极权主义

作者： 文化纵横杂志  |  评论(1)  | 标签: 时事观点 文/贝淡宁（Daniel A.Bell） 译/徐志跃 基于儒家在两千年中华帝国史上一直都是主流社会伦理和政治伦理的事实，中国的改革者和批判型知识分子日益将之视为关键资源，用以在当代中国社会倡导社会责任，这种情形应该并不令人惊讶。然而，这却导致另一个问题：是否有可能倡导这样一种传统社会伦理，它既意味着治疗过度的个人主义疾病，同时又不落入保守的原教旨主义。具有政治头脑的儒家复兴人士把儒家视为国族身份的核心，而且区别于自由主义之类的“外来”传统，他们力辨以儒家作为核心意识形态。 但“儒家民族主义”是否会变成某种心智封闭的、以族群为基础的民族主义呢？在印度，1980年成立的人民党经常倡导一种排斥性、进攻性的集体感情，似乎与现代印度宽容和民主的气氛相异。在美国，政治化的基督教倾向于被联系于共和党鹰派，偏好强有力的军事，并对对外援助、移民和社会福利抱有敌意。因此，儒家在中国的复兴也许不应该让那些看重宽容、关怀弱势群体和全球正义的人道的进步人士忧虑——尽管忧虑也有理由：在一个非民主的语境里，“儒家”易于被一党国家狭隘民族主义的保守鹰派成员滥用。不过，笔者认为，有理由持乐观态度。 一、儒家民族主义的可能性 2010年1月，电影《孔子》高调亮相，在片尾，孔子回到故乡鲁国。导演试图告诉我们：孔子真正在意的是对故里的爱国主义式依附。但在《论语》中根本找不到这样的思想。相反，孔子说，“士而怀居，不足以为士矣”。君子追求德性生活，至于在何处达成这样的生活，并不重要。孔子本人周游列国的经历，也说明他会服务于最能实现德治的政治共同体。 对于孔子政治思想的此类扭曲在中国很常见。儒家名言“天下兴亡，匹夫有责”是绝大多数高中学生耳熟能详的，人们往往把“天下”等同于“国家”，并认为这句话表达了这样的观念：贫民百姓应该服务和关心国家的福祉。但是，顾炎武的原本表述却有着颠覆性的含义：他认为亡国和亡天下不同，贫民百姓的义务指向天下，确保国家或王朝政体则是君王需要关切的。 如何来理解这样的扭曲？许多人据此论证儒家与民族主义是不相容的。一些批评家试图论证，儒家伦理不相容于对一个有着领土边界的国家之特殊承诺，即使该承诺由精英持有，而关注地方事务的人民群众对“国家”毫无意识。一种观点是，儒家伦理捍卫的承诺，是指向家而不指向政治实体的，因此不相容于对国的特殊承诺。另一种观点则相反：儒家伦理捍卫的天下理想是没有领地边界的政治秩序，因此不相容于只向着确定的民族国家之内人民的承诺。让我们依次讨论这些看法。 1.“家与国”或“从家到国” 相比对国或政治共同体之类的“抽象”实体的承诺，儒家更看重亲属关系的呵护和承诺。但是，无需把“国”视为一个流行于时空之上的超越本质。国是社会建构，它把处在多种多样的文化、语言、经济和政治的关系中的人相系在一起，并且是具有历史偶然性的产物，这一事实并不让儒家感到忧虑。孔子本人承诺于某种超越的善——道，并以此评价历史。但他认为，除了努力改善日常生活这一途径，其他任何方式都不能让“道”在这个世界实现或使之彰显。 不过，问题依然存在，儒家的“家庭论”似乎可以被理解为缺乏对政治共同体的关怀。在20世纪初，孙中山就抱怨中国社会“一片散沙”，梁启超则更为直接地指责儒家注重家庭而缺乏对国族的承诺。不过，把承诺于家与承诺于国视为非此即彼的选择显然是错误的。事实上，儒家伦理很明确地指出，人的充分发展要求那些超出家的承诺。按孟子所言，“老吾老，以及人之老；幼吾幼，以及人之幼”。在实践中，并非每个人都能发展出把爱和关心延及家外的动机和能力，但对君子却有更高要求。这也是为什么孔子说，君子“修己以安百姓”。 孔子信奉等差之爱，因此，随着从家庭延伸到国族，义务也就减弱，倘若家庭义务和国族义务之间冲突，前者优先。孔子本人就有“子为父隐”之说。但民族主义并不要求对国家的承诺超过其他义务。如果按照下述两点来定义民族主义：一，服务于一个有着领地边界的国家的志向；二，对生活在该国的人民的特殊承诺，那么，它就相容于儒家的优先承诺家庭的观点。当承诺于家和承诺于国之间有冲突时，儒家认为前者优先的看法并非就是错的。甚至一些西方国家也承认家庭的神圣性而不论公共之善的代价有多高：比如，不能强迫夫妻在法庭上相互对证。 在绝大多数情况下，家庭支持和鼓励其成员在社会生活中关心他人，包括对政治共同体的承诺。家庭是最初、最重要的“育德学校”。孔子在《论语》第一章中说“其为人也孝弟，而好犯上者，鲜矣”。反过来说，那些没有家庭纽带的人一般也发展不出关怀他者的伦理，并将因此缺乏公共精神（家庭四分五裂的社会常常犯罪率高、社会无序和公共精神缺乏）。在此意义上，梁启超和孙中山对于中国社会的家庭观念的作用可能过于悲观。理论上，儒家对于家庭义务的关切并非不相容于对国族的关切，而在实践中，承诺家庭常常对培育民族主义有益。 2.“国与天下”或“从国到天下” 列文森在《儒教中国及其现代命运》中有个著名说法：19世纪末和20世纪初标志着中国士人的身份认同转型，即从对文化观念的认同（文化论）转向对民族国家的认同。中华帝国本质上是依儒家来定义的文化认同。皇帝统治天下的天命预设了君临整个世界——天下。中国的疆界并不被视为是永久划定的。然而，随着西方列强的军事打击，儒家作为一种世界观的文化优势信心被粉碎了，中国开始视自己为万邦中的一邦：在竞争性的国际世界，弱国需要从经济上和军事上来增强。对国的关切也就取代了儒家的天下信仰。 早期儒家思想家细致区分了天下理想和承诺于特定领地之国的次佳现实。春秋战国时代，列国为了领地优势而无情竞争，是根本不谈理想的政治世界，因此，早期儒者试图提供可实践的、具有道德用意的指引。“公羊三世说”有明确说法：不同时期需要不同类型的君和国。在乱世，周围族裔难以德治，就有必要确保国家力量并在不同文化发展水平的人民之间明确区分和划定边界。孟子也明确认为，若受到大国威胁，小国君王可以正当地使用武力并保卫领土边界。 尽管在乱世，天下理想可以放松到容忍民族主义，但这并不等于认同作为一种道德理想的民族主义。我们还需要论证，儒家伦理留有承诺特定领地、特定人群的民族主义提供道德支持的余地。牟宗三认为，“仁”这样的儒家价值观必须在具体的民族国家语境中得以实现，而且，若以为只用“天下”就能把人的生活和价值概念化，那将是错误的：“道德实践过程中，道德理性的实现，在可能扩展到天下之前，必须经由家、国的肯定。”像“天下”这样的较高层次的单元，只有当其在与家、国这样的较低层次单元的互动中出现时，才有意义，如果跳过民族国家而简单地在天下层面运作，在政治上或许是错误的。 事实上，儒家伦理致力于更强有力的主张，即承诺于国与承诺于天下有冲突时，承诺于国应该具有优先性。《大学》开篇即言：“物格而后知至；知至而后意诚；意诚而后心正；心正而后身修；身修而后家齐；家齐而后国治；国治而后天下平。”正如我们应该把感情纽带扩展到家庭之外，我们也同样应该把感情纽带扩展到国外，只是关切程度会弱一点。所以，儒家不必把民族主义视为政治上必要的妥协，是偏离理想世界的次佳选择。同样地，民族主义也不仅仅是通往“天下”政治的必要机制。至少，对特定政治共同体的特殊承诺是差等之爱的逻辑所要求的，当然，这一承诺也应该（以减弱的程度）扩展到外人。 概括而言，儒家伦理确实允许这样的可能性：向着生活在有领地边界之国的人民的承诺。这样的承诺不是统领性的，家庭建制是个跳板，尽管家在家国冲突下具有优先性。而承诺天下并不能把对国的承诺搁置一旁，若承诺于国与承诺于天下有冲突，承诺国具有优先性。就此而言，调和儒家与民族主义是可能的。那么，这种调和是不是可欲的呢？ 二、论儒家民族主义之可欲性 民族主义吸引人的一个关键因素是它似乎满足了人们对共同体归属的深层需要，而国家是满足这种归属感需要的关键机制。不过，存在形形色色的民族主义，有些在道德上令人厌恶，如20世纪30和40年代德国的纳粹主义。更为自由的民族主义形式则试图在归属感的需要与自律、宽容这样的价值观之间作出调和。可以说，美国和印度的民族主义主流形式有着自由特色。儒家形式的民族主义——对儒家价值观的承诺和对体现这些价值观的民族国家的志向——既不是基于种族的，也不是自由的，尽管它与自由的民族主义多有共同之处。 1.儒家民族主义与种族民族主义 早期儒家认识到，春秋战国时代存在各不相同的列国，但儒者基于文化发展水平来加以区分，这意味着，他们信奉的是儒家文化，而不是种族或地域。“中国”一词指的是受制于儒家文化的文化实体，原则上向任何人敞开，不分种族，只要他们分享儒家的规范。那些不分享儒家文化的人们则被视为“蛮夷”，但原则上每个人都可以被“文”所“化”。 在帝国创立后，把“仁”传播到整个世界的理想，受到更为严肃的对待。但从一开始就存在的问题是，并非每个人都准备服从官方钦定的儒教。为了克服不一定赞同的现实，即化外之民并不特别倾向于被同化或放弃自身的文化，朝贡体制才得以建立。在朝贡体制下，分封国君或其代表必须到中国向宗主国献贡，拜倒在皇帝面前，仪式性地承认帝王的宗主地位。中国则确保其安全，提供经济上的好处，同时又运用“道德力”来传播儒家规范，并允许其传统的生活方式和实践得以存续。毋庸置疑，这种做法常常偏离理想。比如，明朝对抗蒙古人的策略就是运用纯粹暴力来解决冲突，安全价值被置于较高地位。在元清两代，汉人对外部入侵者的妖魔化几乎难以遏制。然而，我们还是可以认为，相比欧洲人的帝国主义，朝贡体系较少公然的种族主义和种族中心论。再者，韩国、日本和越南最终都被“儒化”，部分原因是儒家规范的“道德力”，就连满族清朝的征服者本身也被儒家规范所同化。 到了19世纪后期，朝贡体制被打破，中国本身也被西方列强侵略，中央王国之幻象被粉碎，中国思想家终于认识到，他们的国家只不过是万邦中的一员，事实上比西方和日本都要弱。作为回应，民族国家开始成为政治关切的单元。如今，中国的儒家知识分子不再使用种族范畴。梅约翰观察到，“文化民族主义”——与国族联系在一起的特殊文化构成国民身份认同的基础——在当代中国的儒家话语中获得不同取向的参与者的支持。但是，中国的（重新）儒家化——意味着以承诺于儒家价值观为中心的国民身份认同的建构——并不消除这样的可能性，即非中国人（不是汉族或不是中国公民）就不能是儒家信奉者。梅约翰还注意到，杜维明走得更远。杜维明认为，儒家在中国获得成功提倡之前，必须在中国之外的地方扎根：“儒家在20世纪余下的岁月里是否具有活力，将主要取决于它是否能够通过纽约、巴黎、东京等地充分地返回中国。儒家必须面对美国文化、欧洲文化和东亚文化的挑战，并进而在这些文化中播撒种子和扎根”。蒋庆则认为，儒家价值观不能与核心西方价值观相容，但他也拒绝种族主义的和种族形式的民族主义。被接纳入“儒家之国”的唯一相关准则是承诺儒家价值观。 总之，儒家民族主义——承诺于儒家价值观并立志建立一个表达这些价值观的民族国家——是与种族主义形式的民族主义根本不同的。尽管实践常常偏离理想，但可以把理想作为批判视界去考量实践。 2.儒家民族主义与自由民族主义 自由民族主义是这样的观念：承诺于特殊的国族共同体可以与自由价值观相结合。归属于特定的国并感觉到与其他国民有着特殊联结，这无疑是好事，但是，政治共同体必须保护言论自由、宗教宽容和选择政治领袖等平等权利。 儒家价值观与自由主义即使不同，但也经常导致同样的政治意义，以至于承诺儒家价值观的民族国家会更像承诺于自由价值观的民族国家。也许，最广泛引用的句子来自《论语》中孔子说的“君子和而不同”。“和”与“同”的对比源出《左传》，指的是这样的思想：君王应该以开放心胸面对其幕僚中的不同政治观点。（参见《左传•昭公二十年》） 孔子本人为政治言论辩护的理由是，指出错误政策是必要的（“如其善而莫之违也，不亦善乎？如不善而莫之违也，不几乎一言而丧邦乎？”）。孟子则更是认为，批评君王之错是卿之义务（“君有过则谏；反覆之而不听，则去”）。在中国历史上，政治建言的权利通过御史台或督察院而制度化，士大夫负有批评政府错误政策的重任。当代中国的社会批评家也援引“和”“同”之异来要求政府宽容不同观点，不希望看到一种主导性国家意识形态强加给所有民众。而某些政治儒学家虽说拒绝自由民主的某些方面，但也明确要求言论自由。 当代自由派也许会回应说，像言论自由这样的公民权利，不仅具有工具性效力，而且还表达了“个体”之道德地位的观念。