，或者说当下中国什么问题能用民主这个工具来解决，否则依然还是空对空，和过去一百年一样在价值上争论民主，这不但对当下的中国并没有多少助益，甚至还有害！     转型社会的问题无疑是多方面的，我们只能就最重要的问题而论。第一，充满暴戾之气的社会。在当下中国，人们都能感受到社会的不满，而不满的原因来自社会不公正，而社会不公正则根源于官商结合下的权力垄断所导致的社会结构的利益集团化、集团利益的制度化。由此导致的社会矛盾是：民营企业难以进入法定的垄断部门从而使营商环境更加恶化；出生草根的大学生就业无门从而形成了一个强大的体制外不满力量。这是中国最当务之急。如果这个判断准确的话，用什么样的民主工具去解决这个难题？第二，腐败。人们的不满不仅来自社会利益的等级化和制度化，还因为生活中的无处不在的腐败，而产生于腐败的不满无疑直接侵蚀着政治合法性。在中国，腐败的最重要的原因是国家可掌控的资源太多，寻租的空间太大。从报导出来的腐败案看，各级、各种规模的腐败基本上产生于行政审批和工程项目，大到刘志军这样的高铁案、小到一个县的腐败案，莫不如此。如果腐败的根源是资源的国家化或集中化，那么又需要用什么样的民主形式去减少资源的集中化？     可见，无论是社会结构的利益集团化还是资源集中化而导致的腐败，都源于一个问题，即资源垄断。如果说改革开放之初的“总病根”是邓小平所说的权力过分集中、特别是书记这个一把手，而改革开放30多年后的中国的“总病根”则是市场化积聚的庞大资源又被国家所垄断，即政府资源垄断。为此，我们必须、而且最好就政府资源垄断问题而寻求民主的解决之道。我们熟悉的民主形式即选举显然是不能解决这个问题的，这是早发达国家和发展中国家的多国经验告诉我们的，无需过多举证。不仅如此，在很多转型国家，已经私有化的资源又有可能由选举民主产生的政府而重新国有化，比如普京治下的俄罗斯。无需论证我们还可以知道，协商民主和参与式民主显然也不能解决政府资源垄断这个“总病根”。那么，除此之外，是否还有其他的民主之道解决这个问题？这就需要我们对民主形式做进一步的分解和研讨。     遗憾的是，到目前，尽管中国人追求民主已经有100年以上的历史，但中国人对民主的认识和100年前的民主观并没有什么重大突破，甚至依然停留在先辈的遗产里，即主要停留在民主的价值层面。中国近代史的主线是在反对专制、腐败和外强的斗争中救亡图存，从而有了孙中山的民有、民治、民享的民主共和国，人们相信一旦推翻了帝制、建立了民主制度之后，个性解放、国家富强和民族独立都会实现。从近代早期的魏源（1794-1857）、冯桂芬（1809-1874）、郑观应（1842-1922），到19-20世纪之交的严复、康有为、孙中山、谭词同和梁启超，他们对“民主”的思想共识是：（1）民主就是中国之“民本”与“民贵”理想的再现。（2）民主包括一些新的制度，如政党、议会、宪法、分权、地方自治等。（3）民主是一个道德上完美的政治社会体系，民主不但可以解放个性，而且官民互动；不但达成团体内部的和谐，而且可以达成社会整体的和谐。（4）民主与科学相联系，因而可以对世界形成完整而可靠的认识。（5）民主是历史的潮流，必须顺应，最终会实现。（6）民主理想与政治现实有所冲突，因此实现民主是知识分子的使命感的体现，要用他们所掌握的正确的理论来改造世界。1     这是在救亡图存的特定历史环境中传播进来的民主观，即企图以民主这个最高价值观来挽救危亡中的中国。不客气地说，当代中国知识分子、尤其是公共知识分子的民主观念并不比100年前有什么进步，上述作为政治理想的民主观依然鼓励着今天中国的大批知识分子。与此相适应，既因为学术界对民主的研究不够、也因为观念传播中的路径依赖，官方的民主观更是无比高调，比如“社会主义的本质是民主”、2“民主是共和国的生命”3这样高调的、但似是而非的口号响彻祖国大地。结果，在中国，除了极少数精英主义者或保守主义者，至少在口头上并没有几个人拒绝民主，这不仅是因为民主在价值观上是普世性的，也是中国共产党近百年的口号和追求，以至于中国人除了追求民主以外就几乎没有别的追求了。但是，中国人似乎又是理性的，若问中国应该走什么样的民主道路或选择什么样的民主形式，分歧立刻出现了。根据《环球时报》舆情中心2011年的调查，近80%的受访者认为民主值得追求，但是当问及是否应该实行西方式民主时，只有20%的人接受，而近80%的人认为中国应该走自己的民主道路。而自己的民主道路是什么？一般人又说不清楚，因为在理论上对于民主的形式和民主道路没有答案。     学术界负有一定的责任。学术界一直在推销西方教科书上的民主概念如“民主等于竞争性选举”即多数决民主，而没有从既有的政治理论中寻求更丰富的其他民主理论资源，以至于今天政治已经发生了结构性变化的中国依然被认为是“非民主”甚至是专制政治之列。事实上，在西方的宪政理论中，在多数决民主形式的背后，更重要的是作为多数决民主基础的宪政民主。可见，在中国的语境中，民主的形式依然是一个值得深究的话题。     不仅民主的形式有待探讨，民主与其他领域的关系更值得重视。这涉及民主的世界观问题。我们应该清楚，民主是一种政治形态，而在当下的中国社会，政府资源垄断这个“总病根”告诉我们，政治和经济是纠缠在一起的，即政治权力对经济权力的宰制。这就意味着，不能就民主论民主，就政治论政治，不能只限定在政治的领域内谈论什么民主形式好，应该实行什么样的民主，而应该从政治经济学或政治社会学的视野，看看我们的经济改革所导致的社会问题的政治根源在哪里，以便对症下药，这样的民主研究才更体现其本性即工具性价值。因此，我们到底为什么追求民主，或者说民主到底能解决什么问题，是我们讨论民主最重要的前提。而在比较政治发展视角下探讨不同的民主形式实现的先后顺序，也将为中国的民主实践以及道路选择提供些许借鉴。           二、民主政治的诸种形式及其“词典式序列关系”          “民主政治”是最笼统的说法，目前几乎所有国家的宪法都自称自己为“民主国家”。但是，“民主国家”之间怎么会差别如此之大？有的“民主国家”实际上比传统的专制国家更加专制，而有的实行了西方的民主形式的国家却属于“失败国家”之列。因此，一个国家是不是民主政治、尤其是不是一个好的民主政治，需要区隔其所实行的具体的民主的形式。在这里，形式决定了内容，或者说形式决定了本质。     我们熟悉的民主形式无怪乎有选举民主（多数决民主）、协商民主和参与式民主。这些形式固然很重要，但为什么实行了这些形式的民主的国家依然会出现无效治理甚至国家失败？