宪法

信息社会研究所 本月的《网民权利通讯》主要关注的中共当局开展新一轮对“网络谣言”的声讨运动。下面这一张图片正是网友对这场运动的回应：除此之外，特别需要提及的是，4月16日，著名艺术家艾未未在英国《卫报》发表《中国政府的审查永远打败不了互联网》的文章，“言论审查者背后的想法是：‘我有终结话语权，不管你说什么，下结论的都是我。’但是互联网就像是一个不断生长的大树。每一个人都有终极话语权，不管...

 　　主办：京衡律师集团 　　主持：陈有西 　　时间：2012年4月28日夜7时到11时 　　西安凯宾斯基酒店 　　演讲嘉宾：下半场： 　　童之伟、斯伟江、宋振江、朱明勇 　　陈光武、徐 建、王荣利、贺卫方 　　 陈有西： 　　我们刚才集中讨论了中国民营企业的困境，和司法保护的问题，同时也讨论了整个法律调控，律师在帮助民营企业的活动当中，刑事辩护当中所遇到的一些困难的思考。现在我们开始下半场的讨论。先请童之伟教授给我们演讲。 　　 童之伟： 　　我向大家报告一下对重庆过去几年事态发展、尤其是打黑运动的认识的过程。其实我个人主要是做宪法基础理论和比较宪法，换一句话说主要从事宪政制度方面的研究工作。我关注打黑这个课题，动力来自一个认识前提。过去说生存是第一人权，或者是首要人权，其实我很不认同这个看法。把生存当首要人权，没有宪法和法律的根据，我国宪法和法律中根本就没有生存权这个概念。所有基本权利都应该获得有效、平衡的保障，人权保障无分主次，但人权保障可以有阶段性重点，确定重点的原则应是什么最缺就强调什么。按这标准，中国公民今天要争取保障的首要人权应该是人身自由。 　　我关注今天中国公民人身自由的保障状况，不能不把注意力投放到刑事司法领域来。我国的刑事司法制度应该有效保障公民的人身自由。但实际上，由于不严格按宪法、法律的相关规定和精神行使职权，我国办理刑事案件的三方主体，也就是公检法三方或其中的一方，尤其是公安部门，在保障公民人身自由等基本权利的过程中，有时其自身又成了侵害公民人身自由的一个突出行为主体。所以，我近年来把相当多的精力放在刑事司法领域，希望消除刑事案件办理主体自身非法侵害公民人身自由的问题。 　　对重庆的打黑，在起初阶段我是正面理解的，从情感方面也是支持的，后来从文强案开始，我就明显感到开始出大问题了。重庆办文强案，一开始就搞民粹化操作，显然是要利用民间仇官情绪杀大官立威。严格依法办事，该怎么样就怎么样嘛，搞运动杀人立威实际上就是利用司法搞权术，突出地方最高当权者个人。不知道大家注意到没有，他们为了杀文强，操作手法与对待李庄案多都一样。什么鱼塘埋钱2000万！有这事吗？我敢肯定这是抹黑性宣传，现在应该查，这是谁、出于什么目的搞出来的。文强强奸罪有过硬证据吗？我怀疑没有。实际上从已经透露的材料看，显然是专案组找到当事女方后，以劳教相胁迫，动员她控告的。文强有罪，但罪不至死，我当时就这么看，而重庆当权者却显然不顾一切执意要杀文强。 　　我看不下去，所以我在《南方周末》发表了《死刑复核：用法治原则给生命留下最后希望》一文，还给三个相关最高国家机关领导人寄送了2万来字文章，请求他们监督重庆有关国家机关和官员严格依法办事。老实说，我没指望起太多的作用，但是作为宪法学者，你发现宪法法律被违反，该讲的话就得讲，说话是法律学者的职业义务，法律学者该讲的话不讲就是失职。所以，这个文章我当时都放到网上去了，标题叫做《让宪法的阳光照亮刑事法适用之路——就文强死刑复核等问题向有关最高国家机关恭陈宪法意见》。 　　从一般意义上批评唱红打黑，我也写过两篇文章。一篇文章就题目是《重庆欲消除“误解”首当反思“唱红”》，2011年5月放在网上，从网上来看这个文章反响相当热烈。差不多在那同时，我还写了一篇文章放在网上，题目是《重庆欲消除“误解”亦须反思“黑打”》。至于我那个《重庆打黑型社会管理方式研究报告》原始稿是2011年夏天在香港会议上的一个发言。当时有一个在全国人大一个委员会兼职的著名人士在场，我当时跟他讲，我们法学人分两拨，一拨是在朝的，我们这些人是在野的，在朝的法学家要利用你的职权为民主、法治建设服务，在野的人没有职权，但是有权利，要用嘴和笔发声，用行使言论出版自由的方式为中国的法制建设服务。这样，在朝和在野结合起来，共同推进国家民主、法治建设，我们国家就有希望。 　　我刚说的那个打黑研究报告，是我从香港回来要写的，我觉得法学家有义务把重庆瞎搞的情况向上边说一说。所以，去年夏天我用了差不多3个月的时间写了55000字左右的研究报告。