相比之下，儒家的道德自律指向追求善——我没有从事不道德行为的道德权利，比如不孝敬父母。不过，正如陈祖为所认为的，儒家关于不道德行为的观点并不导致这样的结论：不道德行为应该在法律上禁止：“儒家并不主张施用法律的强制力来培育美德或防止人们沉溺于道德败坏的生活。孔子思考过，法律惩罚并不能改变人心或灵魂……美德之养成，乃是通过教育和礼仪”。换句话说，即便自由派和儒家为言论自由提供不同层面的辩护，但他们在实践意义上还是会达成一致。 另一个关键的自由价值是宗教宽容。可以证明，对此价值的不同辩护也不导致实质上不同的政治结论。认真的儒者试图引导由儒家价值观启发的人生，我们生来具有同等的道德潜能（据孟子），但符合儒家价值观生活的人就比其他人在道德上优越。也因此，儒家肯定了相比其他伦理和宗教传统的一种优越感，这在自由主义者眼里是个问题。 但儒家也有使得它与其他传统相区别的自由特点。如前面已提及的，普世主义的儒家向所有种族敞开大门，这点类似于基督教和佛教。另外，儒家对其他形式的宗教相对宽容，并不要求儒家信奉者弃绝其他信仰。对一个华人或韩国人来说，像“儒—道—释”或“基督徒—儒者”这样的串联宗教身份并不少见。这并不否认，一旦有冲突，儒者会声张他们的文化优越性，但从历史上看，儒教对其他信仰一直是相对宽容的（这并不否认，历史上也有不宽容的低潮时期，比如，唐朝时对佛教的迫害，以及明朝对其他宗教的逼迫）。 概而言之，如果儒家民族主义者的观念得以实现，所导向的社会也许会更像自由民族主义者所喜欢的开放社会。除了这些共同点，也有一些关键差异，这些差异将影响到儒教国家的内外政策。 选举制民主明显的缺点就是，民主选举的政治领袖主要把注意力放在国内民众：他们要服务的，是选民的共同体，而不是生活在该政治共同体之外的外国人。再者，那些运转良好的民主国家倾向于把焦点放在国民的利益，而不是外国人的利益。另一个问题是，没有人代表受政府影响的子孙后代的利益，民主选举的政客首先要忠于选民。在新加坡那样的小国，我们没必要忧虑。但在中国、印度和美国这样的大国，政治领袖所作的决定常常会影响到世界其他地方的人民与其子孙后代，他们需要考虑被他们的政策所影响的那些人的利益。 一战后，梁启超就认为，政治统治者不应该只是强大和繁荣自己的国家；他们还应该关心整个世界的命运。梁启超明确批评西方民族主义过于狭隘，他认为西方应该学习传统中国的天下思想，把关切扩展到国家之外。当代儒家也已提出实现此理想的提案。对于确保当前一代国民的利益来说，民主机制或许是重要的，因此，儒家一般也支持某种形式的民主。但是，仅仅民主还不够。 为了实现受政府政策影响的非选民之代表的理想，儒家倡导政治上的任人唯贤的价值：在教育和行政上的机会平等，把政府职位分配给共同体中最有德性和最有资格的成员。人人皆能成圣贤，但在实际生活中，作出称职的、道德上站得住脚的政治判断的能力是因人而异的，而政治体制的重要任务是识别出那些能力在平均水平之上的人。因此，一些儒家学者提出贤士院的提议：部分通过现代化的竞争性考试来选择贤士。贤士可能承担起这样的重任，去商议并服务于一般被民主选举的议会所忽视的利益（外国人、子孙后代、古人和少数族群）。 儒家或许也准备考虑平等公民权的其他修正措施，只要这些修正更可能实现蕴含儒家理想的国家。一个观点是给年长者增加额外的选票：儒家假定，当人生历练老道，越老就越有智慧。因此，如果年长者继续努力于自我改善和保持人际网络，他们也许应该被赋予额外的政治权力。 按照儒家理想，其他有所区别的公民资格也可以得到辩护。从自由民主的视界来看，户口制度在功能上等同于种姓制度，标志出二等公民群体——仅仅因为他们不幸生为农民。这在根本上是不公正的。但该体制的捍卫者则认为，这一体制防止了棚户区和贫民窟的出现，这终究使得中国的不发达地区的城镇受益，因为这样更容易留住人才。另一个论点是，相对富裕城市稳定有序的发展，最终能够有利于对发展贫穷地区的再分配。有很多理由来质疑这种主张的经验基础，即使它们都是正确的，自由民族主义者也会要求取消户口制度，因为在当代自由理论中，平等公民权是所有价值之母。而如果它们事实上有助于消除贫困，儒家民族主义则会容忍这样的安排。 正如儒家民族主义者在有关国内的平等公民权的问题上不太固执一样，他们还愿意尝试有别于国际间平等主权这一自由理想的取径。当代国际关系理论家阎学通就援引先秦思想家（包括儒家但不限于儒家）来论证层级性国际体系，这既是更为现实的，在道德上也是更可欲的。他以此对中国在国际关系中的作用引出教训，“中国不应该采纳美国当前的行动方式，口头上说所有国家是平等的，但在实践上总是看到一个主导性国际地位”。相反，中国应该公开承认，在一个层级性世界，美国是个主导力量，但这种主导还意味着，它有额外的责任。通过强调与弱国的互惠，中国应该尝试赢得这些弱国的支持，允许在他们的赞同下应用有区别的国际规范。例如，在东盟和中国的10+1合作上，“中国被要求在东盟国家实施农业贸易零关税规范之前先行实施该规范。这一不平等规范使得10+1经济合作比日本与东盟之间的合作发展得更快。日本提出的与东盟间平等关税的要求使得它与东盟的经济合作进展放缓，落后于中国与东盟的合作进展”。从儒家民族主义者的视界来看，国家之间的这种不平等安排是可以得到辩护的，只要受这类政策影响的国家和其他国家都获得益处。 总之，自由民族主义和儒家民族主义都捍卫确保基本人身自由的开放社会理想，但对公民间平等政治权利的重要性和国际体系中的国家间平等权利的重要性，两者存有差异。如果有区别的或层级性政治安排能更好地确保“天下”这样的儒家价值观，那么，在那些有志于表达儒家价值观的国家的儒者眼里，这类非民主的安排是可以得到辩护的。 3.儒家民族主义与法家民族主义 儒家民族主义在道德上是可予以辩护的，但流行的民族主义形式则是更为思想封闭的和怨恨性的。从知识上说，与其把流行的民族主义归咎于儒家，不如把它归咎于中国式法家——一种准极权主义的政治哲学，强调思想和行动的统一，靠严厉惩罚来统治，国家权力的建立根本不顾道德。流行的民族主义作为一种情感乃是基于深植的受害感，源于鸦片战争后西方国家和日本的入侵。北京大学也有教授认为，现代历史上中国遭受羞辱的经历，已经成为数代中国人强国富国的力量源泉。可以认为，政治统治者相当程度上应该对这种怨恨性民族主义的成长负有责任，该种教育几乎太成功了，现在，精英的道德主义的儒家修辞和大众层面的狭隘民族主义之间已经呈现很大裂缝。《中国可以说“不”》的法家民族主义者，根本不顾道德上的岌岌可危，出版此类图书，销量高达数百万册。在中国，倡导“法家民族主义”的市场驱动型媒体在商业上最为成功。已经有学者注意到，外交政策上的儒家修辞，尽管享有广义的学术支撑，却依然只是精英话语，有待普罗大众认同。世界的其他地方只能希望，儒家民族主义赢得中国人民的心灵。 （作者单位：清华大学哲学系） 因篇幅所限，本文发表时有删节，全文将在文化纵横网：www..21bcr.com刊发。 一五一十部落原文链接 | 查看所有 1 个评论 文化纵横杂志的最新更新： 从“朝贡和平”到决战决胜 / 2011-07-18 16:50 / 评论数( 2 ) “中国特色”的法治如何可能？ / 2011-07-04 10:35 / 评论数( 10 ) 中国法治的悖论与重构 / 2011-06-28 11:04 / 评论数( 5 ) 法制的中国结 / 2011-06-28 11:00 / 评论数( 3 ) “NGO外交”的中国使命 / 2011-06-07 13:29 / 评论数( 2 )

作者： 王小平  |  评论(4)  | 标签: 所见所闻 《圣经/马太福音》7：15-20 你们要防备假先知：他们到你们这里来，外面披着羊皮，里面却是残暴的狼。凭着他们的果子，就可以认出他们来。荆棘上岂能摘葡萄呢？蒺藜里岂能摘无花果呢？这样，凡好树都结好果子；惟独坏树结坏果子。好书不能结坏果子，坏树不能结好果子。凡不结好果子的树，就要砍下来丢在火里。所以，凭着他们的果子，就可以认出他们来。———题记一 《圣经/马太福音》13：3-9 他用比喻对他们讲许多道理，说：“有一个撒种的出去撒种：撒的时候，有落在路旁的，飞鸟来吃尽了。有落在土浅石头地上的，土既不深，发苗最快；日头出来一晒，因为没有根，就枯干了。有落在荆棘里的，荆棘长起来，把它挤住了。又有落在好土里的，就结了实，有一百倍的，有六十倍的，有三十倍的。有耳可听的，就应当听。”———题记二 有幸在部落里读到来自译者的一篇翻译文字，题为《《 民族》非暴力战士――吉恩・夏普 》。其中的标签列举了：非暴力, 中东, 民主转型, 吉恩・夏普等等。原文发表于本年3月16日的《民族》杂志（The Nation），如你所知，那时正是鲜花革命方兴未艾，而本国公民相继失踪的时候。文章作者是Sasha Abramsky，从名字来看，应是东欧人。鉴于此文并不算长，为免诸位跋涉检索之苦，也方便我在后面有针对性的展开论述，这里先作一点较详细的引用和评介。此文开篇就提到： “核心提示：埃及的领袖们认为吉恩・夏普的理论深深地影响了他们，不过他自己倒不这么肯定。但可以肯定的是，夏普的著作里最著名的三卷本《非暴力行动的政治学》已经成为此次中东革命中的人们谋求和平地进行政治转型的重要指南。” 据文中介绍，吉恩・夏普生长在美国中西部的一个保守的共和党家庭。二战故事、死亡集中营的恐怖画面、冷战的开始和原子弹占据了他的成长岁月。在理解那些画面的过程中，他对暴力和极权主义产生了憎恨；在朝鲜战争期间，他因拒绝军队征召而坐牢。而就在从监狱释放出来不久，夏普就写了一本关于刚刚被刺杀的圣雄甘地的书。他认为，甘地被人误解了。也许正如被广泛描述的那样，甘地是一个圣人；但也许并非如此。对夏普来说，这个问题不是重点。对他来说，甘地是20世纪最伟大的政治战略家。甘地意识到，印度人在军事上无法战胜大英帝国，于是他精心起草了一个非暴力战略并最终推翻了英国对印度的殖民统治。 显然，作者毫不掩饰他对这位夏普先生的推崇，并如此评价道：“他现在被称作“非暴力的克劳塞维茨（19世纪初伟大的军事战略家）”。在某种程度上，他也被看做列夫・托洛茨基（另一位嗜好精辟警句的杰出战略家）的非暴力版，托氏的理念（虽然在构建框架上完全不同）为定期性的、变革式的全球革命提供了可能性。”而更让人激动的是———“一本于1993年出版，融合了他诸多重要研究成果的影响巨大的小册子《从独裁到民主》被翻译成了三十多种语言。对非暴力抗议的组织者来说，这本书类似索尔・阿林斯基(Saul Alinsky)的《反叛手册》(Rules for Radicals)。”以至于：“尽管（由夏普本人创始的爱因斯坦）研究所及其掌舵人一直低调谦逊，但是，毫无疑问，夏普的思想已经极大地影响了从缅甸到巴尔干地区的反对派团体，而最近，他的思想也深深影响了中东的反对派团体。” 对生活在现代极权国家里，生活在水深火热之中的中国普通民众来说，就像新文化运动时期的先辈一样，我们对任何宣称能解决自己迫在眉睫的问题的理论和人物，都抱着充分的兴趣和好感。既然这位 吉恩・夏普先生如此的了不起，那么我们当然要来看看他都说了一些什么。由于本人孤陋寡闻，也根本没有机会读到他的巨著和小册子，所以还是老老实实，回到这篇介绍他的文章来，看看对于这位非暴力理论的大师，其中又是怎样介绍的？ 首先，对于最近波及愈来愈广，影响愈来愈深的中东鲜花革命，作者提到：“在上个月的埃及，夏普的解放性思想的力量得到了全面的展现。长期以来被认为被动地承受暴政的桎梏被动的一群人，终于发出了自己的声音。“我对突尼斯和埃及的发展感到惊讶，”夏普说。“我从来没想过阿拉伯人可以做到这些，穆斯林可以做到这些。而现在，穆斯林就在这么做。在有些例子中抗议活动不是很有纪律性，而其它的例子都非常的有纪律性。这是在埃及，简直难以置信。过去的刻板印象全都不成立了。”他补充说，从现在开始，再也没有美国总统能说，为了使一群受压迫的穆斯林免于独裁统治，美国有必要进行干涉。他说，“这些人有能力使自己获得自由，不需要外来的救星。这真是一次伟大的觉醒。”” 但事情好像没有看起来那么的乐观：“尽管对民主的热情似乎已经传遍中东，但是夏普认为，埃及周边的国家不一定也能取到同样的成功。他解释说，“埃及的例子势必会激发其它国家人民的灵感，但是光有灵感是不够的。”夏普同样不赞成历史决定论。