美国著名的民主理论家英格尔哈特称之为“无效的民主”：多数决民主是一种最简单的民主形式，“我们可以在几乎任何地方建立选举民主，但是如果民主不能扎根于使精英回应人民的基础之中，选举民主基本上没有意义”。4不但在治理意义上无效，还有可能导致国家的分裂和失败。今天国际社会的一个流行观念是所谓的“民族国家”即单一民族基础上的主权国家以及由此而产生的民族自决。既然如此，谁能阻挠民族自决呢？因为今天的民主公理是：多数人的统治而又保护少数人的权利。这样，在民主政治时代，选举就成为一种分裂国家的形式或力量，冷战后很多新兴的所谓的民族国家就是以全民公决的形式实现的。     但是，这似乎并不妨碍人们追求选举民主。我认为，我们今天之所以推崇选举民主，这既是因为选举是一种最古老、最直接、最简单的民主形式，也因为西方国家推销的观念就是选举式民主。有趣的是，在这个概念出笼的时候西方国家、尤其是美国还没有实行普选。也就是说，在普选实行之前，西方国家已经自认为自己是民主国家了，比如托克维尔的《论美国的民主》。那么，选举式民主之前的民主又是什么样的呢？因此，这里不专门论述我们已经耳详能熟的民主形式即选举式民主、协商民主和参与式民主，而是寻求这些民主形式之前的就已经存在的民主形式。           1.“立宪民主”究竟是何物？           应该说，中国人对“立宪民主“或”宪政民主“也不陌生，多数宪政史或宪政理论的著作都有深入的论述。这里只简单指出两个问题：第一，立宪民主对应什么样的民主？第二，立宪与民主相联系，但立宪民主究竟为何物？     首先，立宪民主对应的是多数决民主。或者说，对于西方宪政理论家而言，提到多数决民主，首先必须有立宪民主，只有多数决民主而无立宪民主只能是“多数人暴政”，民主变成了非民主甚至专制，只有有了立宪民主的多数决民主才能称为“自由民主”。可以认为，把保障自由的宪法说成是“民主的”，这应该是一种高度智慧的历史叙事，因为西方历史上自由和民主具有根本的冲突性。这不是本文的重点。     在罗尔斯看来，政治分为宪法政治和日常政治，宪法政治即司法复审制度确保的基本权利与自由，而日常政治实现的多数决立法原则，而多数决立法当然可能侵犯个人的基本权利和自由。为此，“关键是要在两种民主观念（宪法民主和多数决民主）之间做出选择”。一方面，“民主的宪法应确保某些基本的权利和自由不受日常政治（与宪法政治相对）之立法多数决的影响”，另一方面，“即使那些支持司法复审制度的人也必须假定，在日常政治中，立法的多数决原则必须得到遵守”。5     我认为，罗尔斯是在“词典式序列”的意义上使用立宪民主和多数决民主。用他自己的话说，“我倾向于接受司法复审制度”，6但又不得不向多数决民主妥协。也就是说，宪法政治是第一位的，日常政治是第二位的，二者的次序不能颠倒。应该看到，萨托利虽然是“熊彼特式民主”即“选举式民主”的理论集大成者，但前提还是确保自由和基本权利的立宪民主，其理论上的多数决民主只不过是对大众民主政治的妥协和退让。在这一点上，布坎南和罗尔斯没有什么区别，都把“立宪时刻”放在第一位。     那么，相对于多数决民主的立宪民主到底是何物？无需系统的理论梳理，常识告诉我们，立宪民主就是宪政，或者说就是法治。无论是柏拉图还是亚里士多德，法治都是一切政体的基础，法治优于人治。到了近代，从洛克、孟德斯鸠到美国建国者如联邦党人，设计的政体都是以贵族为政治主体的宪政体制或法治政体，排斥的是大众权利或民主政治。就是这样一个明白无误的概念，宪政或法治怎么与民主勾连在一起呢？把排斥大众权利而确保精英权利和自由的宪政被说成是所谓的“宪政民主”，进而变成了一种民主的流行观念，不能不说是冷战中西方人意识形态建构的巨大成就。用萨托利的话说，二战后西方社会科学的所有努力就是如何使自由与民主相融合，7即如何在理论上说得通。     明白了立宪民主其实就是宪政或法治，我们当然接受立宪民主相对于其他民主的第一位的重要性，因为法治是一切政体的基础。           2.为什么分权就是民主？          如果西方人把宪政称为一种民主形式，我们更有理由把分权政治与民主联系在一起，称之为“分权民主”。这样说不仅有政治理论上的资源支撑，还因为分权本身最符合民主的本义。     首先，民主的最基本的含义就是人民当家作主或者多数人统治。到了现代国家时代，原始意义上的民主变成了代议制民主或代表制，要么由皇帝作为“代表”，要么由选举产生的议员或官员作为“代表”。无论谁是代表，都与原始意义上的民主相去甚远。但是，分权却可能找回原始意义上的民主，即让“人民”直接行使各种权利。这是因为，对于早发达国家而言，现代国家的形成就是权力集中化或中央化的过程，从而大大削弱既有的地方自治。为此，托克维尔无比正确地指出，追求民主的大革命却强化了中央集权而削减了地方自治。就此而言，中央对地方的分权难道不是重新找回“人民”的过程？因此，中央对地方的分权其实就是一种民主化的过程。关于这一点，专门研究政治抗争的查尔斯•梯利又给我们智慧的启示：争取平等权、民族独立和地方自治的运动都是民主化的一个组成部分。8     对于中国这样的后发国家而言，国家建设与早发达国家的秩序不同，即早发达国家依次是社会（自治）、经济组织、政治权力集中化，而后发国家如中国则是在一盘散沙的基础上而先有政治权力的集中与统一，然后再扶植大的经济组织，最后再建构社会。也就是说，政治权力淹没了一切，没有经济和社会，一切都政治化了。集中了一切权力并进而垄断了一切资源的国家又需要大转型，即培育自主的经济组织和自主的社会组织。在这一大转型过程中，中央不但要向地方分权以形成权力分享与共治的中央-地方关系，政府要向企业分权以形成好的市场经济，国家向社会分权以形成好的公民社会。这样，权力和资源集中化或中央化是现代国家建构的第一阶段，而去中央化或去集权化的大转型又成为国家建设的第二阶段。后发国家的国家建设中的大转型，无疑是民主化的一个部分，或者可以成为“民主的去集权化”或干脆称之为“分权民主”。     其次，“分权民主”的理论资源。根据民主的常识或政治常识，我相信把分权化称为民主化并没有什么不当。为了严谨起见，还是让我们寻找一些权威的政治理论资源作为支撑吧。在《论美国的民主》中，托克维尔谈论的民主显然主要是平等、分权和地方自治，而不是选举——事实上在托克维尔看来选举势必导致多数人立法所形成的侵害富人的多数暴政，虽然当时的美国还没有实行普选。而托克维尔谈论的平等、分权和地方自治，显然是为了集权化的法国寻求出路，呼吁法国向美国学习。在《论美国的民主》中，托克维尔列举了大量的公共生活国家化的弊端以及民主化的地方自治的生动活泼的场景。     