我过去多次去重庆，写这个报告的过程中我没到重庆去，但我利用各种机会接触从重庆出来或回来的人，包括一些律师。我对重庆的研究是宪法层面的，不是研究个案，公开报道的材料已经够说明问题了。学者是有学科分工的，就像办刑事案子侦查与审判有分工一样，审判人员完全可以不去案发现场做调查。我们做宪法学研究这个职业，我们只收集公开披露的材料，分析评论已有的材料就够了，根本不用去深挖个案。有人说到风险，我知道很大风险，但我们只能保证自己在宪法、法律的范围内说话办事，对问题做学理的和宪法、法律的判断。如果这也有风险，我们只好冒这个风险，不可能被担扰吓得不说话。如果被我们法学家评论或批评到的人办事没有底线，突破宪法、法律瞎搞，那是他们的事。如果他们没底线，那我们没有办法，控制不了结果。我当时就是本着这样一种想法，写了那么一份报告并寄送给了上边一些担负领导责任的人。我寄给他们的东西一般他们都会看，而且一定能够收到，这点我很清楚。我评说重庆黑打事态的报告，不关我自己任何私利，我提交上去也不附任何个人要求，对这种研究报告，上边的人看几眼，何乐而不为呢。当时我也在准备发表，但一直发表不出来，有的期刊答应发表后来又反悔。去年10月22日，我把报告全文发表在西安召开的中国宪法学研究会第一次会员代表大会上。我给大会提交了电子版本，也有会议论文集，当时重庆来开会的会员有好几个人有这个版本，我估计重庆的信息系统当时就拿到了我的报告。王立军事件发生之后我就把这个放到网上了，社会各界和海外对它作出反应的强烈程度大大超出我的想象。最近碰到一些社科界朋友，大家似乎对这个报告有一定兴趣，我借此机会把来龙去脉向大家报告一下。 　　重庆唱红、黑打和经济方面的政绩工程，暴露出不少体制弊端，有太多教训，条件成熟是应该系统地反思。我就说这几句。 　　 陈有西： 　　对重庆这次的“打黑”行为，把具体的案例个案问题，提升到理论层次，对打黑的基础理论问题和一些数据进行系统整理，在法学界童之伟教授应该是第一人。对重庆“唱红”的思考，法律学术界发出的最响亮的声音是贺卫方。童教授一直进行着宪法宏观层面的研究，有系统的思考。去年北京一个非常小范围高端的座谈会，邀请他去了。中央政法委对司法改革和全国一些宪政建设问题的探讨，他也有参与，所以我希望大家多多看他的文章，特别是那份重庆打黑研究报告。下面有请斯伟江。 　　 斯伟江： 　　梳理一下我们国家司法制度的来源，我们整个来源就是苏联体制，苏联体制的来源，检察官强势制度，沙皇时代就有了，有检察官号称是沙王的眼睛，所以它的检察官改为叫国家的眼睛。这套制度，我们是完全引进过来的。 　　中国宪法是怎么制订的？中国宪法是斯大林三次要求，斯大林要挟刘少奇转达毛泽东，说你要争取工农意见，防止别人攻击你这个政府不是选出来的。因为当时政协的共同纲领，不是代表制定的。所以，毛泽东只能搞《五四宪法》。整个当初的设计，就是苏联的设计，有的只是名称不同而已。包括现在你去看我们整个制度，还是苏联体。所以检察官强势。检察官不查案子时，是公安强势。这套制度的源头，就是从那里来的。 　　国民党那套东西，北洋政府的时候，提出建立司法部，到北洋的时候，孙中山自己改变的。孙中山原本是推行自由民主多党制的人，后来，他发现书生意气不顶用，所以他就变了一党制，所以国民党要入党要向孙中山宣誓，所以这种作派留下的果实，就是蒋介石，我们党跟蒋介石斗的时候是要喊自由民主，往往你跟敌人对打或者斗争的时候，你会跟敌人学习经验。 　　我们邓小平还是不错的，因为他在法国呆了4年，但是从法国到俄国的时候，列宁实行的就是新经济政策，就是我们的多种经济并存，所以小平对经济这块是放松的，所以国家才有这么多律师坐在这里，否则律师也和公务员一样，不自由。律师为什么能够有自己的声音？因为我们的律师财产和收入是独立的，这一点跟改革开放是有关系的，所以这是源头。 　　再往下走，重庆唱红打黑，只是我们中国某个阶段极左势力的花开的两朵，还有一朵就开在政法系统，尤其是最高法院。最高法院这5年的所作所为完全跟重庆是一模一样的。大调解，和谐司法，能动司法，马锡五审判方式等等。肖扬时代，提倡司法中立，职业化，副院长黄松有写文章提倡宪法司法化，要走美国的普通法模式。黄松有什么下场？无期徒刑。黄松有的下台其实是清算肖扬路线。肖扬时代2002年实行统一司考，是统一我们法律人的入门标准，是积极的事情，但是王首席上台的第一年，就推出了小思考，但是小司考是什么呢？