他说，“我不觉得非民主政权垮台是不可避免的，或者有一股横扫世界的神秘力量一类的东西。我不以这种方式来思考问题。”” 那么非暴力革命是否是天然的比暴力革命更优越，更容易实现，以至能更好的切合当代世界风起云涌，前后激荡的民主转型浪潮呢？却又未必。在夏普先生看来，“本质上，非暴力起义是政治运动。根据夏普多年辛苦研究总结出的对权力所作的综合分析来看，任何一场和平起义的成功或失败，很大程度上取决于这场运动是否能做到这几点：削弱公务员、警察和士兵对政权效忠；劝告中立者加入反对派阵营；防止专制政权对平民抗议实施暴力反应——抑或如果实施了，也要避免损害非暴力运动的战略博弈计划。他解释说，“一旦人们知道了这种诀窍，那他们就很有可能会熟练地使用它，而不仅是激发灵感或偶尔地取得一些意外的胜利。这将为深层次的改变做出贡献——并非因为所谓命运的必然，而是因为人们让新的可能性成为可能。”” 更何况正在发生的中东革命，无论是在利比亚，或是叙利亚，都不支持非暴力抗争的预期：“当然，有人会说，这种思想的局限性已经在利比亚显现了出来，残暴的（有人会说是疯狂的）独裁者卡扎菲上校在使用大规模军队打击他的反对者时并没有表现出内疚。在这种情况下，一些批评者——甚至夏普的一些朋友——说，严格遵守非暴力让抗议者付出的代价过于沉重。比如，你可以想象一下，在华沙犹太区起义的时候号召犹太人保持非暴力会是什么样子。英国社会科学院院长，夏普的老朋友亚当・罗伯茨(Adam Roberts)爵士说，也许存在有限的一些例子，在这些例子中暴力既是合法的，又是阻止快速演变的暴行方面必须要做的。” 作为一个终生致力于宣传“非暴力”的政治理念，并为其提供理论证明的理论家，夏普不同意这一说法。正如文中总结的： “尽管他不认为自己是一个纯粹的和平主义者(pacifist,)，但他也不愿去划定在哪些特殊情况下暴力是合适的。在《非暴力行动的政治学》的第一卷，他认为，“只有当被统治者服从统治者的命令，遵守统治者的命令完成的时候，权力关系才会存在”。“甚至国民希望改变现有的秩序，他们也许仍然会保持顺从，因为他们缺乏能带来所渴望的改变的信心。只要人民缺乏自信，他们就只顺从于统治者，与其合作。”按照这个逻辑，现在利比亚的非暴力抗议之所以没有效果，并非源自卡扎菲攻击性的使用武力这种举动，而是因为反叛者缺少事先规划、辨识并利用政权弱点的能力。夏普说，关键在于“将非暴力斗争可以显现威力和效力的领域最大化”，而“将暴力似乎让唯一能起作用的选项的发挥领域缩小了”。夏普说，所有的政权都有根本上的弱点。非暴力斗争“把注意力集中在使这些弱点变得更弱，并切断它们的力量来源上”，直到政权解体。“这是终极目标。但它不会轻易或快速或经常发生。”” 既然“利比亚的事件就是发展得过于迅速了，以至于来不及确立一个周详的非暴力战略”，那么，按照夏普先生的“逻辑”，难道我们能由此去责备那些被迫拿起枪来的利比亚民主派们实在太过心急，他们本应该在更持久的准备，更屈辱的忍耐和更大的牺牲之前，就此放弃反抗暴政的权利吗？这是多么不通的思想！为了证明自己理论的完美，甚至不惜要扭曲和阉割掉现实世界发生的一切。在“非暴力”者们一贯表现出来的温和，理性，中立，高贵的调子下，在他们美丽的面纱背后，原来却是这样一把杀人不见血的刀子，这又是多么可怕！ 当然，任何能在世界范围内发生较长期影响的理论体系，都不可能如此的经不起质问。它必定是在逻辑或伦理上，都达到了相当自洽的水准，否则你连一个只有常识的普通人都无法说服，又怎么期望它能对真实的世界发生效果？所以在文章后半段，着重的介绍了吉恩・夏普的理论核心： “作为半个历史学家、半个社会学家、半个心理学家的夏普开始对在早期生涯的一些非暴力抗争的例子——从甘地对抗英国统治的食盐游行，到挪威教师在二战时抵制强加而来的法西斯主义课程，从美国的民权运动，再到南非的种族隔离斗争——产生了兴趣。他也对权力理论产生了兴趣：统治者如何统治，被统治者以何种方式同意被统治；顺从如何被灌输给大众；通过结合特定的非暴力战术，仔细寻找统治者所仰赖的支撑性支柱，非暴力运动可以打破不经思考就顺从的束缚从而解放大众的原理。他告诉自己的读者，“独裁国家尤其存在一些特定的特征，会让它们在面对巧妙的政治违抗时极其脆弱。”它们有阿喀琉斯之踵，比如依赖大众的配合和持续的顺从；不灵活的指挥控制结构；领导者周围全是应声虫，只会告诉领导者想听的内容，而不会告诉真正发生的事情；统治精英之间敌对的可能性，而精明的脚踏实地的反对者可以利用这一点；一种朝向区域主义的倾向，在这种倾向中权力掮客发出了要对不义之财分一杯羹的要求。一旦一个社会中有足够的人民和组织（工会，宗教团体，体育俱乐部，公务员，甚至是警察和军队）拒绝同政权合作，夏普写道，“那么独裁者的权力就会因为政治失血或缓慢或快速地消亡。”如果抗议者与非暴力密切合作，那么这个过程将会“导致事实上（de facto）的自由，从而让独裁政权垮台，使一个不可阻挡的民主体制正式建立。”” 看起来，这位著名的非暴力理论家，对于非暴力本身并不像我们中国的“非暴力主义”贩卖者那样盲目乐观，爱不释手。他并没有像自己的信奉者那样飘在云端，而是坦率的承认非暴力必须一些基本的制度，文化与群众心理认知方面的社会条件或是理论前提———尤其是足够的人民和组织———否则就可能失去扎根的土壤，变成不由自主，飘浮在空中的断线风筝。 不仅仅是如此。在夏普看来，除了被当做贴在理想主义者，和平主义者们额头上的眩目标签，非暴力还有更现实，更“实用理性”的一面：“……对夏普来说，暴力不仅在道德上有问题；而且也是一种对付暴君的特别无效方式。毕竟，政府拥有更多，更精良的武器。政府的军队也在如何使用这些武器上受过良好的训练。而且政府通常控制着分发武器，部署军队的基础设施。夏普说，用暴力来对抗独裁统治，是主动送给它们动用武力的机会。而非暴力则迫使政权在一个不熟悉的领域进行战斗。” 更让人惊奇的是，从被压迫者只能选择“非暴力”出发，夏普在这里作了一个背离了基本常理和事实的，惊人的跳跃，并作出了一个前所未有的，空前乐观的推论：“政权越糟糕，反对派就更应坚定对非暴力的承诺。最后的结果将是“权力的割裂”，这是一个政治柔道(注释：研究如何把议程主导权抢过来，主控传播权，在美国被称为“政治柔道”)的过程，在这种过程中统治者的行动会反作用到自己头上，他会变得越来越被人民和社会上各种机构所孤立，而他却需要这些人民与机构的同谋来保持政府的运作。把这层同谋关系拿走的话，统治者就如《绿野仙踪》中奥兹国的魔法师一样赤身裸体，其实毫无神力。与此同时，普通民众越反抗，他们就越能意识到自己内在的力量，正如《绿野仙踪》女主角桃乐丝所发现的那样，他们一直都掌握着塑造自身命运的手段。（译注：此处出现的《绿野仙踪》的比喻可参考该故事中魔法无边的角色如何被不经意地戳破了脉门，以及桃乐丝其实一直都拥有可以带她去任何地方的银鞋等情节。）” 多么奇妙而美好的结局！到了紧要关头，夏普先生似乎早已忘记了他亲口讲过的那句话：“我不觉得非民主政权垮台是不可避免的，或者有一股横扫世界的神秘力量一类的东西。我不以这种方式来思考问题。”似乎政权越糟糕，人民越悲惨就越好，因为到时候“政权”就会像一场突如其来，又无疾而终的暴风雨一般，转眼就自动的从内部崩溃掉。试问这和111年前，北京城里那些闭上眼睛，念念有词，以为如此就能神功附体，刀枪不入的义和拳兄弟，红灯照姐妹们有什么不同？这又和文革时候，所有的中国人都像马克思上身或毛主席降坛一样高喊“社会主义就是好！就是好！！就是好！！！”有什么两样？在夏普的世界里，严肃的讨论现实政治变革原则和变革方式的讨论，到头来却用一个西方的童话故事来概括掉了。原来在他看来，手挥屠刀，开动飞机大炮的“统治者就如《绿野仙踪》中奥兹国的魔法师一样赤身裸体，其实毫无神力”！这个充满童话色彩的，英雄般的论断，实在是让我们目瞪口呆，大跌眼镜！似乎在不经意之间，我们从一个死胡同突然来到了翡翠之城，好魔女正在那里等待着我们，七个小矮人和蓝精灵们成群结队，组成了热烈欢迎的盛大游行队伍，只待我们这些疲惫而恐惧的旅客进入一个真实的梦幻仙境———或是贾宝玉的太虚幻境！ 既然上面的设想实在是匪夷所思，而又太过美好，唯一让人担忧的就是：这种等待统治者从内部崩溃的日子，我们还要忍受多久？还要付出多少生命的代价？我们如何才能在体制外部，积蓄“足够的人民和组织”？可是对此他们却总是语焉不详。这就等于路过的人给快要饿死的你指了指天上的月亮，然后对你说：“耐心的等下去吧，除了等待和忍耐，什么也不要做。因为其它的行为和思想都是非法的，是危险的，只要你等待和忍耐的足够久，那么那个又圆又亮的馅饼有一天就会从天上掉下来，那时候你就可以吃饱肚子了！”至于在吃到月亮之前，你是不是已经倒霉的，不幸的提前饿死了，对不起，那不是一个真正的“非暴力主义”者所要关心的，他们只在意自己的道德世界是否纯净如昔。也难怪在此文的评论区，有来自我向来敬佩的君子终日乾乾兄一针见血的批驳： “……不管非暴力还是要暴力的前提必须是有组织的团体行动才能达到效果，但你记住：你想组织门都没有，真正是谁关闭了非暴力的门，是这个政党，它们现今所做的一切都是将这片土地未来的结果指向暴力，不是温总 说了中国的未来肯定会民主，虽说是说了句大大的废话，但我认为这是实话，不管你独裁多邪恶，历史的车轮谁也挡不住就这个规律。书生们如果硬要来鼓吹本木倒置的常识，基本可以这样说：中国的非暴力也好暴力也好，最终取决于统治阶级的素质，这是不以民众的想法为转移的事实。如果继续关押打压异议人士，继续封网，颠倒黑白，不准结社组织，其实就一句话：不还言论自由权新闻权给大众，这片大地暴力的发生起作用是不可抗拒的。你们要知道没有了这些权力的大众，比猪狗都不如，将任由统治阶级强权宰割。 把你无辜搞死剥夺妻儿以及财产你想非暴力之处就解决你了。 “如果你们有时间研究国外，不如多研究中国的现实，尤其看现今财富的掌控模式，以及统治阶层体制内人员的吸收模式及组成。不管美国，还是苏联，印度，你所提及的 埃及。所有非暴力之所以能出现，无外乎在于统治阶级的素质：它是人还是非人。卡扎菲不是人所以自然产生暴力。 ” 上面的话，虽然没有那么多生僻而高深的理论名词，没有那么多的道德高帽子和逻辑陷阱，可是就在明白如话的常识阐述中，将道理表达得清清楚楚。真是说得痛快，说得何其的好啊。并且在另一条评论中，这位老兄又提醒那些在别人的苦难面前，刻意把自己灌醉的朋友：“人类争取自己的权利，在历史上简单概括之无外乎就两种手段：暴力非暴力，而其中这些争取的人中最愿意的是用 非暴力，用不着你们甘地也好夏普也好来说教，这是不用论证的事实。 非暴力不行才是暴力，这也是毋庸置疑的事实，就这么简单。不简单的是那些决定民众的选择权的统治阶级。书生们如果非要论证什么的话，就去论证：统治者为什么非要让大众去暴力谋取自己的权利 。” 老实讲，君子终日乾乾兄所说的，我都基本赞同。对于《《 民族》非暴力战士――吉恩・夏普 》这篇文章，以及它背后代表的一种在我们国内早已泛滥成灾的，对专制者示好和妥协的改良思潮，我没有别的话好说了。不过想了想，出于善意，我还是要在这里提醒一下那些安坐在体制内，或是私人书房里叹福气，吹冷气的朋友们，或是那些被暴力追杀，驱赶，好不容易捡回条命逃离出去，却又反过来要求其他被迫害者单方面的非暴力的，身在国外，各自或同时拿着美国与中国两国政府的秘密津贴的那些美籍华裔同胞们：非暴力借以立基的，无非是三个支点，分别是道德，功利和历史。下面，我就来简略谈谈在这个看上去很美的空壳子底下，其中可以推敲之处。 在此之前，先要提醒各位：无可否认的是，在国内和海外甚嚣尘上的“非暴力”改良派，其内部是非常复杂的。由于现实政治的干扰，由于其理论本身的纷繁多变，由于其理论诉求，行动计划与专制内部的利益纠葛，它从来就不是我们从书本或印象中以为的那么纯粹。 不出所料，其中既有从自发的人道主义，基督教的宽容与救赎精神，或儒家“不忍人之心”出发，真诚的相信这种理论和其中蕴涵的伟大理想的信奉者，却也如鱼目混珠，泥沙俱下，隐藏了相当多数体制内或体制边缘的专家学者。他们不过是“避席畏闻文字狱，著书都为稻粱谋”，昧着个人良知和学术操守，为本党及本人利益而长期推行的统战政策的一部分，一种被利用的专制工具。尤其不幸的是，在这些打着“非暴力”招牌招摇过市的熙熙攘攘的人群里，也包括相当多数已经逃离中国，获得自由的人们，却在吸取了当年教训的当局的渗透，威胁，收买之下，向逼迫自己浪迹天涯，与亲人生离死别的专制当局暗中输诚，从外部起讧配合，以达到里应外合，麻醉民众的洗脑效果。 在区分这些不同目的，不同立场，不同阵营的，形形色色的“非暴力”改良派的基础上，我们才有可能拨开重重迷雾，回到原点。通过“朝向事实本身”，抽丝剥茧的对这个将社会理想与政治运动结合起来，对现代世界产生了巨大影响的理论体系作出基本的界定与公正的评价。 （待续） 一五一十部落原文链接 | 查看所有 4 个评论 王小平的最新更新： 陈独秀为何不去延安？（前篇） / 2011-07-08 22:49 / 评论数( 0 ) 新中国的“文化再造”（下） / 2011-07-08 22:49 / 评论数( 2 ) 陈独秀为何不去延安？（后篇） / 2011-07-08 22:49 / 评论数( 1 ) 新中国的“文化再造”（上） / 2011-07-08 22:35 / 评论数( 1 ) 得其所哉 / 2011-07-07 23:27 / 评论数( 8 )