如果分权和地方自治就是民主，那么资源集中化或中央化的国家直接有违民主的基本原则，而公共权力的中央化是现代国家的一般特征，而现代国家的另外一个重要特征则是权力的公共化即民主化，这两个特征具有内在的张力。中央化实际上是集权化，而民主化又意味着分权化。没有集权化，现代国家就建立不起来。但是，中央化的弊端是：且不说其行政成本以及部门利益所导致的官僚利益集团（事实上是一种国家利益集团），中央化必然要求官僚化，而官僚化的泛滥必然又导致国家与公民的疏离。在托克维尔看来，“行政集权只能使它治下的人民萎靡不振，因为它在不断消磨人民的公民精神”，“它可能对一个人的转瞬即逝的伟大颇有帮助，但却无补于一个民族的持久繁荣”。9     更重要的是，现代国家是一个不断强化权力的抽象性的过程，权力归属于任何个人、家族、特定团体都会受到越来越强大的质疑，即权力只能属于最为抽象的人民，因而民主化是现代国家的必然诉求。抽象的人民不会直接掌控或行使权力，要么通过代议制下的代表来行使权力，要么听过分权化而使权力落在职能部门、团体或民众所在的生活单位。     分权势在必行。但仅在中央政府各个组成部门之间的权力分割和制衡不足以对权力进行有效的制约，因为其中的一个部门必然具有最后发言权。为更好的制约权力并防止多数的专权暴政，托克维尔提出必须给予地方以一定的独立自主权，即实行地方分权。对于地方分权，托克维尔在美国的乡镇自治中发现了解决问题的具体方案。美国乡镇的权力独立而又强大，乡镇的权力范围比较明确，在处理自身事务的过程中，任何政府都不得干预。乡镇制度的这个特征能使乡镇成为有效制约政府的强大力量。     就连建构了严密的选举民主理论的萨托利也认为，分权是一种“民主方法”。在他看来，自由民主国家也离不开专家治国——对国家进行计划或规划，而专家与民主是矛盾的，为此需要需要找到一种解决政治权力问题的“民主方法”，这个就是分权，用“抗衡的权力来牵制权力”，“这些制衡的权力应当尽可能具有民主性质，应当把它们明确地交给由自愿的社团、真正参与式的团体组成的多元群体社会”10。在这种结构里，既可以保留民主的政治结构，又可以容纳专家，从而解决民主计划问题。他认为“只要民主政体被理解为分权机制，我们就有了一个可以服从计划要求的民主政体”。 11     关于多数决民主与分权民主的关系，萨托利事实上主张的是“词典式序列”：分权不仅“是解决政治权力问题的民主方法，它还是整个西方政治传统绝对优先考虑的问题，因为整个西方传统一直在不停地关注这一基本要求：权力非个人化，非个人的权力代替个人的权力，在职的个人恪尽职守。”12     总之，现代国家权力的去中央化不仅是地方自治，完整地说是权力在中央政府、地方各级政府、社区以及其他公共组织中进行合理分配。“民主还需要去中央化，特别是当民主作为政治原则，需要在诸多不同层次的生活领域之间形成时，民主权限就要在联邦、各州以及社区组织之间进行分配。”13     需要指出的是，作为民主的分权不是没有限度的。比如，法律在任何国家都是国家的意志，法律权能不能无限分割，相反它是“民主的去中央化”的基础或前提，否则“去中央化”就变成了丛林乱象。不仅如此，民族自治也是在宪法的统一主权国家前提下的自治，而不是所谓的一族一国意义上的“民族国家”。可见，法治不但是选举民主的基础和前提，也是分权式民主的基础和前提。           3.民主形式之间的“词典式序列关系”          西方民主理论家对于民主转型中的成败给予大量研究，比如就政治与解决关系而言的发展主义或新发展主义研究，强调解决发展与民主政治的必然联系；文化主义者强调民主的政治文化（阿尔蒙德的公民文化、普特南的社会资本以及英格尔哈特的公民表达权）的重要性；还有关于议会制与总统制的争论，等等。     我认为，在这个问题上，西方既有研究有重大缺陷，比如经济发展水平与民主的关系不如体现在社会结构与民主的关系，而社会结构其实是一种阶级关系，在城乡二元化的社会结构中，总体经济发展水平再高，民主政治也难以巩固。再比如，民主转型研究没有看到，作为政治结构的民主不但与经济结构、文化结构有直接关系，民主政治结构的子系统即不同形式的民主也决定着民主政治的成败，如前，英格尔哈特所说，选举民主是一种最容易实现的民主形式，但最终却是“无效的民主”。这一点和经济结构的内在关系很相似：1990年代叶利钦推动的休克疗法式市场化转型之所以失败，就在于其银行系统、土地系统以及交易系统等都还是传统的体制，新自由主义的三化即自由化、市场化和稳定化最终失败，形成了“无效的市场经济”。     如何实现“有效的民主”？这里命题涉及的变量当然很多，但是民主诸种形式的关系至少是不可忽视的变量——而以前总是被忽视。立宪民主、分权民主、选举民主、协商民主、参与民主之间到底是什么样的关系？我们无需在“无知之幕”中去假设，因为人类已经从正反两方面提供了大量的经验。     借用罗尔斯的两大原则的“词典式序列”之说，民主诸种形式之间实际上是“词典式序列关系”，14即先后顺序或位置不能颠倒，否则必然是“无效的民主”。按理想类型，5种民主形式可以归类为3大顺位原则。     第一顺位民主：立宪民主或法治民主。立宪民主其实就是宪政或法治，而法治旨在保障人的基本权利与自由。这是西方宪政理论中的法治。而鉴于现代国家转型带来的结构性解体即国家的解体，法治不但是保障个人权益，还应该保障国家主权，否则原始意义上的民主涵义就可以肢解现代国家。由此可以说，法治民主是宪政秩序或制度性秩序的民主，上保证国家主权，下保障个人基本权利和自由，任何形式的民主只能在特定秩序内发生。     法治由法律体系和法律文化构成，有完备的法律体系而没有规则意识的法律文化，法律体系也就形同虚设。在泰国，最高法院可以滥用法律而判决一个在电视上主持美食节目的总理“违法”——因为主持节目而接受了象征性或荣誉性报酬。这显然不是法治，而是人治。但是，法律文化具有传承性，不能因为文化中没有规则意识而就否定法治的第一顺位的重要性。一切以法律为准绳的法律文化需要慢慢养成，但法治的制度性框架则可以在“立宪时刻”确立，即确立合理宪法的最高权威并围绕宪法而建立权力结构。     第二顺位民主：分权民主。一般而言，现代国家就是权力中央化的过程。但是，在中央化过程中，大致又可以分为三类：第一类是英美式的保持传统的地方自治的弱中央化；第二类是法国德国式的削弱地方自治的中度中央化；第三类则是彻底铲除地方自治的强中央化。也就是说，除了英美式的弱中央化，几乎所有后来国家都需要集权后再分权。     