就是送证书给已经在司法机关内部的人。是一种明显的倒退。 　　 陈有西： 　　现在我们国家一些机构，是自己代表法律在违法。 　　 斯伟江： 　　到目前为止，我现在主要精力在研究国家怎么转型，拉美怎么转型，南美怎么转型，台湾的转型跟我们没法比，维权律师谁敢说一呼百应，像我们这种大国，是不可能轻易转型的。新加坡联合早报对我的一个采访，其实那篇文章的主题就所谓的改革的时机不到，不到危机时刻，很难凝聚改革力量。 　　今天我们谈私营企业家保护、私有财产保护的东西，说白了最大的问题就是公权力没有限制，没有限制的问题就是公权力要钱和女人，搞女人要什么，要钱，最终都要落实到钱，钱到哪里拿，国有企业银行也是官，拿不到，所以最后就落到私营企业，老百姓那里拿，这就是根子。 　　从意识形态上来说，马克思就是坐在图书馆里的一个愤青，幻想公有制的先进。宣传到现在，好像变成只有公有制是正当的。但是几千年来，看到我们现在的中国，私有制是天经地义，自古以来就有的。只不过这些年来我们搞大跃进，这就是拿国家社会当实验的结果。所谓的剩余价值理论，企业家剥削谁？美国说奥巴马就业不行就要无法连任，创造就业机会难道就是剥削？你现在找工作那么难，为什么愿意找人去剥削。可见这个理论有不当之处。 　　我们经常有人说你们都是既得利益者，国家对你们那么好。这个理论不能这么讲，好像你富起来就是国家赋予你的一样。你获得的权利，自古以来就是自己的权利，天赋人权，理论上无需要感恩国家，国家要感恩创造财富创造就业机会的人。企业家的原罪基本上是制度造成，房地产领域你不去行贿你能拿到地，xx说xx不行贿，xx自己不行贿，但是跟行贿人合作搞土地，这个变相实际上也是一样的。 　　最后私有财产保护，企业家只能支持民主法制，因为只有民主法制比健全的国家才不会搞清算。阿根廷军政府，对付异见分子，全部是飞机去飞机回，从飞机往大海里一扔，连尸骨都找不到。阿根廷民主化以后，军政府首脑就判无期徒刑。东德就追究了枪杀翻越柏林墙的两个士兵，另外几个人判了几年徒刑。但是，没有人清算企业家。所以只有民主法制这条路才能保证企业家，而如果不走民主法制，照样要搞，普京就是一个威权主义者，他上任后清算尤科斯石油公司总裁等私营企业家。 　　不到危机时刻，我们国家是很难搞政治改革的，如前所说，无法凝聚改革力量，达成党内共识，但是，大势上看，你不搞政治改革是不可能的，我们怎么转型好，确实需要大家集中智慧、集中勇气，要有耐心，大家共同为这个国家，贡献一些力量，谢谢。 　　 童之伟： 　　国民党跟共产党有很多相似的地方，但是孙中山理论上还有军政、训政、宪政的发展规划，他《建国大纲》设定的最终目标是宪政。没有这样的理论，国民党走不到今天这一步。我们共产党在理论上是夺取政权后实行无产阶级专政，只要还有国家和法律，就一直实行无产阶级专政。在这种理论下，所以我们党的民主化转型和改革将比国民党的民主转型困难很多倍。 　　 陈有西： 　　理论体系指导行动，现在我们实际上是理论探讨都没有做到。改革的基本设计和方向是模糊不清的。下面，有请来自河北邯郸的宋振江大律师谈谈。 　　 宋振江： 　　我来自河北邯郸，是第二届《民主与法制》巡回讲坛的承办方。上次的承办也出现了一些变化，原定是由河北省律协与民主与法制社主办，也是由于一些特殊的原因，省律协退出，险些放弃。最后由我们浩博律师所作为承办单位。我们认为这是一次担当，一个殊荣。所以今天能特别理解段律师，也特别感谢段律师。 　　民营经济发展与司法保护，我看到这个题目的第一反应是民营经济和律师是天然的同盟者：民营经济是非公有制经济，我们律师是非公权力，都来自民间，都是“非公”派。可我的当事人看到这个题目却说：我们从来都没有寄希望于司法保护，更不寄希望于律师，为什么？第一，他说现在都按潜规则办事，谁按法律办事。第二，法院听谁的——听党委的。所以说我们跟上层搞好关系，按潜规则办事，交“保护费”就完了。我说这是非法的。当然现实中这非法的保护比司法保护有效。这些话发人深省，现在的民营企业一旦做大做强，必然考虑自己的安全问题，政治风险、法律风险都要考虑，一些人寻求“官商勾结”、“权钱交易”，政治上的保护，比如说有些人当人大代表、政协委员戴个“红帽子”。但不是所有的人都能走到这一步，还有一部分人会寻求黑社会的保护，甚至一些人自己就成了黑社会，他自己做大。如果民营企业有正当的、平等的司法保护，他就不用再进行“官商勾结”“权钱交易”这些腐败活动，他也不需要黑社会，所以我们讨论其司法保护是很有必要的。