  选择字号： 大 中 小 本文共阅读 11 次 更新时间： 2011-07-19 23:28:20 刘练军：司法与民主的三种关系 标签： 司法 民主 权力 暴政 法律理性 ● 刘练军 【内容摘要】司法是依法裁判纷争的法律制度，其本质特征在于法官的法律理性；而民主是一种政治制度，是通过选举决定政治权力具体行使主体的政制安排。司法与民主之间没有必然的联系，司法的特性决定了它与民主之间最自然的关系就是彼此没有关系。除此等无关系外，司法与民主之间还存在两种人为关系，一是民主主宰司法，二是司法制衡民主。前者实质上是司法被民主工具化，是专制民主之产物。后者最早实践于美国，它是人类防御民主多数暴政的宪政设计，是人权保障的必然选择。就我国而言，当下应在努力推行民主的同时坚持提升司法的法律理性，使司法不受制于民主民意，至于司法制衡民主那还为时尚早。 【关键词】 司法 民主 权力 暴政 法律理性 随着我国司法改革在形式上的逐步深入和实质上的不断反复，司法到底是沿职业化方向继续前进还是应调转头在民主化（大众化）道路上重温群众路线，受到法学理论界和司法实务界的广泛关注，一些学者还就此等问题展开了立场与观点的激烈交锋。[1]在这场学术论争过程中，我国司法要不要民主化始终是争议之焦点。 在西方司法发展史上，司法只有且仅仅只有职业化一说，所谓司法大众化、司法民主化的思想主张从未出现过，更遑论上演司法应不应民主化的学术论战。陪审团和不具有职业法官资格的治安法官的长期存在，在主张司法民主化的我国学者看来，此乃司法大众化、民主化的标志，但在西方学者看来事实根本不是如此。所谓司法民主化（大众化）的命题完全是一个中国特色的命题，至少在西方它未曾作为一个学术论题亦未曾作为一个历史事实存在过。 窃以为，在检讨这个命题之前，首先应比较深入地认知司法与民主之间存在着何种关联，否则，冒然地提出或反对司法民主化都因基本知识储备不足而显得过于主观、支离破碎。鉴于这种认知，笔者不揣谫陋试作此文，拟就司法与民主之间存在的三种关系略陈管见，以抛砖引玉。期许本文的探讨有助于我国学者更深入地认知司法、民主之本质内涵，从更宽广的视域把握司法与民主之间的关系，俾使尚在继续中的所谓司法民主化争论像真理一样越辩越明。 一、司法、民主之本质：大路朝天、各走一边 在探究司法与民主的关系之前，首先得认知它们各自的本质特征，缺乏对它们本质特征的深入认识，那有关它们相互关系的任何阐述都是一种缺乏知性的猜想和臆断，这犹如无根柢的浮萍，不可靠、不可信。 司法、民主的本质特征问题，其实是个非常古老的问题。应该说，学术界对其本质特征已有基本的概括和总结，且在诸多方面形成了共识。遗憾的是，大多数主张司法民主化的学者恰恰对有关司法、民主本质特征的共识不够重视甚或视而不见，从而使这场司法民主化争论陷入一种基本概念内涵不清、本质特征不明的话语混沌之境。职是之故，在此我们先得把司法、民主的本质特征梳理一番，以告别这种混沌的争论叙事，还争论一个话语清晰之场域。 司法，已然是一个溢出学术界的常常被民众提起、出现频率异常之高但又罕见被定义的大众化概念。在英美世界颇有权威的《布莱克法律词典》里，Judiciary（司法）词条有三层意思：（1）负责解释法律和主持正义（administering justice）的一个政府部门；（2）法院制度；（3）一批法官。[2]这第一层意思可看作是“司法”这一概念术语的基本内涵，而第二、第三层意思实际上是第一层意思的主体构成元素而已：那个被称为司法的政府部门乃是由一批法官组成的法院系统。 如果说《布莱克法律词典》的这种解释抽象有余、具体不足、难以理解的话，那日本宪法学家芦部信喜教授所界定的司法则具体得多，具有明白易懂的动态实在感。他说：“所谓司法，一向被认为是指‘就具体的争诉，通过适用和宣明法律而进行裁判的国家作用’。如果更加严密地加以定义，则可以说司法是‘在当事人之间存在有关具体案件之纠纷的情形下，以当事人提起诉讼为前提，由独立的法院基于其统辖权，通过一定的诉讼程序，为解决纠纷，形成何者为法的判断，保障法的正确适用之作用’。”[3]芦部教授的界定简言之就是：司法者，法院依法裁判纷争的国家作用也。司法的主体是由法官构成的法院，其使命是依法裁判各种纠纷，其裁判过程的最大特征是严格遵循既定的法律程序和规定，所谓“法官一方面独立于官方命令，另一方面又从属于法律”。[4]此外，司法裁判由置身纠纷中的当事人启动，没有当事人的主动诉讼就不可能有司法裁判发生，所谓“从性质来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它”。[5]是故，被动性而不是主动性，亦为司法的另一个重要特征，这也是司法与立法、行政的重大区别之一。 但上述概括分析，尚是司法形式上的外部特征，还说不上是其实质性的内部特性。学界对于司法形式上的外部特征素有研究，但对其实质性的内部特征则几乎无人问津，相关文献甚为鲜见，因而值得在此探讨一番。笔者以为，司法实质性的内部特征在于这种裁判活动所依赖的或者说所需要的不是人的自然理性而是法律的技艺理性，由此决定了有资格裁判案件纠纷的不是一般的自然人而必须是受过法律职业训练因而具有法律家职业技能和伦理的法官。这一点，早在1608年英国著名法律家柯克（Edward Coke）就曾向其要求“以国王的身份”裁决案件的詹姆斯国王作过堪称最早且最经典的阐述。柯克说：“确实，上帝赋予了陛下以卓越的技巧和高超的天赋；但陛下对于英格兰国土上的法律并没有研究，而涉及陛下之臣民的生命或遗产、或货物、或财富的案件，不应当由自然的理性，而应当依据技艺性理性和法律的判断来决定，而法律是一门需要长时间地学习和历练的技艺，只有在此之后，一个人才能对它有所把握：法律就是用于审理臣民的案件的金铸的标杆[量杆]和标准。”[6]詹姆斯虽贵为国王、自然理性超群，但他未受过法律训练，所以不能染指司法裁判。经过柯克与詹姆斯的这番较量，英国最终守住了从事司法职业的法律理性而非自然理性要求这根司法底线，从而捍卫了英国的法治。 对于司法而言，被动性和法律程序等外部特性固然重要，但一旦司法裁判者——法官缺乏必要的法律训练、不具备足够的法律理性和职业伦理，那司法就徒有其外表和形式，其精神内核则付之阙如、难觅其踪。司法最重要的特征在于法官具有足够的法律技艺理性。正因为如此，所以，不是谁都可以胜任司法职业、不是具有自然理性的任何人都能担当法官裁判案件，此乃司法区别于立法和行政的最为鲜明的特性。 司法的本质特性如此，那民主之本质如何呢？ 古今中外有关民主的思想学说可谓俯拾皆是、不胜枚举。美国学者达尔（Robert A. Dahl）曾概叹“各种民主思想，犹如一片巨大的、无法穿越的灌木丛”，但达尔本人还是成功地走出了民主思想的灌木丛，并总结认为“有效的参与”、“投票的平等”、“充分的知情”、“对议程的最终控制”和“成年人的公民资格”等五项元素构成民主的基本内涵。[7]细致地分析这五项民主标准，即不难发现，其核心就是“投票选举”。在民主政治中，成年人的公民资格最重要的内涵就是享有投票选举的权利。有效的参与、投票的平等和充分的知情等等都是投票选举的基本要件及内涵。对议程的最终控制，关健还在于对投票选举过程的最终控制。可以说，这五项元素实质上都是围绕着投票选举而转，投票选举才是民主的中心和本质，所以，亨廷顿（Samuel P. Huntington）说：“公开、自由和公平的选举是民主的实质，而且是不可或缺的必要条件。”[8]但同时，我们应该认识到“选举不制定政策；选举只决定由谁来制定政策。选举不能解决争端，它只决定由谁来解决争端”。[9]对此有充分的认知，我们才能理解经济学家熊彼特（J.A.Joseph Alois Schumpeter）所阐述的“竞争政治领导权的民主理论”即：“民主方法就是那种为作出政治决定而实行的制度安排，在这种安排中，某些人通过争取人民选票取得作决定的权力”。[10] 综上所述，民主就是一种通过投票选举决定政治权力具体行使主体的制度安排。这种制度安排的目的在于捍卫人民的自由和权利，使之不致于遭遇政治权力侵犯或剥夺。质言之，民主化的投票选举为的是避免出现必将侵犯个人自由的极权主义、总体国家、威权主义、独裁统治等种种蹂躏人民自由权利的恐怖的政治统治。准此，萨托利（Giovanni Sartori）指出：“民主是这样一种制度，在这种制度下谁也不能选择自己进行统治，谁也不能授权自己进行统治，因此，谁也不能自我僭取无条件的和不受限制的权力。”[11]认识到民主的此等本质特性，我们就能很好地理解为什么“当今在美国、欧洲和日本，最普遍意义上的‘民主’的涵义典型地是人民主权思想与个人权利受法律保护的思想的融合（但更经常的是混淆）”。[12] 通过以上对司法与民主各自本质特性的分析，我们可知，它们两者之间其实没有什么关联，[13]堪称“大路朝天，各走一边”。司法的主体是特定的，以具有法律技艺性理性为条件；而民主的主体是广泛的，任何具备自然理性的成年人都是民主主体。司法以裁判纠纷为天职，而民主以选举更优的政治权力行使者以避免专权为目标。尽管民主同样需要避免司法的专权，但历史证明，控制和杜绝司法专权的最好方式绝不是让民主选举方法主宰司法。托克维尔在考察美国的民主后指出，美国“某些州的宪法规定法庭的成员由选举产生，并准许多次连选连任。我敢大胆预言，这项改革迟早要产生极坏的后果，而且将来总有一天要发现，这样削弱司法官员的独立性，不仅打击了司法权，而且打击了民主共和制度本身”。[14]是故，民主的方法不宜适用于司法领域。司法与民主之间不存在某种必然联系，司法的内在特性决定了它与投票选举的民主制度之间最常态的关系就是彼此没有关系，理论上应该是司法你过你的独木桥，民主我走我的阳关道，两者之间没有交集、互不相干。 二、司法与民主在何种意义上相关联 尽管从其本质特性上看司法与民主之间原本一个以依法裁判纠纷为职志、一个以确保主权权力最终归属于人民为目标，两者在旨趣上没有交集，难以产生某种联系或形成某种关系。但一旦把目光从理论转向历史和现实，我们又不能不发现它们两者事实上有时存在着一定联系、形成某种关系，当然有时也诚然是理论与实践相统一，彼此之间没有任何关联。这后一种情形就是本文第三部分要阐述的，前一种情形则是本文第四、五两部分重要剖析的对象。 那么，司法与民主具有某种关系时，它们是在何种意义上相互关联或者说彼此制约的呢？答案其实很简单，只有两个字：权力。如前所述，民主的本质只不过是一种政治权力的选举安排；而依法裁判纷争的司法同样是一种国家权力即司法权。司法与民主一旦存在关联，那结果一般只有两种：（1）民主监督、制约司法的裁判权力；（2）司法以裁判民主选举过程中所产生的各种纠纷尤其以对民主决定之结果实施审查的方式监督和制约民主权力本身。司法与民主之间这样两种关系的具体理论及实践问题下文将予以详论。在此，我们要探讨的是民主与司法之间何以会产生这样两种关系？ 专门行使依法裁判纠纷而无旁骛的司法固然属于国家权力之一种，但其特性决定了与立法、行政相比，它身上的权力品性是如此之浅淡以致于可以忽略不计。启动的被动性、裁判的法定性、法官的中立性等司法特性决定了司法裁判即便是在行使一种权力，那它也只是在执行立法者以法律形式所体现的人民的民主权力，而不是承载司法（法官）自身意志的权力。