分权式民主包括中央向地方分权以让各级地方政府获得更多的自主权甚至自治、政府向企业分权以形成多元化产权的市场经济、国家向社会分权以形成多中心治理。因此，如果说法治民主是保障基础秩序的民主，而分权式民主则使制度合理化的民主。     在没有分权化民主的地方，即国家在形式和实质上垄断所有资源的地方，选举民主充其量是民众发泄的渠道，“选举的民主政体”和“非选举的非民主政体”在政治过程中可能并没有什么实质区别，依然是集权式统治或一元化治理。不仅如此，在有分权的地方，在政治过程意义上，“非选举的非民主政体”甚至比“选举的民主政体”有更多的民主，只不过人们因为沉溺于选举民主而没有体认到分权就是一种民主。     分权是有底线的。分权主要是指行政权力的下放，司法权力只能是国家性的，国家主权更不能在地方自治式的分权中被消解。托克维尔观察到，美国的政治事务是地方性的，地方自治，但法律和司法权限是国家性的；各州乃至乡镇的自治而不侵害国家的统一性，根本就在于司法权的国家性。由此再次显示了立宪民主的第一顺位原则。     第三顺位民主：选举民主（及其他民主形式）。大多数人既不反对法治民主和分权式民主，也不反对协商民主和参与式民主，民主的警惕者和鼓吹者的分歧就在于选举民主。鼓吹者主要是基于古典的人民主权理念以及选举民主的普世化，而警惕者则是基于历史的教训。确实，普选是从几个少数国家日益普及到绝大多数国家的民主制度，仅此一点，抗拒选举民主就似乎失去了道德上的优势。但是，另一方面，对于一个尚未大规模推行竞争性选举的国家、尤其是多民族构成的巨大规模国家而言，对未来的不确定性以及基于历史经验的担忧同样是可以理解的：有谁不担心不确定的未来呢？何况对不确定未来的担忧有着大量的历史经验为基础。选举民主的鼓吹者指责警惕者总是举希特勒这样的极端事例，其实这并不极端，最极端的还导致国家解体，而一般性的结果则是“多数人暴政”下的平庸政治。也就是说，我们不得不面对选举民主带来的三种可能性后果：     第一，就是托克维尔早就说过的多数决所导致的“多数人暴政”（阶级立法）和庸人政治。如果仅此并不是不可以接受，因为大众民主相对于贵族政治和精英民主，就是以平庸和多数人意志为主要特征，既然我们回不到过去，那么我们只能接受。也就是说，表现为“阶级立法”的多数人暴政和庸人政治是时代的必然，我们虽不满意，但是却没有选择的余地。     第二，选举民主导致的非民主甚至专制。由普选产生的希特勒式的人物已经不是一次两次了，而是在反复重演着。15魏玛共和国是人类历史上一次大冒险，结果以大失败告终。靠选举进入国会的后来任希特勒的宣传部长戈培尔早在1928年就对民主有过血淋淋的嘲讽：     我们进入帝国议会，就是要用民主的武器来武装自己，我们成为帝国议会的议员，是为了借用魏玛精神的支撑来摧毁魏玛精神。民主是如此的愚蠢，为我们这些游手好闲之人提供了免费车票和饮食，但这都是民主自己的问题。我们并不用为此费心。我们利用任何合法资源，对现状发起革命都是正当的……我们要求证明、投入和努力！这些声音只是我们的工具……我们要用坚定的脚步踏踩议会的地板，将人民大众的革命意愿带入议会……我们来此不是作为友人，也不是作为中立者，而是作为敌人。我们进入议会就像狼进入羊群。16     魏玛共和国的失败意味着，在一个缺乏保障个人自由和基本权利的法治国里，普选不仅可能导致多数人暴政，而暴政直接导致独裁和对个人权利的大规模侵犯。因而，没有法治的选举民主其实就是民主的反面。     第三，选举民主与国家失败。民主曾对民族国家的形成起着重要的作用，比如德意志民族国家的形成就受到法国大革命的直接影响，后来很多国家的民族解放运动也是民主运动的产物、以及冷战后的民族独立运动的复兴。所有这些，都与前述的“民族国家”理论有关。对于一个多民族国家而言，“民族国家”就成为内政外交上的双刃剑。对外，要支持所谓的民族自决和民族独立基础上的民族国家；对内呢，“民族国家”理解则变成一个巨大的破坏性力量。200年来的民族国家的历史证明，选举民主既是民族自决的一种最直接的形式，也是最有力的动员方式。所以，在西方的“民主和评论者”看来，民主国家无战争，但是向民主国家过渡中则最有可能发生战争，原因就在于民族分裂分子在普选中动员民族主义进而爆发民族国家之间的战争或种族冲突。     因此，对于一个多民族的国家而言，选举民主的前提是“国家认同”，即各民族都认同宪法确认的统一的最高主权；没有这个根本性的认同，多数决民主中的“保护少数人的权利”就会演变成分裂国家的权利。我们应该知道，基本上西方世界的普选制度发生的前提都是国家认同，多数决民主不会变成一个分裂国家的力量。但是，今天，对外推广民主的西方国家看种的恰恰是选举的肢解性功能——虽然也没有必要否认其对民主价值的信仰。     另外，选举民主一开始就定位在如何产生政治家的过程，即主要是回答“代议制民主”，而不能被用于决策过程——因为在熊彼特-萨托利等自由主义民主者那里，大众就是勒庞笔下的“乌合之众”，最多可以选举，不能参与决策。但是，时代变了，很多制度性挑战也出现了，比如与代议制平行的非政府组织的“有机治理”、互联网参与，这些都是与代议制民主一样重要的民主形式。为此，在吉登斯看来，西方国家也需要一个再民主化过程，需要“对话民主”即解决决策过程中民众参与问题。17但是，我们任何领域和任何形式的政治参与，参与说到底都是利益分配问题，强势参与者都是那些组织得很好的利益集团，而不是分散的、无组织化的选民或“人民”；因此，参与的前提是合理的制度安排，否则政治参与就变成了强势利益集团对弱势利益群体的合法性掠夺。也就是说，参与式民主的前提是法治民主、尤其是分权式民主，即中央向各级地方政府分权、政府向市场而不是简单地向企业分权；即使向市场分权，也需要遏制市场的力量，因为即使在所谓“好的市场国家”，资本都是最有组织最有能力的利益集团，资本集团不但可以掠夺社会，也可能绑架国家并掠夺国家。     至此，我们可以总结出，5种民主形式之间的关系是词典性关系，不能颠倒的词典式秩序依次是“法治民主——分权民主——选举民主”。法治民主不但保障个人权利和自由，也保障国家主权，因而是一种基本政治秩序的民主；分权民主则是为了实现民主初衷而去中央化的一种使制度安排更加合理化的民主，但分权不是无度的，既不能形成无政府主义式的分权，也不能在分权的旗帜下分裂国家；选举民主则至少是一种在形式上保障大众平等权利的民主，但是“大众”既可能用选举来拥护非民主政体，也可能通过选举而分裂国家。     这些关系恰恰说明，第一顺位民主是法治民主，这是一切民主形式的最大公约数。借用马克思的“经济基础”和“上层建筑”的比喻，法治民主和分权民主可以并称为“基础性民主”，是好的民主政治的最重要的基础；而选举民主、协商民主（对话民主）和参与民主则是“上层性民主”，是民主的表面化形式。一个国家可能实行各种形式的“上层性民主”，但是没有“基础性民主”，“上层性民主”就可能演变为“无效的民主”，进而导致国家的无效治理甚至国家失败。           三、词典式民主关系的正经验与反经验：英国-美国VS法国-转型国家          “基础性民主”和“上层性民主”的关系并不是单纯的理论抽象或哲学知识，而是各种历史逻辑和现实政治逻辑的经验化知识。在理想类型意义上的历史叙事，西方成功国家的经验就是民主形式的实现的秩序就是最好的历史逻辑，即先有“基础性民主”后有“上层性民主”，但是它们似乎忘记了自己的国家建设的历史，对外推广的总是一套没有“基础”的“上层性民主”，结果很多国家因此陷于泥淖而难以自拔。就是早发达国家，也有因先有“上层性民主”而使政治社会长期处于动荡之中的国家。           1.英国-美国：从基础性民主到上层性民主          英国-美国是典型的先有法治，以法治保护以自治为主要形式的分权，最后再实行普选制民主的国家。     法治。美国的政治传统直接来自英国。英国人刚一登上新大陆，就在马萨诸塞州以及其他的最初12各州签订了社会契约论式的镇一级的法律和州宪法，并在州宪法的基础上形成了后来的美国宪法。而英国的政治传统则包括法治、自治以及渐进等基本原则。也就是说，在两国作为现代国家还没有建立起来之前，法治已经是它们最重要的基础。     就在法国太阳王路易十三宣称“朕即国家”的时候，而英格兰流行的“神法”观念，即从国王到封臣都自认为是上帝的子民，不能胡作非为，而1215年的《大宪章》正是确定了“王在法下”。 它宣布国王不可擅自征税，除非得到“全国人民的一致同意”；国民有被协商权、人身自由权和监督国王与反抗政府暴政的权利。《大宪章》标志着法律至上、王在法下的宪政原则的正式确立，同时为数十年后议会的产生奠定了坚实的基础，为数百年后新兴资产阶级争取议会主权的斗争提供了法理基础。     作为英国革命形式的内战并没有带来政治结构上的革命性变革，议会和国王依然存在，倒是“光荣革命”将权力从国王转移至议会。有人这样说：“英国内战不是要废除君主制，而是要控制它；不是要削弱现存社会显贵的权力，而是要使之制度化。”18     地方自治。治安推事制度直接反应了源于英格兰小镇的直接民主或地方自治传统。从很早开始，英国的地方事务（包括城市和乡村）就完全是自治状态，即使在“光荣革命”以后的100年依然如此。到了18世纪，正当欧洲大陆的大多数国家的权力日益加强时，国家的作用主要表现在对外贸易上，地方事务完全由不领报酬的地方乡绅即治安推事管理。治安推事的权力相当大，事权包括年赋、军队、贸易、济贫、食品供应、物价、工资和其它事务。在18世纪，治安官受权建立并管理监狱，有权批准建立并管理疯人院，征收一项通用税。权力很大的治安官的一切行政工作仅仅是完成习惯法或成文法所规定的各种任务，他们的工作是执行法律，而不是服从中央政府。19 事实上，直到近代，英国中央政府的核心内阁除了3位古老的职衔（枢密院长、掌玺大臣、宫廷大臣），事实上由5位大臣组成，包括、大法官、两位国务大臣、财政大臣和海军大臣。内阁讨论的事项主要是外交政策，绝少讨论国内事务，国内事务由地方治安官自己负责。20 由于存在这样的古老的政治传统和政治安排，宪法只是一个模糊的概念，但是英国人一致认为宪法的主旨是个人自由和基本权利，这种主旨既被认为是英国民族所特有的，也是英国人用智慧和牺牲换来的。     选举民主。英国革命只是改变了国王和议会的权力关系，建立在旧社会结构上的很多权利关系并未改变，比如选举权。工业革命根本性改变了英国的社会结构，产生了新生社会力量——工业资产阶级，同时原有的土地贵族也资产阶级化了。在这种条件下，选举改革水到渠成，1832年废除选邑制度，将有选举权的人数扩大了约50%，选民人数达到100万。在工业革命进行100年的时候，英国基本上实现了城市化和工业化，社会和经济的发展自然反映到政治上来。1867年的第二次选举改革法使选民总数达到230万，其中城市选民的增加人数大大超过农民选民的增加数量，中产阶级和城市中的手工业者和大多数家境富裕的产业工人也有了选举权。21 虽然中产阶级并未立即当选议员而进入下院，但是下院从此受到广大民众的更直接的压力，政党政治因而也更加活跃。后来，在经历1887年第三次选举改革和一战后的第四次选举改革即1918年改革，英国最终才实现了普选制度。     上述制度和事件经典地诠释着英国国家建设中从基础性民主到上层性民主的渐进性特征。与英国相比，美国建国历程中的民主秩序和英国如出一辙。首先，美国宪法确定的是一个法治国而非今天所说的民主国。美国开国之父们所设计的是罗马政体，汉密尔顿等人以“普布利乌斯”（Publius）为笔名而形成的《联邦党人文集》，其实就是要复兴罗马政体。事实上他们做到了这一点，即设计和建立了一个和罗马共和国一样的混合政体：总统相当于君主，参议院相当于贵族制机关，而按人口比例组成的众议院则是一种典型的民主制体现。但是，美国的开国之父们反对单纯的民主制，设计和建立的实际上是一种贵族共和国，也可以认为是一种典型的法治政体。“普布利乌斯”明确将民主政体与党争、动荡等同起来。“一种纯粹的民主政体——这里我指的是由少数公民亲自组织和管理政府的社会不能制止派别的危害。几乎在每一种情况下，整体中的大多数人会感到有共同的情感或利益。联络和结合是政府形式本身的产物；没有任何东西可以阻止牺牲小党派或可憎的个人的动机。因此，这种民主政体就成了动乱和争论的图景，同个人安全或财产权是不相容的，往往因为暴亡而夭折。”22     “普布利乌斯”寻求的是一种代议制性质的共和国。但是，代表和代理人也有可能背叛公共利益。“一百七十三个专制君主一定会像一个君主一样暴虐无道。”也就是说，选举也会产生专制政体，“政府的一切权力——立法、行政和司法，均归于立法机关。把这些权力集中在同一些人的手中，正是专制政体的定义”。23为此，必须实行分权和制衡，这是新政治学的发现，即“把权利均匀地分配到不同部门；采用立法上的平衡的约束；设立由法官组成的法院，法官在忠实履行职责的条件下才能胜任；人民自己选举代表参加议会”。24     在“普布利乌斯”看来，代议制、三权分立还只是停留在“单一的共和国”层面，他们面对的是一个比欧洲各国还大、空前广袤的国家，怎么办呢？