正因为如此，所以，1788年汉密尔顿（Alexander Hamilton）在阐述美国联邦宪法的司法条款时敬告“纽约州人民”说：“司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”[15]而在此前，将三权分立学说提到宪法原则高度、在政治思想学说史上第一次对司法权进行深入分析的法儒孟德斯鸠更是断言“国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻”，“裁判只能是法律条文的准确解释。如果裁判只是法官的私人意见的话，则人民生活在社会中将不能确切地知道他所承担的义务”，是故，孟德斯鸠得出了这样的结论：“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。”[16] 笔者曾在一篇文章中分析认为，因为在司法裁判中政治与权力均非中心地位，换言之，司法权是一种政治与权力去中心化的权力，孟德斯鸠所谓的某种意义上不存在意指司法权在政治与权力的意义上不存在。[17]既然司法本质上执行的是民主立法者而不是法官本人的意志，既然司法权在政治与权力的意义上具有不存在的特性，那民主监督和控制司法权力就完全没有必要。而考量司法本是执行民主立法者的意志，民主监督与控制司法有民主对自身不信任之嫌疑，不利于民主制度本身的健康发展。从这两个方面来说，民主直接监督及控制司法权力看似是民主对司法的不信任，实则是民主对自己本身的不信任。自己不能信任自己，这说明，民主监督和控制司法实非政治实践之常态而是一种插曲性的非正常、非逻辑的变态政治之产物。 司法的权力品性就是如此，下面我们来检视民主的权力品格。 “从字面上看，民主是指‘人民的权力’，权力属于人民。”[18]权力或者说政治权力、国家权力的归属问题始终是民主的终极关怀之一。由于民主决定了权力归属，所以，民主本身亦是一种权力——决定国家政治权力归属的权力。是故，谁来监督和制约民主多数以防止法国政治思想家托克维尔首先指出的“多数暴政”问题，就成为我们人类社会在赞美民主、实践民主过程中必须直面的隐忧性问题。 在政治理论上，解决这个隐忧性问题的最优方案是通过立宪的先定约束制约民主多数专制，强调民主多数统治只能是一种有限的统治。所谓有限，是指人的基本自由与权利应免于受民主多数恣意干涉、侵犯乃至剥夺。借用美国联邦大法官杰克逊（Robert H. Jackson）的司法判决意见来说就是：“人的生命权、自由权、财产权、言论自由、出版自由、信仰和集会自由以及其它基本权利，不可以受制于投票，它们不依赖于任何选举结果。”[19]换言之，“基于人类在民主历程中所经历的经验和教训，民主必须是自由的民主”。[20]一旦出现侵犯自由的专制民主，那此时就要用宪法来予以制止民主的专制，并恢复人的基本权利。宪法，是个法律文件。它本身无意识、不作为，它需要借助司法部门即法院和法官来实施它所预设的宪法审查。司法正是通过宪法审查来监督和制约民主多数权力的。在宪法审查过程中，司法对民主权力产生了抑制和预警，使得民主权力在个人的基本权利面前难以越雷池半步，个人的基本权利非但不是民主权力这把刀俎下的鱼肉，相反，民主权力应以捍卫个人的自由权利为己任，否则，民主权力本身的正当性就不能不受质疑。 总括而言，司法和民主都具有权力的共性。正是在监督和制约彼此的权力上，它们两者之间结束了彼此没有关联的态势，相互之间产生了监督、制衡乃至控制之关系，司法与民主之间的两种新型关系模式由此而生。加上它们原本之间无关系的关系模式，那司法与民主之间就出现了三种关系模式。下文对此三种关系模式分别予以详论。 三、关系（Ⅰ）：司法与民主，井水不犯河水 司法，是一种适用法律规范裁判纠纷的法律制度，它要求的是法律技艺理性；民主，是一套通过投票决定公众意志和选择多数偏好的政治制度，它以人民的自然理性为基础。一个是法律理性的法律制度、一个是自然理性的政治制度，此乃司法与民主最大的差别。它决定了司法与民主之间最自然、最常态的关系模式，就是彼此之间没有关系，犹如一个是井水、一个是河水，各有各的思想源流、价值功能和制度目标，彼此和谐共存、互不干涉。 在这种井水不犯河水的和谐关系模式下，有一个现象值得在这里认真对待，那就是仅凭自然理性的陪审团参与司法，与受过法律专业训练、具有法律技艺性理性的法官一起裁判纠纷。中国政法大学何兵教授把陪审制看成是司法民主化的标志，[21]笔者陋见以为这种观点是值得商榷的。陪审团在法庭上的出现，并没有改变司法与民主之间的井水-河水关系，把陪审制视为民主这种政治制度对司法这种法律制度的制约的认知其实是对陪审制的重大误解。 尽管陪审制像民主制度本身一样古老，在古希腊城邦民主时代就非常盛行，[22]但一般认为现代陪审制起源于法治的故乡——英国。由陪审团审判被认为是英国法律的光荣，它被赞美为自由在英国永存的明灯。参与陪审团审判是英国每个臣民都可以享有或期望享有的特权。但无论从其起源上看，还是从其主要功能上考量，陪审团参与审判都不是旨在使司法民主化，让民主制度或者说民主原则延伸至司法裁判领域甚至主宰司法裁判结果并不是陪审团审判的初衷和目的。相反，通过陪审这种身临其境所带来的亲身体验和感观，培养人民的责任意识、权利观念和守法习惯，才是陪审制的根本旨趣所在。因而，陪审制不是司法民主化的标志，陪审团的存在没有改变司法与民主之间井水不犯河水的无关系事实。 英国著名法官丹宁勋爵在谈到陪审制时把它视为培养公民权利观念和守法习惯的课程。他说：“陪审是这样一种工作，它为一般人上了有关公民权的最有用的一课。它是一门在以前八百年间代代相传的课程……我相信，参加这种司法活动对于培养英国人的守法习惯所起的作用要超过其它任何活动。”[23]托克维尔的确把陪审制定性为一种“政治制度”，但我们应该注意到他更多的是像丹宁勋爵一样把陪审看作是一种训练公民精神的课堂。他认为，“不管怎样应用陪审制度，它都不能不对国民性发生重大影响”。他将其影响概括为这样几个方面：（1）陪审制，特别是民事陪审制度，能使法官的一部分思维习惯进入所有公民的头脑。而这种思维习惯，正是人民为使自己自由而要养成的习惯；（2）陪审制教导所有的阶级要尊重判决的事实，养成权利观念；（3）陪审制教导人们要做事公道。每个人在审判邻人的时候，总会想到也会轮到邻人陪审他；（4）陪审制度教导每个人要对自己的行为负责；（5）陪审制度赋予每个公民以一种主政的地位，使人人感到自己对社会负有责任和参加了自己的政府；（6）陪审制度对于判决的形成和人的知识的提高有重大贡献等等。总之，托克维尔把陪审团视为社会能够用以教育人民的最有效手段之一。[24]当然，托克维尔也谈到了陪审制度的民主性质，但这是从陪审员的阶级属性上来说的，与他所言的民主性质相对应的是陪审团的贵族性质，而不是专制性质。[25] 如果说丹宁勋爵和托克维尔的观察与立论尚不能充分证明陪审团审判不是民主制衡司法即司法民主化的产物，那陪审团审判的规则及其变迁亦能足够佐证本文的论点。众所周知，陪审团审判时对于事实认定坚持所有陪审员一致同意原则，而不是民主性的多数同意原则。如果说陪审制旨在使司法走向民主化，那它为什么自身都不遵循民主的基本原则呢？这在逻辑上能成立么？陪审团审判业已有几百年的历史，期间它发生了几近面目全非之巨变，而它最大、最明显的变化不是别的，正是它在各国司法审判中的日渐式微。如果说陪审制目的在于使司法民主化，那它不应该面临着不断被削弱之命运。此外，如所周知，在司法的上诉审中，一般都是法律审，由陪审团参与上诉审在世界各国几乎属于极少数之例外。如果说陪审团审判旨在使司法过程民主化，那为何在上诉审中不用陪审团来民主化它呢？难道上诉审不重要？既然不重要那世界各国为什么无一例外地设置上诉审呢？这三个不容置疑之事实，不是从反面强有力地证明陪审制并不像一些学者想当然地认为的那样旨在控制司法权，意在使司法民主化么？ 总之，司法与民主天然的关系模式是彼此没有直接的关系，它们各按其自身的路径存在着、发展着，相互之间没有交集，没有所谓的相互影响和相互作用。而陪审团审判尽管一直伴随着司法与民主这种天然的井水不犯河水关系，但它的存在并没有改变司法与民主之间这种天然关系模式。因为陪审团审判的目的在于培养人民的法治观念而非旨在使司法走向民主，陪审制自身的非民主运作方式及其在司法审判中的地位日益式微亦铁铮铮地证实了这一点。 四、关系（Ⅱ）：民主主宰司法 司法与民主之间既然有天然的关系模式，那它们之间就一定存在着某种人为的非天然关系模式。一般而言，它们之间人为的关系模式又可以分为两种。本节先讨论第一种即民主主宰司法之关系模式，第二种关系模式则留待下节探讨。 民主主宰司法，是司法与民主之间最为恐怖的关系模式。尽管这种关系模式仅仅在少数几个国家短暂的特殊历史时期存在过，但它造成的灾难性后果还是相当令人震惊，人类社会对这种关系模式的反思可谓是从未停止过。 在人类历史上民主主宰司法的第一个典型案例当属苏格拉底审判。在西方文明史上，苏格拉底审判堪称与耶稣审判齐名，其影响由此可见一斑。公元前399年，三个雅典公民以“苏格拉底是社会上一个危险人物”的罪名对他提起公诉，“之后陪审团（由五百零一个公民代表组成）在主审官不作任何指示或总结的情况下，直接以多数作出裁决”，[26]70岁的老人苏格拉底被判死刑。但苏格拉底审判——借用苏格拉底在法庭上的辩护词——“不是审判苏格拉底，而是审判思想，审判雅典”，“这是对思想的起诉”，“站在被告席上的是雅典，而不是苏格拉底”。[27]主审这场对苏格拉底思想审判的与其说是司法毋宁说是民主，无论从哪个角度上分析，这次审判都是一场由民主多数操纵的审判，是一场民主专制的演出，是民主主宰司法的真实写照。不宁唯是，这场由民主取代司法实施主审的审判并非是依法审判，苏格拉底究竟犯有什么罪行，是依据哪些法律规范判处他死刑等基本问题，法庭未作任何说明，以致始终无人知晓。是故，与其把苏格拉底审判定性为一场民主审判，还不如称它为一次民主暴政的表演更为确切。 类似这种由民主多数参与和控制的苏格拉底审判，历史上曾多次短暂出现过，如法国大革命时期、苏维埃俄国革命成功初期以及我国1950年代“人民法庭”盛行时期和“文革”时期。 “以任何人民所从未尝试的最大努力，将自己的命运断为两截，把过去与将来用一道鸿沟隔开”的法国大革命，[28]所追求的与其说是自由还不如说是绝对权力，这场革命带给世人的反省是异常沉重。在雅各宾派以人民民主的名义实行恐怖的人民专制过程中，法国“最高法院古老的司法独立及其全部优缺点被全盘废除了”。[29]打着人民的旗号鼓吹无情统治的革命领导人罗伯斯比尔在审判路易十六时向人民演说道：“人民审判不同于法庭审判：他们不下判决，他们像闪电一样予以打击；他们不裁判国王，他们把国王化为乌有”；“对国王的真正审判，是厌倦暴政的人民自发的和席卷一切的运动，他们从压迫他们的暴君手中夺下王笏，将它击得粉碎。这个审判是一切审判中最可靠的、最公平的和最真实的审判。”[30]在这种席卷一切的人民审判运动过程中，司法审判本应具备的法律理性当然没有任何可能的生存空间。人民的革命民主主宰了整个审判过程，以法律技艺性理性为特征的司法审判理所当然地遭到无情地排斥，革命打击的所有对象当然也不可能获得任何意义上的公正的审判。在那些由人民控制整个审判过程的民主审判中，被审判的大多数对象最后都是快如闪电一般地被化为乌有。 罗伯斯比尔所宣扬的革命式民主审判在苏维埃俄国也曾出现过，在革命胜利初期这种民主的司法审判曾在全俄范围内施行。1918年1月在全俄工兵农代表苏维埃第三次代表大会上，列宁在批判资产阶级法庭“实际上却是一种无情镇压被剥削者以保护富人利益的混淆视听的精巧的工具”之后，毫不讳言无产阶级人民法庭的工具性。他说：“苏维埃政权遵循历次无产阶级革命的指示，立即废除了旧法庭。让人们说我们不进行改良而一下子旧废除了旧法庭吧。这样，我们就为创造真正的人民法庭扫清了道路，少用高压的力量，多用群众的实例，多用劳动者的威信，不拘形式地把法庭这一剥削的工具改造成在社会主义社会的巩固基础上施行教育的工具。”[31]在这种法庭工具论的意识形态主导之下，司法审判当然不可能以依法裁判、保障权利为使命。不宁唯是，在列宁看来，“人民的代表参加法庭，这无疑是民主的开端”。