可以说，“普布利乌斯”最伟大的贡献是设计一个联邦制，即让地方政府与联邦政府一道分享权力和共治，而且在地方政府中也实行三权分立。这就是联邦共和国或“复合共和国”。“在美国的复合共和国里，人民交出的权力首先分给两种不同的政府（联邦政府和地方政府——作者注），然后把各政府分得的那部分权力再分给几个分立的部门。因此，人民的权利就有了双重的保障。两种政府互相控制，同时各政府又自己控制自己。”25 “对共和主义来说可喜的是，通过对联邦原则的合宜修正和混合，可以把实践范围扩充到极大的范围。”而在“普布利乌斯”的导师孟德斯鸠那里，共和国只适宜于小范围的国家。因此，联邦制的设计是美国人在政治上的独特贡献。     有关政体的基本原则一旦确立，修改起来难上加难。按照宪法第五条，国会有义务“因各州三分之二（目前为九州）之州议会之请求，召集会议提议修正案，经四分之三的议会或经四分之三的各州国民大会之批准，即作为本宪法之实际部分而发生效力。”26     有了限制民众直接管理政府的代议制、权力制衡、联邦制以及修宪的极为苛刻的规定，美国政体事实上就是一个限制简单多数的政体，直接地说，就是一种保护精英而排斥大众直接管理政府的权利，可以称之为贵族制共和国或精英主导式法治政体，难怪亨廷顿称之为“都铎式政体”。     法治下的地方自治。法治所确保的是以个人基本权利和自由为核心的自治权，这一点在托克维尔的《论美国的民主》中分析的最为透彻。美国是一个从地方自治成长起来的国家，不同于很多其他国家的自上而下的建国历程，美国是民众通过投票先建立基层政府、州政府、再建立联邦政府的过程。事实上，作为美国国家出生证的《独立宣言》没有一处提到国家，所有提法都是关于各州的权利。《独立宣言》的正是文本的标题是《美利坚合众十三州共同宣言》，宣言的结尾部分宣告“自由独立的州”独立，并确认这些州“作为自由、独立的州，它们完全有权宣战、缔结和约、结盟、通商和采取独立国家有权采取的一切其它行动。”因此独立战争带来的不是一个国家，而是十三个。独立战争以后，真正意义上的关于政体的宪法是1780年的马萨诸塞州宪法，该宪法是由该州全体人民在市镇会议中逐条表决通过。马萨诸塞州宪法为1787年制宪会议提供了样板，但是制宪会议在一致通过的新政体的名称时，保留了“合众国”而摈弃了“全国”，“全国”一词随即从文件其余部分撒去。实际上，宪法确定的政体的性质部分是全国的，部分是联邦的（即拉丁文中的“条约”）。27 美国的制宪历程和宪法所确定的政体充分地说明了美国建国的自治与自发传统。这种建国历程在当时的国家观念看来是不可思议的，因为当时流行的布丹的国家理论即国家主权说。另外，以法治为精神的自治还体现在美国开发过程中。在向西部开发的过程中，没有政府，没有法庭，如何维持秩序就成为首要问题。这是，法治则起着重要作用，移民们在多数决原则的基础上实行“自警制”，自己管理自己，依靠多数决而维持秩序。自警制的出现“不是为了超越法庭，而是为了提供法庭；不是因为政府机构太复杂，而是因为根本就不存在政府机构；不是未来平衡已有的各种机构，而是为了填补一个空白。”28     美国从镇到州都是高度的自治，问题是，为什么看上去乱哄哄的地方政治为什么“乱”而有序？在托克维尔看来，关键在于表现为“政府集权”的国家性法律或司法制度。这一看法反映了《联邦党人文集》的制度设计，即政治是地方性的，即以联邦制保护地方权利，但司法制度则是国家性的，联邦最高法院下设“下级法院”即今天的联邦巡回法院。但是，由于1787年宪法不主张联邦主权或国家主权而保护各州“主权、自由与独立”，也就为南方各州的叛乱提供了宪法上的依据。南北战争以后，通过的宪法第13修正案则明确联邦政府的事实上的主权。29     选举民主的渐进性扩大。宪法中所排斥的公民权利在美国建国后半个世纪得到初步解决、美国建国后近200年才得到根本性解决。1830年代，，美国爆发了全国性的民粹主义运动，这一运动使得80%的成年白人获得了全国性或地方性选举权。选举的有限普及才使美国称得上一个“民主的社会”，之前充其量是一个“自由的社会”。自此，才有托克维尔在19世纪30年代遍访美国后写下的《美国的民主》。应该说，美国作为一个民主社会的称呼由此而来。     “美国的民主”的真正到来是民主运动所推动的1963年出台的《民权法案》，从此，美国黑人才有和白人一样的选举权。从美国的开国之父如麦迪逊，到贵族出身的托克维尔，当他们大谈特谈人民的权利，黑人是不在“人民”之列的，因此才有所谓的“麦迪逊式民主”或“美国的民主”之说。如前所述，“人民”是一个不断变化着的概念，从最初的集合概念演变为后来才具有个体权利属性的概念，再从只包括少数人即贵族的范畴扩展到被统治者阶层，“人民”因此变成了一个反对旧秩序的革命性概念。也就是说，随着现代化所推动的大众政治时代的到来，过去作为奴隶的黑人自然进入“人民”的序列。可以肯定地说，当黑人获得了和白人一样选举权的时候，美国才称得上一个民主的社会。     在美国从贵族式政体演变为民主政治的半个世纪或两个世纪内，美国迅速地从一个西半球的荒蛮之地演变成为经济第一强国，进而成为超级大国。和英国一样，革命后所建立的政体主要出于建国秩序考虑有序地继承了就秩序下的制度框架，而这样的框架必然保护的是贵族的或精英阶层的利益。但是，这样的制度框架似乎特别有利于资本主义经济的成长，而资本主义的成长又必然催生一个具有自主意识的资产阶级（有产阶级）和工人阶级，他们又必然有自己的政治权利诉求。但是，保护贵族利益的旧政体不会自动赋予新阶层以选举权和其他公民权利，新兴阶层以政治抗争的方式最终实现了自己的正当权利，这就是所谓的大众民主。     有意思的是，或最为值得研究的是，本着限制大众权利的政体，为何在大众权利实现之时虽然受到一定程度的冲击，但是旧政体为什么基本完整地保存下来了？表面上看，是旧政体做到了适时、渐进地开放制度大门，让大众有序地进行政治参与。从深层上看，英国-美国政体具有罗马共和国特征，说到底是一种法治政体。这种政体不但规制和培养着被统治者的政治文化和法律文化，也规制着统治者自身。也就是说，法治政体是所有人的行为准则。当行为规则被确立并深入人心以后，剩下的只不过是参与者（player）进场先后问题。因此，英国-美国走了一条典型的“法治（共和）——自治下的经济增长——选举民主”的政治道路，这样的道路曾经为柏克这样的保守主义鼻祖所大加赞扬，并仍然为今天很多人都推崇。虽然不具有模仿性和复制性，但却具有研究和参考的价值。           2.