[32]民主被理解为以司法的方式肇始，那司法被民主主宰当然就成了司法无法逃避的宿命。 这种群体民主决定司法过程和结果的民主司法后来在我国也曾流行过，而且是两度流行。1950年为“保障革命秩序与人民政府的土地改革政策法令的实施”（《人民法庭组织通则》第1条），各地成立了县（市）人民法庭。在性质上，“人民法庭是一种带群众性的司法机构，它应该时刻与群众保持特别紧密的联系。人民法庭在受理案件时，应该在群众中进行充分的调查研究，广泛征求群众对处理这一案件的意见”。[33]从1950－1953年，人民法庭共判处了104万件反革命案件，严厉惩办了一大批匪首、恶霸、特务、反动党团骨干和反动会道门头子五个方面的反革命分子。[34]当时人民法庭对这些反革命分子的审判，民主尤其是人民直接参与的民主审判色彩远远浓于由法律理性所主导的司法审判。 “文革”十年期间，这种任由群众民主主宰的审判更是达到了登峰造极之地步。当时反革命的定罪标准就是《关于无产阶级文化大革命中加强公安工作的若干规定》（简称“公安六条”），它规定群众直接斗争和处理所谓“反动分子”的程序，公开认可当时出现的一些群众组织的非法“审判”活动。“文革”期间，“全国各地经常召开万人，甚至几十万人参加的公审大会，批斗罪犯，宣判执行。有些地方还组织百万群众停止生产、工作，收听公审实况。大会宣判后不容被告人上诉就交付执行，还把即将执行的罪犯押上刑车游街示众或组织群众围观执行死刑”。[35]这种广场化的司法，完全是群体性直接民主主宰司法的产物。当法律的技艺性理性不能主导司法审判时，原本室内剧场化的法律理性司法自然要被露天广场化的群体民主司法取而代之了。 民主主宰司法这种非同寻常的司法-民主关系，在人类历史上也许还远不止出现于上述雅典、法国、俄国及我国，但这几个国家所经历的此类民主主宰司法的短暂历史就足以告诫我们，民主与司法之间的如是主宰关系是如此的糟糕以致于可以用“恐怖”来形容。民主主宰司法是大民主、绝对民主、直接民主等非自由主义民主的产物，它是民主专制和暴民政治无法避免的后果之一，是被革命意识形态煽惑得失去理智的多数群众以人民主权的名义追求不受限制的绝对权力的工具。历史业已证明，这种人为的司法-民主关系的实质是一种恐怖的极权统治。是故，总结历史的经验教训，让民主主宰司法的历史不再重演，乃是我们研究司法与民主关系时的重要关怀之一。 五、关系（Ⅲ）：司法制衡民主 司法与民主之间除有民主主宰司法这种关系外，还有与之相对应的司法反制民主之关系。如果人类社会长期处于民主主宰司法的政治状态下，那非但没有今日之司法，亦不可能有今日之民主。司法反制民主，当然不是完全将民主控制在司法手中。这种反制主要是司法通过宪法审查来有限地制衡民主，以保障民主始终是最大可能地尊重少数人的基本权利的自由民主，而不是相反的多数暴政或专制民主。 民主，简言之就是以选举的方式进行社会公共选择，它强调的是多数人的意志与偏好，它本性排斥其它少数人的不同的——特别是异质的——意志和偏好即民主对多元主义往往缺乏应有的恻隐之心和宽容之态，准此，民主制度越纯粹、其在国家政治生活中贯彻得越全面彻底，那少数人的自由和权利越有可能在民主面前一览无遗、剥夺殆尽。是故，如何在坚持和发展民主的同时制约民主本身，避免它排斥“异己”之本性随心所欲、不受控制以致始而侵害少数者的权利终而危及其自身合法性，此是民主制度必须破解的阿喀琉斯之踵。 英国阿克顿勋爵对美国开创的审议民主模式曾由衷赞叹，他说：“我们已经设计了种种保障民主安全的办法——但却没有设计一些防范民主祸害的办法。在这个思路上，美国已经领先于我们和我们的殖民地。”[36]尽管阿克顿在这里没有明言美国防范民主祸害的方法是什么，但对美国民主宪政有所了解的人都应该不怀疑：美国防范民主的措施就是赋予司法部门实施宪法审查的权力，即通过司法部门的司法审查来抵御民主多数以立法的合法性方式对少数者的基本权利可能造成的侵犯或剥夺。美国早在殖民地和邦联时期就经验地得知民主多数是不值得信任的。在1787年制宪会议上，马萨诸塞代表格里（Elbridge Gerry）就感慨万分地说：“我们所经历的罪过，都是源于民主过于泛滥。人民并不缺乏德行，但总是受到假装爱国的人蛊惑。”[37]那如何防御容易被人蛊惑的民主造成的危害呢？制宪会议拟通过赋予司法部门宪法审查的权力来限制民主多数的滥权和暴政。[38]“在1787年至1788年宪法批准的辩论期间，无论是宪法的支持者还是反对者都认为，司法审查将成为新的组织秩序的本质特征。”[39]毫无疑问，这个组织秩序的本质特征乃是美国对人类民主宪政建设的最大贡献。如今为防止民主多数滥权和暴政，全球已有八十多个国家和地区先后移植了美国的司法审查制度。 以依法裁判为职志的司法之所以能够制衡民主，是因为它有一部限权的高级法（higher law）——宪法作为判准。[40]民主是否需要制衡以它是否违反宪法为前提。在民主未违反宪法的情况下，民主当然无需受到制约，司法亦不可能对它予以某种制衡。是否因为滥权和专断而背离宪法，乃是司法制衡民主之关健。所以，司法制衡民主的思想理论渊源应该要追溯到美国宪法（宪政）理论那里。 在美国的制宪先贤中尽管有杰斐逊（Thomas Jefferson）明确反对宪法对后代人的先定约束，[41]但他们中的绝大多数都认为宪法的先定约束对于当代和后代人而言是绝对不可或缺的，这是美国宪法（宪政）理论的基本内涵之一。“如果一种民主选择了摧毁那种在其中可能和平地提出异议和解决纠纷的制度框架，就无异于实施自杀。制宪者们提出了、后来人也接受了宪法上的先定约束，因为它是预先制止这类集体性自我毁灭行为的有力武器。”[42]这个宪法的先定约束主要是宪法中的基本权利规范即人权条款。只要此等人权条款能对民主多数构成有效的制约，那民主多数专制或暴政的可能性就微乎其微。因而，当代著名政治思想家哈贝马斯如是认为，每一份历史性宪法，“它的规范性质意味着，诠释和阐发权利体系的任务是对于每一代人都重新提出的——作为一个正义社会的规划，宪法表达了一个面向时时呈现之未来的期望视域”。[43]而哈耶克在总结美国的法治经验时亦如此指出：“只有那些煽动民心的政客才会认为，人民用长期决策和他们所信奉的一般性原则来限制即时多数的权力的做法是‘反民主的’（antidemocratic）。”[44] 在现实的政治生活中，宪法所表达的“一般性原则”及其对“正义社会的规划”，均端赖于其设计的分权机构中的某一个机构来执行而不会自我施行。而这个机构就是自身民主色彩最不浓厚且手中无钱无剑的最不危险的部门——司法机构。因为立法部门和行政机构皆为民主的化身，由它们两者中的任一部门去执行都因利益相关而不可能中立，且显然违背“谁也不应作自己案件的法官”的自然公正原则。准此，由司法制衡民主既非民主之自愿选择，亦非司法之自主谋求，它是分权政制之必然结果，是现代宪政民主之必然设计。司法制衡民主是人类在透视了民主身上存在的不宽容、易专权的本性之后的审慎抉择和知性解构。 司法制衡民主，最早诞生于美国，二战后迅速被全球各地多个国家借鉴和移植。美国二百多年来的司法制衡民主之实践，充分证明这种制衡效果良好，此种制衡制度值得信任和推崇。托克维尔在美国考察回来后曾不无忧虑地说：“我最担心于美国的，并不在于它推行极端的民主，而在于它反对暴政的措施太少。”[45]现在看来，托克维尔是多虑了，美国反对暴政的措施诚然不多，但有司法制衡民主这一种措施又诚然业已相当有效地制止住了美国民主多数之暴政，使美式民主成为世界上最自由的民主、最少专制和最少暴政的民主之一。美国发明的由司法制衡民主的司法审查制度使得司法成为捍卫宪法先定约束的最高权威机构，同时亦是最为安全的机构。司法制衡民主的司法审查模式早已走出美洲、移植全球，司法与民主的这种关系模式已经具有不以人的意志为转移的普世价值，它已然是最值得我们人类珍重的司法-民主关系模式。 六、当下我国该力争何种关系模式 在上述三种司法与民主的关系模式中，究竟哪种关系模式最适合当下的我国，何种司法-民主境界值得当下我国去努力建构，此乃本文研究的本土问题意识所在。不过，在回答此等问题之前，首先应该客观理性地分析和评价我国的司法和民主现状。对我国当下司法与民主的现实存在状况缺乏足够清醒的认知，那任何关系模式的选择都是盲动而不足为信的，其结果只能是既危害了司法，又误导了民主。 关于我国司法、民主之现状，可以说学界已有一定的共识，分析和评价其现状并不存在较大困难和分歧。 首先，我们来看看我国司法现状。当下我国的司法是随着我国社会转型而有意识地实行自主改革之结果。1988年召开的第14次全国法院工作会议决定对审判方式进行改革，加重当事人的举证责任，调整调解与判决之间的关系等。[46]当初这场审判方式改革旨在提高司法裁判效率，解决积案问题，但它牵一发而动全身，一系列接踵而至的法院改革由此揭幕，其中以1999年和2004年最高人民法院启动的人民法院“一五”、“二五”改革最为瞩目。正是在这股司法改革浪潮的冲刷之下，司法的群众路线日渐萎缩，[47]我国司法开始走出“传统”趋于“现代”。 但实践证明，时至今日我国司法依然走在现代“职业化”司法的路上，还远未到达职业化司法的彼岸。当下，我国法官尤其是县级基层法院法官的法律素养普遍偏低，有相当一部分法官的法律技艺性理性尚未达到甚至远未达到司法职业化的要求。法官偏低的法律素养导致我国法院法官枉法裁判乃至贪污受贿等违法丑闻跌出，甚至像黄松有这种最高人民法院大法官也因受贿获刑，法官群体成为腐败重灾区之一，此诚今日世界司法之奇闻。司法在全国人民面前颜面尽失、威信扫地，其公信力长期低迷不振。当然，司法改革至如此不堪国人之信任田地，除了法官主观方面的因素外，还有客观方面的原因。历经十余年改革后的我国法院至今未能真正实现我国宪法所明文规定的“审判独立”（现行宪法第126条）。经费开支仰赖于地方政府的各级法院不能不围着政府的中心工作转，其司法裁判常常需要服从或服务于政府中心工作。为了应对金融危机，全国法院上下开展了轰轰烈烈的“能动司法”运动。但能动司法不过是在“为大局司法”的思想指导下，司法积极参与政府“保增长”、“保民生”和“保稳定”运动的“服务司法”，它本质上还是传统的政务司法，所谓能动司法分明是反现代职业化司法之道而行之。 总之，当下我国司法距离职业化的要求还有相当一段路程，而且这种现状不是短时间内可以解决的。同时，因财政上未能实现独立而引起的法院政治地位低下以及相对较为严重的司法腐败，决定了我国司法事实上缺乏应有的独立和足够的权威。我国司法的总体状况就是如此。 那民主的现状呢？会好一点么？窃以为，我国当下的民主像司法一样不容乐观。先且不说在英国时事周刊《经济学家》统计的2007年世界民主排名中我国（限于大陆）在全球167个国家和地区中被排在第138位这个民主指数排名。[48]首要的是，我国只有“为民作主”意义上的“民主”观念和传统，竞争政治领导权的选举性民主从未在我国形成一种深入人心的观念和政治实践。随着我国社会经济的飞速发展，我国国民对现代选举式民主思想的认识是纵向上日益加深、横向面上持续扩展，但从观念的接受到实践的运作终究需要一个较长的摸索、适应和认可过程。当下我国总体上充其量也还仅仅是启动了这样一个求索现代民主的过程，而此等探索现代选举民主之过程能否顺利进行下去以及到在全国范围内实现政治选举需要多长时间其实都是很难预测、不可意料的。毕竟，我国的国情太复杂。东西部之间、南北方之间的发展极不平衡、差距太大。就文化素质、权利意识和政治认知上说，我国人民，在总体上全面认识民主制度、适应民主制度再到全盘实践民主制度尚需假以时日，绝不会一蹴而就。萧公权先生曾言：“在专制国家里面君主是政治优劣的关健。所以古人说‘一正君而国定’。在民主国里面，人民却是政治优劣的关健。所以我们应当说‘一新民而政美’。”[49]改革开放三十余年来，我国国民素质的提升有目共睹，但人民的整体素质还尚未达到能真正开展竞争政治领导权的现代选举民主的“新民”阶段，这也是不容回避的事实。 直面我国如此之民主、司法现状，我们的当务之急应该是一边大力推进我国司法的职业化建设，一边在全国全面开展现代民主思想宣传工作，让真正的自由民主思想“飞入寻常百姓家”，同时在经济文化相对发达的地区试行现代性的民主选举试验，以为今后的全国范围内的民主选举提供最本土因而是最宝贵的经验。