法国：从“广场民主”启程的政治道路          从17世纪到19世纪，欧洲各国，尤其是英国和法国都处于阶级矛盾上升和尖锐时期，为什么英国能以渐进方式实现民主政治，而法国以激进方式最终实现和巩固民主？如蒂利所说，“无论我们如何评价英国人的自我形象，巴黎公社期间英法政治的比较，在抗争的形式、动力和后果上，都显示出深刻的民族性差异。这种比较提出了一个关于民主政体根基的问题。”30英法的民族性差异到底体现在何处？英国走的是社会力量主导下的法治、自治、渐进，英国一直处于“神法”、进而“王在法下”的约束。法国则是战争制造的国家，推崇的是“朕即国家”式的强人政治即人治。这种差异必然体现在革命方式上。也就是说，法国不像英国那样存在一套约束革命者的法治观念。     广场民主。法国大革命实际上开启了现代大众民主政治的新形式即“广场民主”。在雅各宾专政时期，作为中派的罗伯斯庇尔先后处死右派的代表人物埃贝尔和右派代表人物丹东，并以“最高主宰”身份强迫国民公会通过了令人毛骨悚然的牧月法会，即简化审判程序，取消了预审和辩护人，将惩罚一律定为死刑；而且可以推理判决，不需要证据。于是，被处死的人数急剧增加。在从牧月法会通过到雾月政变政变的45天里，仅巴黎城就处死1376人，平均每周达196人，最多时每天达50人。被处死者多为商人、下层百姓、军人和官员，少有贵族特权等级。在这样的恐怖之中，罗伯斯庇尔等22人也被送上断头台。     集权与动荡。不能简单地说法国大革命后法国就变成了一种集权化的社会，但是对传统的地方自治的动摇是不容置疑的，也就是说集权程度更高了。如托克维尔所说，革命的第一步是摧毁旧的中央集权制，但秩序的混乱使得革命者开始了革命的第二步，即恢复中央集权制。不仅如此，革命者还建立起了第一个在大国中进行直接统治的体系。诚如蒂利的描述：     我们看一下警察系统的情况。在巴黎大区之外，法国旧政体的政府几乎没有自己专门的警察……革命改变了这一切。至于普通老百姓，他们从反对治安到维护治安并收集信心，而不是简单地坐等叛乱与集体违抗法律的情况的发生，然后残忍而又有选择地进行报复；他们开始配置机关，后者的职责在于预见和避免那些有威胁性的人民的集体行动。在富歇时代（1899年成为公安部长），法国成为世界上最严密的警察国家。31     法国在大革命后的一个半世纪的时间里，一直陷于革命和反革命的较量中，法国的历史一直在革命与复辟、共和与帝制、民主与威权之间徘徊。处于恐怖和混乱之中的人们盼望秩序，进而期盼拿破仑式的强人。但是，无论是多么强势的人物，都无法抹平社会阶级之间的分裂和鸿沟。因此，在大革命以后的150年里，法国政治处于动荡不安之中。按照蒂利的标准，在1800-1949年期间，发生过8次革命。     用今天的话说，法国大革命以后的民主政治一直未能得到有效巩固，呈现民主失败的特征。法国的民主巩固周期之长，在民主化进程中的各国是少见的。一方面，可以认为历史具有必然性，即开启了直接民主之门的法国政治终究会实现一种不那么可怕且有点可爱的民主；另一方面，也可以认为历史的无效性，即人们以理想主义激情而进行的革命，革命之后的复辟与反复又是革命者和很多参与者所不敢想象的，卢梭的浪漫遭遇无情的现实。其实，这就是真实的历史，一个在历史无效性与历史必然性之间徘徊的历史。     姗姗来迟的法治民主。法国的民主巩固有赖于一个法治型权威政体。赶走法西斯之后的法兰西第四共和国崇尚“政党万能”，陷入“无穷的政治狂热”。因而，巴黎成为了法兰西的自由的炼狱。第四共和国的党派斗士们往往将自由使用至极点，超过了应遵守的法律限制，实际上竞选自由、议会辩论自由与抨击政府的自由经常被滥用。自由的滥用可以导致自由的专横，第四共和国在自由中摇摇欲坠。32其实，何止第四共和国，从大革命一开始，以追求自由而闻名的法兰西人，从此就深受自由之累。虽然1789年颁布的《人权宣言》宣称“自由就是指从事一切无害于他人的行动”，同年10月的《戒严法》又告诫人们，“自由远不是为所欲为，它只因服从法律而存在”，但是法兰西依然在自由中走向混乱。1792年，4000名要求增加工资的里昂织工愤怒地打坏了卢梭的胸像并焚烧了自由村。1793年宪法宣布，人的不可动摇的权利是“平等、自由、安全与财产”。但宪法通过不久，罗兰夫人无辜地遭到处决，她临死前指着刑场附近的自由女神像感慨道：“啊，自由女神，以你的名义，犯下了多少罪行！”滥用自由权而滥杀无辜的罗伯斯庇尔本人最终也被送上断头台。一个半世纪后，一个民主政体的第四共和国又葬送于享受自由的政党恶斗之中。     1958年诞生的法兰西第五共和国将自由予以管束，将政党得以规制，给政党施展拳脚的议会镶上框架。简单地说，1958年宪法所确定的法兰西第五共和国，原则是“主权在民”，即人民选举总统，由总统任命以总理为首的内阁并有权解散议会。一句话，这样一个混合总统制和议会制双重特征的政体，加强了行政权，削减了立法权，在三权分立中突出了行政权。可见，法国的混合制政体一方面继承了法国历史上的强行政的特点，另一方面又学习和吸收了英-美体制中的议会制和三权分立，使总统有行动能力但又受到法律和其他机构的监督与制约。           3.魏玛共和国的实验与当代民主转型：没有法治保障的选举民主          德意志帝国兴于强人政治，衰于“病夫治国”。在一战后走向失败的德意志民族，实践了魏玛共和国。1919年8月颁布的《魏玛宪法》规定国会议员按比例选举制由公民选举产生。但是，战后德国在社会结构和意识形态上都存在严重的冲突和对立。战败后的德国经历了一场革命，社会呈现分裂状况，选举出来的代表既有财产上的资产阶级，又有文化上的自由主义者，还有主张工人参与的社会主义者，以及保护旧官僚体系的威廉主义者。     宪法又存在结构性缺失，没有规定禁止滥用反对权的条款，而关于行政权，宪法规定的总统由选举产生，任期7年，是行政首脑和军事统帅，有权任免总理、解散议会、下令举行新的选举要求举行全民公决和宣布《紧急状态法》的权力。拥有“主权”的总统既可能是立宪主义者而维护政治稳定，又可能是独裁者而滥用“主权”从而葬送共和国。1930-1933年的政治实践说明了一切，第二任总统兴登堡因国会反对《紧急条令》而解散国会。这样，在政治动荡，民生无保障的条件（1929-1933年大危机），民众就盼望一个能给他们带来安全感的克里斯玛型领袖。也正是在这样的政治-经济环境下，在这样充满漏洞的宪法安排下，希特勒登上历史舞台，建立了德意志第三帝国，德意志民族因而也遭受更大的灾难。     《魏玛宪法》是一战战败后德国进行的西方文明史上一场大胆试验和冒险，它的成功取决于政治共识前提下的多数原则、法治原则和福利国家的实现，但是，这些条件都不具备。