是故，司法与民主之间最天然的关系模式、最原始的关系境界——彼此之间井水不犯河水的无关系状态最适合于当下我国的司法和民主。司法与民主之间纯天然、最纯朴的毫无关联的关系境界，应该是当下我国努力谋求的方向。 司法与民主之间两种人为的关系结构即民主主宰司法和司法制衡民主均不适合当下的我国。民主主宰司法的践踏人权的恐怖统治，对于我国老一辈人而言依然记忆犹新。相信没有人再希望看到这种噩梦般的专制民主和工具司法再度在我国重现。司法制衡民主，乃是以保障人权为旨归的现代宪政民主的自我防御性制度装置，它是一种最为理想的司法-民主关系境界。依据常理，在保障人权业已载入宪法的我国，这种司法-民主关系应该是当下我国所应力争实现的。但吾人不能不认识到，这种司法-民主境界的产生是有条件的，不是在任何国家都能无条件地实现司法制衡民主的。这种境界存在的首要条件是司法在这个国家具有至为崇高之地位，人民对司法抱有最高最深之信任。单单就这一点来说，我国就差之远矣。与美国、日本等司法制衡民主国家的司法相比，我国司法的国民信任度太低了，距离制衡民主所必须的权威地位还有相当长的一段路要走。此其一。其二，我国现在的民主程度远尚未达到需要防止民主多数暴政因而不能不对之予以制约之程度。就民主而言，我国当下最重要的是发展它，而不是制衡它。是故，司法制衡民主的司法-民主关系境界，在我国还很遥远。 综上所述，沿着“人民法院‘一五’和‘二五’改革纲要”确定的司法职业化方向继续前进，巩固并深化我国的司法职业化建设，促进我国司法早日实现从传统的“政务性”司法向以救济权利为职志的“中立性”的现代司法转型，才是我国司法建设的正当目标。在当下我国，司法的归司法，民主的归民主，现代司法和现代民主两手抓，“两手都要硬”，才是我们努力的正确方向。唯有当现代司法和现代民主都在我国实现了，我们才能避免民主主宰司法的恐怖政治，才能谋求司法制衡民主的宪政设计。而实现司法与民主这种理想境界的前提，是让司法与民主暂时保持纯天然的互不干扰的无关系境界而任其自由、健康地发展。 [1] 有关学者之间的争论可参见周永坤：《我们需要什么样的司法民主》，《法学》2009年第2期。 [2] See Bryan A. Garner ed., Black’s Law Dictionary (Seventh Edition),West Group,1999,p.852. [3] [日]芦部信喜：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第293－4页。 [4] 参见[德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第167页。 [5] 参见[法]托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆1988年版，第110页。 [6] [美]小詹姆斯·R·斯托纳：《普通法与自由主义理论》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第48页。 [7] [美]罗伯特·达尔：《论民主》，李柏光 林猛译，商务印书馆1999年版，第43页。 [8] [美]塞缪尔·亨廷顿：《第三波——20世纪末的民主化浪潮》，刘军宁译，上海三联书店1998年版，第8页。 [9] 参见[美]萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，上海人民出版社2009年版，第123页。 [10] 参见[美]熊彼特：《资本主义、社会主义与民主》，吴良健译，商务印书馆1999年版，第395－6页。 [11] [美]萨托利，前引9，第229页。 [12] 参见[日]猪口孝等编：《变动中的民主》，林猛等译，吉林人民出版社1999年版，第299页。 [13] 我国学者陈端洪亦有笔者这样的认知。他说：“我的总的看法是，司法与民主是两回事，应保持距离。司法与民主无论从历史上说还是从本质上说都没有必然的联系。”参见陈端洪：《司法与民主：中国司法民主化及其批判》，《中外法学》1998年第4期。 [14] 参见[法]托克维尔，前引5，第309－310页。 [15] [美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391页。 [16] 参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第163、157－8、160页。 [17] 参见拙文：《司法权在何种意义上不存在》，《法治研究》2007年第6期。 [18] [美]萨托利，前引9，第19页。 [19] West Virginia State Bd.of Educ.v.Barnette,319 U.S.624,638(1943).

一句话点题：自由民主才是好东西，民粹民主不但不是好东西，而且可能是古往今来一切政体当中最坏的一种。 如果以“范式”（paradigm）之有无作为科学与前科学的划界标准的话（1），那么，迄今所有各门社会科学，尤其是政治学，都只能算是前科学（大概只有经济学除外）。这从“基本概念的多歧义、无共识”一条即可看出。即便在已经充分成熟的西方民主国家，长期以来对民主的理论认知之混乱，左翼知识分子对于自由民主抨击之猛烈，简直可以说是到了匪夷所思的程度（2）。幸亏，当今西方的自由主义主流民主不是靠先有了理性自觉的民主理论而后创立的，相反，它是极其幸运并且特殊的英国自由宪政历史传统自发演化的结果，是在和其它各种政治制度的激烈竞争中一再显示出综合优势而后被人们坚持和维护的，所以，理论落后于实践，大多数人对民主“知其然而不知其所以然”，更糟糕的是，西方国家在向外输出民主时的一再误导（3），就是毫不奇怪的了。特别是在20世纪六十年代那场全球性的极左民粹大爆发之后，西方传统文明遭到严重破坏，西方民主普遍向民粹下滑，思想理论的混乱就更是雪上加霜。中国知识分子以为今天的西方人都很懂民主，足以指导我们未来的民主化，这实在是极大的误解。 我们中国人没有英国人从自身文明的历史传统中自发演化出自由民主那样的历史幸运。我们的现代化只能由精英从西方学习和引进，然后用理性认知指导现代化的实践。我们只能是理论先于实践，于是，我们最严重的问题可能就会是“错误的理论导致错误的实践”。如果说西方人没有正确理论的指导也能行，那么，我们则是恰恰相反。尤其在今天，中国已经站在了启动实质性政治体制改革、民主化改革的门槛前，如果我们对于民主的认知发生严重错误，那么，未来的前景有可能是灾难性的。据我看，未来政治改革最大的危险，一言以蔽之，是各种极端主义崛起成为主流，而最大危险中最大的——对不起左派先生们了——就是激进民主、民粹民主的崛起。 因此，清晰无误地区分自由民主和民粹民主，坚决拒绝和防范民粹民主势力的崛起，对于我们未来民主化的前途，堪称生死攸关！ 一 两种民主的谱系 1 民粹民主 我们说自由民主是“主流民主”，是从绩效即自由民主的实际成绩角度而言的。它从英国发源，先是传播到美国，然后传遍全球，被当今大约近百个基本稳定了的民主国家所采纳。但十足吊诡的是，从历史渊源上说，自由民主历史短暂，它是近代才有的东西；而民粹民主反倒是源远流长，从古代希腊就有了，因此更有资格占据“主流”位置。从民主认知上说，自由民主的制度建构及其运作很复杂，需要很高的政治智慧、社会共识和文化条件，所以难于理解，难以进入多数人常识的“主流”；而民粹民主却“很简单，小学生都会”（岂止小学生，文盲都会——哪个文盲不会往候选人身后的碗里丢豆子？），所以，常识性的“主流”很自然地，就全是民粹民主的“人民主权”、“人民的统治”、“民众的权力”、“全民普选”和“少数服从多数”那一套，而这些咒符式的民粹民主的神圣教义——非常遗憾——全都是和自由宪政相冲突，和建立在自由宪政基础上的自由民主相冲突的！ 本源的、本义的，“不带修饰词”的民主起源于古希腊，它是指“多数人的统治”。请注意：民主的词义“人民的统治”中的“人民”根本不是指全体国民，甚至不是全体公民；“国民”即城邦全体居民当中只有大约1/10是有政治权利的“公民”，即自由民成年男性，奴隶、妇女、小孩和外邦移民都不在其中。所以，“多数人的统治”当中的“多数”，仅仅是指公民当中比较贫穷的那一部分人，即自由民成年男性中的中下阶层，那1/10人口中的多数穷人。可以说，实际上直到法国大革命的时代为止，人类历史上根本就没有过占国民多数的多数人的统治这回事，而法国大革命的“多数人统治”则毫无“统治”或“治理”可言，不过是多数群众的恐怖暴政、半无政府状态加上罗伯斯比尔的个人独裁（“无产阶级文化大革命”不就是这么一幅景象吗？不过是把罗伯斯比尔换成了毛泽东而已）。多数人的统治（“人民的统治”）从一出世就名不符实，后来也从来没有名实相符过。 更大的问题还不在此。对多达156种希腊政体做过比较研究的亚里士多德告诉我们，古代希腊名为“人民的统治”、实为“少数自由公民中的多数平民的统治”的“民主”又有大不相同的两种：一种是以城邦全体人民的利益为依归，遵照正义良法而治的“温和民主”，后世把它称为“共和”；另一种是多数穷人只照顾穷人(与富人相对)或平民（与贵族相对）自身的阶级私利，不依照法律的、任意专断的统治，这就是“极端民主”。极端民主是温和民主败坏之后的“变态政体”，它起源于伯罗奔尼撒战争战败后雅典城邦民主的衰败期。此时的雅典城邦，公益心丧失，公民美德崩坏，共识破裂，各种人各谋私利、互不相让，阶级斗争、政变、内乱此起彼伏，最终以善于蛊惑煽动穷人，非法篡夺权力的“僭主”、“民众头领”的独裁和外族（马其顿）的征服告终。 极端民主在随后两千多年的历史长河中衍生出众多子孙——源于卢梭的法国大革命式的民主，巴黎公社式民主，直接民主，大众民主，“革命民主主义”的民主，民粹民主，文化大革命式的“大民主”， 六十年代法国学生造反式的民主，等等。其中和当前中国现实关系最为密切、根基最为深厚的，当属民粹民主。文化大革命的“大民主”，实在就是登峰造极的民粹民主（4）。 自由民主和民粹民主的区别，说到底是多数人如何对待少数人的问题——是平等对待，还是排挤、仇视、压迫和剥夺。采取第一种立场的，就是自由民主；采取第二种立场的，是民粹民主。而民粹民主这个家族当中，对少数人的剥夺和压迫的程度又有差别，其中最极端的，就是马克思主义这一支——它公然宣称要对少数人实行赤裸裸的“专政”。 希腊后来被罗马征服；罗马前期既不是民主，也不是专制，是共和。罗马共和上承希腊传统，但已经不是什么“多数人的统治”，而是被认为集中了君主制、贵族制、温和民主制三种“正统”良治政体的优长，一种多元平衡，“现实最优”的“混合政体”，而这个“共和”才是当今主流民主的历史渊源。 罗马共和衰败后被帝制取代，成为罗马帝国。罗马帝国被日耳曼蛮族灭亡，整个欧洲遭遇上千年的文明大倒退，这就是所谓“封建”。在这上千年里，断断续续地也曾有人提出类似民粹民主的主张，但都应者寥寥。直到卢梭的几篇极权主义民主的大作（5）极大地影响了法国大革命的中间阶段（激进阶段），民粹民主才不但复苏，并且成为法国政治持续至今的一股主流；再经巴黎公社等等法国激进主义的革命造反、尤其是借马克思主义者的大力鼓吹与实践而席卷全球，在20世纪前半期几乎和纳粹主义一起联手埋葬了“资产阶级民主”即自由民主。 我们说马克思主义的民主观是民粹民主，并不意味着马克思本人，和“坚定的”马克思主义者像今天认为“民主是个好东西”的人们那样真心信奉这个民主。他们对于民主，哪怕是民粹民主，从来没有什么好的评价。 从举世公认的科学方法的角度看，马克思，和出色地继承了马克思学说“精髓”的列宁的民主观是十足混乱、自相矛盾的，但这在“辩证法”家的眼里却不但不是问题，相反，正是马克思主义作为最“高级”的科学方法的表现——因为矛盾是推动事物运动发展的动力和源泉，所以，自相矛盾正是马克思主义的最高明之处。简而言之，马克思主义者认为民主和专政是“对立统一”的，无产阶级民主是“人民大众最完全、最彻底的民主，和对资产阶级等等阶级敌人的暴力专政”，而这也就是无产阶级专政（6）。民主就是专政，专政就是民主 （同理，黑即白、白即黑，是即非、非即是，依此类推，可以推出一切相对主义、虚无主义的命题，直到当今“后现代”们的“唯一的规则就是没有规则”）。