33由民主选举而导致的独裁政体有一个根本性原因：法治的缺失。德国人对此在理论上的认识最为深刻：“根据法治民主的宪法原则建构起的政治体系，与立基于极端民主的政治体系，是具有不同构造的国家形态。与极端民主模式不同，在法治国中，整体政治程序被制度化；而在极端民主模式下，国家决定常常被那些操控的多数公民直接作出。”34     今天，很多转型国家在既没有法治保障更没有地方自治的基础上搞起了多数决民主即选举民主，其实就是德国人所说的“极端民主模式”。有的选举民主导致国家分裂如前苏联等国家，有的加剧了宗教冲突如战后的伊拉克和阿富汗，有的加深了城乡二元对立如泰国和印度。面对如此乱象，渴求选举民主的民众转而又支持强权领袖如普京。普京、内贾德和查韦斯都是竞争性选举而产生的政治家，但是，西方人却说他们是“独裁者”。至少在西方人看来，选举产生希特勒式的人物并不是极端的案例。这是西方人对自己一直信奉的二分法民主观的否定：竞争性选举成为划分民主与非民主的唯一标准。35看来，竞争性选举固然是民主的一种重要形式，但是西方国家所以如此推销竞争性选举，更重要的是意识形态战争的需要；而当竞争性选举产生一个又一个“独裁者”的时候，他们又在自己建构的民主理论中纠结不堪了。其实，道理很简单，没有基础性民主的选举民主就会变成“极端民主模式”。由此我们不得不想到联邦党人的伟大洞见：靠选举产生的几百个议员同样可以向一个皇帝一样暴政，为此必须权力制衡和分权，不但中央层面的权力要相互制衡，更重要的是中央-地方关系中的分权和地方自治。           四、中国的民主实践与民主选择          由于对民主理论和民主经验的认识上的限制，一些要民主的人没有意识到中国的民主化进程早已开启，所要的只不过是竞争性选举，而不管竞争性选举的后果；一些反对民主的人事实上也并不了解中国政治中的民主化成就到底在哪儿，所反对的也只不过是竞争性选举，而无视竞争性选举的普遍意义，不知道如何补救竞争性选举带来的负面作用而盲目反对竞争性选举。“词典式关系”的民主理论的提出并以比较历史来检验这个理论，就是为了解决中国未来的民主问题。如本文开篇所言，“未来”基于现实，即要弄清楚中国现实中最大、最让人头疼的问题到底是什么，唯如此，“未来之道”才是可信的。     第一个是一个前提性问题，中国有没有民主政治？在我看来，中国不仅已经进入民主化时代和处于民主进程之中，有的民主形式甚至出现“爆炸”现象，比如参与式民主。与国外的网络参与相比，中国的网民更积极，同时也可能更非理性化甚至非法化；与国外的基层政治相比，中国的作为一种抗争政治的“上访政治”更普遍，很多地方出现了以“上访”为职业的“上访专业户”；与国外的街头政治相比，中国发生的频率更高而且往往以“把事情闹大”为取向。所有这些参与形式，谁能否定这就是民主政治？在西方的民主化进程中，各种形式的抗争起着重要作用。因此，目前各种形式的抗争其实就是民主化进程的一部分。     因为中国的基础性民主和间接民主制度不发达，直接民主就成了常态，而且直接民主往往以非制度性参与的“把事情闹大”的形式表现出来，由此才会出现“维稳政治”。在过去若干年里，“维稳”的目标是“和谐”，而“维稳”的手段是金钱收买即收买“上访专业户”和用钱平息“群体性事件”，而不是以法治的办法去“维稳”。对此，在管理上，地方政府叫苦不迭，因为除了收买没有他策，他们害怕被“上访专业户”上告。在理论和文化上，有识之士忧心忡忡——靠金钱而不是法治的办法“维稳”，不但带来极高的行政成本，更严重的是纵容人们不守法。     为此，我们呼唤法治。法治有三层含义：法律文化意义上的规则意识即规则最大、法律现实意义上的“依法治国”、保障法律文化和“依法治国”的法治体系。没有完备的法治体系，既不可能养成和维护人们的规则意识，也不可能落实“依法治国”，即再完备的法律体系也难以得到执行。在中国，构成法治体系的制度是“一个中心两个基本点”，即以人民代表制度为中心、司法制度和行政制度为两个基本点，我称之为“以人民代表大会为平台的法治民主”。 “法治民主”不但是公民的行为基础，也是塑造“有限政府”的制度条件。对此我已经有专文论述，不再赘述。36     国外研究中国政治的专家很多人持法治优先于民主的观点，比如美国著名的中国法治与民主问题专家、牛津大学社会法律研究中心的裴文睿（Randall Reerenboom）认为，鉴于第三波民主化的失败和衰退，中国应该汲取教训，继续坚持“东亚模式”，推迟民主化进程，优先进行法治建设，直到国家变得更加富有和稳定。37下文Andrew Walder教授和Lynn White教授所讲的行政改革和功能性分权，事实上也与法治有着密切关系。     第二，如何排解社会的暴戾之气？比较历史告诉我们，有了竞争性选举并不能排除“非民主”；而中国的现实告诉我们，有了如此多元的参与渠道，公民依然很不满。说严重点，上层性民主是表面化民主，其民主的象征意义大于民主的实际意义。为此，必须寻求基础性民主的解决之道。如前，中国社会不满的重要根源在于政府资源垄断而导致的社会结构的利益集团化和社会不公正。对于这个“总病根”，民主的药方就是“分权民主”。     没有权力制约和地方自治而形成的力量均衡，不但西方国家的民主政治会严重受挫，中国的宪政历程也证实了这一点。在《中国为什么不易实行民主》的访谈中，杨奎松根据中外宪政历史总结道：“民主共和政治形成的要件首在分权，而分权的前提是要存在力量均势和相互制衡的条件与需求。”38这种对民主历史的规律性总结，同样也适用于现实和未来的中国。     中国是以分权为起点而开启政治改革和经济改革，因而才形成了今日的民主政治格局。中国的“总病根”也迫切要求进一步功能性分权，有时局外人的观察值得重视。斯坦福大学的著名中国问题专家Andrew Walder教授所言，当美国19世纪末大规模地反腐败的时候，人们并没有说这是因为民主政治的原因，因为这是行政体制和法制的范畴，为何今天的中国都把这些问题都归结于民主（选举）问题？普林斯顿大学的Lynn White教授则这样说，事实上即使在西方国家，很多领域也不是民主（选举）制度，大多数公司、学校、教会和其他的政治网络都是不民主的；他坚持认为中国的功能性分权应该优先于选举民主，反对轻率的选举民主，除非“在重要的选举来临之前产生了严肃的功能性分权”。Lynn White教授主张首先在中国做好横向的功能性分权，即政府部门之间合理的职能划分。他还认为，功能性分权是现代政体的应有之义，由于外交、司法、检察、学校、军队、银行和企业各领域，的确需要不同种类的知识和