至于“资产阶级所谓的自由民主”，不过是少数剥削压迫阶级对多数人民的专政，所以，民主还是专政。总而言之，马克思主义者放眼看去，无论何时何地，民主永远就是专政而已——不是少数人对多数人专政，就是多数人对少数人专政，别无其它。理由呢？简单之极，因为民主是一种国家的统治形式，而国家无论何时何地，永远就是一个阶级对另一个阶级的暴力统治即专政。必须等到共产主义彻底实现，阶级消亡、国家消亡、政治消亡、任何“统治”一律消亡，当然，民主也就一起消亡了，毫无必要了。到那时，作为专政的民主也好，作为民主的民主也好，全都“消亡”了。 总结一下：按照马克思主义者的阶级斗争史观，共产主义之前的政治通通是专政，民主不论是无产阶级的，还是资产阶级的，当然毫无例外，通通是专政：“民主是国家形式，是国家形态的一种”，“它同任何国家一样，也是有组织有系统地对人们使用暴力”（列宁）；共产主义之后则专政和民主都毫无意义了。所以，在一切认为“民主是个好东西“的人们眼中的那个好东西，在马克思学说当中实在难说是个什么好东西。它要么就是专政，要么毫无意义。 作为非辩证法家，你如果坚持“低级”的形式逻辑，非要把民主和专政区分开，那么，马克思主义的民主观还剩下什么呢？当然，就是无产阶级的统治亦即多数穷人的统治，并且是多数穷人绝对的、“直接凭借暴力，不受任何法律约束”的统治（列宁的原话！）。这不但在民主理论的类型学上就是不折不扣的极端民主即民粹民主，更妙的是，列宁还毫不隐讳地道出了民粹民主的凶残本相——对少数人“直接凭借暴力，不受任何法律约束”的专政！ 请务必注意：马克思，列宁都根本没有“歪曲”或“篡改”民主——当然是指民粹民主——的本质，也根本没有生造一个历史上从未有过的民主新概念。他们所理解的民主不但源远流长，而且曾经长期占据过民主的主流位置（7）。后发现代化国家民主化最大的困境，恰恰就在于此！ 在当时那个科学落后的军国主义普鲁士，和德国浪漫主义哲学背景中成长、接受教育的马克思，终其一生，都惯于翱翔在人间天国幻想的半空中，让诗人的浪漫思絮漫天飞舞。他哪怕是稍稍脚踏实地一点，也应该想到，他那个“无产阶级对阶级敌人的专政”有什么保证，不至于演变成对于任意划定的随便什么人的专政，甚至演变成“对无产阶级的专政”？不错，马克思有一个区分敌我的客观标准，占有生产资料的多少。且不说何为多、何为少的界限如何划（我国改革开放初期有过规定，雇工八人以下为合法，以上即“剥削”——试问理由何在？），无产阶级专政既然已经剥夺了资产阶级的生产资料，资产阶级已经成了无产阶级，为什么还要被专政？因为“拼死反抗”？因为“思想反动”？因为“世界观没有改造好”？那么，划分思想反动或不反动的标准是什么？由谁来定？ 无产阶级专政的实践证明，阶级斗争以及“专政”永远会“扩大化”，以致斯大林把列宁时代的老布尔什维克几乎杀光，毛泽东把他的老战友们整得死去活来，都绝不是什么个人品质问题，正是马克思学说的逻辑必然；而马克思本人的“科学预见”却恰恰与此相反——这是太无知，太天真，还是过分沉迷于完全不切实际的白日梦幻，把美梦当了真？或者，是因为他把哲学和科学混为一谈，甚至误以为某种哲学比科学更科学（一个科学欠发育时代的德国人所犯下的低级错误）？（8） 西方人至今仍然普遍认定，无论如何，共产党统治的国家不可能是民主。大错特错！无论如何，那是货真价实的民主——民粹民主，多数暴政式的极权民主。只不过，无论如何，那绝不可能是自由民主！共产党人并没有故意行骗，他们只不过是选错了民主类型。他们的民主观其来有自，甚至，你说那曾经就是民主的主流，搞不好，未来说不定还会成为主流，也毫不为过。正是因为有着这样一种遍布全球，极为“雄厚”的民主思想理论和社会文化的基础，我们才格外忧虑，一旦贸然开启中国民主化的大门，十之八九，就会是民粹民主的漫天狂潮席卷天下！ 2 自由民主 任何一种政治制度，都必须设法解决秩序、自由和平等三大基本价值目标之间的复杂关系。评价政治制度的好坏，无非就是根据它们达成这三大价值目标的绩效高低。这三大价值目标当然就有充分理由称之为“普世（普适）价值”。 三者当中最基本的是秩序。“稳定”是秩序的通俗但不准确的说法，因为一个良序社会还得有活力、有变革，“与时俱进”，否则无法“稳定”。无论如何，“秩序”是一切人类文明得以存续的最起码条件；没有秩序，人类社会就只能倒退回群兽间相互吞食的原始丛林状态，“文明”便无从谈起。一切激进派——激进民主派，民粹民主派，革命党，法国式放纵不法的绝对自由的信徒，等等——的一个通病，就是无视秩序对于文明的极端重要性，以为无政府状态值得向往。他们极度天真地设想自己将成为摇动那架无政府绞肉机手柄的那只手；而无数历史事例反复证明的却是，根本没有那只手，所有的人都只不过是这架无政府绞肉机里面的肉馅而已。原始丛林里没有最终的赢家。 人类尝试过许多种建立社会秩序的方法。凭常识即可了解，参与决策的人数越多，秩序越是难于建立，即便建立也难于稳定。古代民主总是要滑向无政府状态和僭主独裁，原因即在于此。这也就是为什么多数人类文明只要成熟到一定程度，都不约而同地选择了一人决策即君主专制的原因所在。只有英国人是个令人惊奇的例外，他们居然从中世纪封建的一团混乱当中创立起了自由宪政，即专制秩序的对立面——自由秩序。也许可以说，这是有史以来，人类政治智慧所创造出的最大奇迹。 自由与秩序之间的冲突一望便知：秩序就是对自由的限制；至于自由和秩序之间能够相反相成，结合成一种自由秩序，即法治、宪政、人权保障（9），也就是哈耶克所说的“法律下的自由”，却是常人(更别说古人)难以想象的；专制秩序才适合古人的想象力和知识水平。如果不是由于种种幸运的偶然因素先是在古代希腊催生出一种特异的城市商业文明，传入罗马成为罗马共和，后来又融入基督教和日耳曼蛮族两种成分，到近代又加入一系列其它成分，错综复杂地结合在一起，终于在英国促成了议会宪政体制，然后输入美国发扬光大，才有了两个“自由秩序”的现实范例的话，很可能没有哪一个聪明人能构想出这种秩序。自然界、生命和社会的演化之奇妙，过去不是、将来也不可能是人类理性能够构思、设计和预测的。但是，一旦一个制度和文化范本演化出来，我们就有可能学习、仿效、嫁接和移植，而不必消极无为地接受自身文明的任何自然演化结果。历史不是任何人可以随意创造的，但历史也决不是什么受历史客观规律支配的“自然历史过程”，它是如哈耶克所言，无数世代的无数个人“有意创造的非有意结果”。 自由秩序的演化成功，有赖于诸多有利因素极为错综复杂的相互作用，其中如古代希腊的城邦民主、理性哲学、逻辑数学、自然科学；罗马的自然法原理(法律不是人订立的，是神律在宇宙、自然和人类社会中的体现，人只能发现并服从它)，和分权制衡的共和混合政制；基督教的上帝面前人人平等、神权高于俗权的主张；日耳曼蛮族的部落军事民主(战士大会)、自由精神和习惯法(比如“王在法下”)传统，等等；总之，希腊、罗马、希伯莱、日耳曼这四种文明因素共同造就了中世纪中后期的封建主义，而恰恰是这个封建，成为英国自由宪政之母——历史的真相与我们脑中被灌输的“封建专制主义”先入之见完全相反。这个话题值得多说几句。 “封建主义”从狭义说，主要是指中世纪欧洲的日耳曼因素，即日耳曼蛮族在被征服的领土上建立的一种相当原始的，政治权力多元分立、治理松散低效的世袭贵族等级制；其中的王权通常很软弱，国王不过是所谓“平等者中的第一人”，如同兄弟伙中的大哥；全国(这“国”只是个模模糊糊的领土－人口概念)的土地都被层层瓜分下去，每个大小贵族在自己的领地和城堡里都是有完整权力的统治者，不受国王干预。国王自己的封土并不多，有时比一些大贵族还要少；他没有常备军，因为除去习惯法规定的少量礼金贡献之外，他不能征税，所以既养不起军队也养不起官僚机构；遇有战事，他有权征召大小贵族骑士自备马匹武装粮饷临时征战御敌；没有全国统一的法律，宫庭法、庄园法、封建法等等各行其是；很长时期以来，从王而下，大小贵族全都不识字，纯是一帮文盲武夫……总而言之，“封建”的那幅图景简直与中国同时期高度发达的典章文化处处相反，只能用野蛮落后、杂乱无章、肮脏愚昧、不成体统这些字眼来描述。请务必记住：欧洲封建是还处于原始部落社会末期的日耳曼野蛮人把希腊罗马古典文明几乎彻底毁灭，所造成的上千年文明大倒退的结果，很自然地，它与中国自秦汉以来大一统皇权专制的中央集权儒家礼教官僚制的井然有序(过分有序了！)、优美精致的高度文明和经济繁荣几乎没有相同之处。我们最接近“封建”的，是西周；自春秋以来，封建就“礼崩乐坏”了。 但野蛮自有野蛮的好处。首先就是封建贵族的自由精神。举两个例子，可以生动说明什么是封建主义，什么是贵族精神。有一位西班牙贵族对国王说过这么一番话：“国王陛下，只要你遵从我们祖上传下来的传统惯例和习惯法，我们就服从你，尊你为王；否则，贵族们将不会服从！”在西欧封建贵族中有一句广为传布的格言，叫作“风能进，雨能进，国王不能进！”意思是，我的领地、我的城堡，风可以吹进来，雨可以刮进来，但是，再尊贵的人，哪怕是国王，如果没有我的准许，他不能进！——你能想象哪一位秦以后的中国臣民敢对皇帝这样说话吗？自秦至清两千多年的中国社会只能称作“皇权专制”，绝不可称“封建”，因为封建主义正好是专制王权的对立面。 正是封建主义的这种分散、混乱和“落后”，形成了王权、贵族和基督教会的教权长期僵持不下的拉锯战，事实上成为一种分权制衡的权力格局，一方面在封建贵族中保留住了坚决维护自身权益不容王权侵犯的自由精神，并且在与王权的长期争斗中逐渐发展出一整套制衡王权的法律和制度，即自由宪政；另一方面，又给中世纪中后期的城市复兴时代大批自治城市和城市联盟的发展壮大提供了广阔的空间，近代资本主义、市民社会(公民社会)、科学技术和人文主义就是从这些自治城市中孕育出来的。掌管着天国入门券的教皇权威至高无上，他们经常打压王权，在国王和贵族之间挑拨是非、趁机渔利，成为限制王权的另一大因素。更为凑巧的是，到了近代早期(1750年工业革命以后)，由欧洲整体的文明进步、人口增长和经济发展提供了足够条件的王权扩张、民族国家形成眼看就要把贵族和教会的权力剥夺干净、快步走向王权专制的时候，英国的城市工商金融资产阶级和中产阶级已经壮大成了足以抗衡甚至压倒王权的力量，于是，早先为反对封建贵族领主这个共同对手而结成的盟友——王权与城市市民——此时成为新的竞争对手，资产阶级转而与贵族在议会中结成政治联盟，联手以自由宪政约束、限制王权，防止王权走向专制，最终以自由宪政的全面胜利结束了中世纪的封建史。在英国，资产阶级化的旧贵族，贵族化的新兴资产阶级，和有名无实的王权，便成为近代自由主义议会宪政的三大主角——原则上，立宪君主充任公正中立的国家元首和总裁判官，担负全社会整体平衡之责；贵族为维护保守主义价值和土地所有者(包括农民)的利益掌上议院，资产阶级为维护自由主义(自由贸易、自由竞争)和工商金融界的利益掌下议院，工业无产阶级等底层民众则被排斥在政治边缘。显而易见，这是对古代共和制君主(执政官)、贵族(富人)、平民(穷人)三大政治力量相互平衡制约的近代重构；孟德斯鸠和洛克正是在这个自由宪政的经验现实基础上，建立起近代立法、行政、司法三权分立的分权制衡系统学说。#p#分页标题#e# 从1688年光荣革命，到19世纪上半叶的议会改革，这将近两百年间的英国，是有自由，无民主。这里的“民主”，实际上主要是指底层穷人的参政权；这里的“自由”，是指在宪政、法治、代议制议会、自由竞争市场经济等一整套制度设置和现实中，多元政治力量的相互竞争制衡所保障的，每个人与生俱来、任何人不可剥夺的、“法律之下人人平等”的个人基本自由权利——请注意：其中并不包含“平等的政治权利”；政治参与当时还是受财产、教育、性别、年龄等严格限制的。1832年以前，英国只有2%的人口拥有政治权利。 这时的贵族阶级虽然处在无可挽回的衰落之中，却早已脱尽了中世纪日耳曼蛮族的野蛮粗鄙，占据了精致优雅的高度文明教养的制高点，养成了“生为模范阶级，就必须具备治理天下的优良品质，以承担社会责任”的高人一等的阶级意识；他们虽然自己也投资工商业，但对那些教养不良、浑身铜臭、除了发财别无追求、恨不能榨干雇佣工人每一滴血汗的资产阶级暴发户满心鄙夷；而资产阶级也自惭形秽，不得不把政府的高级职位拱手相让。按照封建传统，农民一方面要承担沉重的劳役贡赋，另一方面也有权利享受封建主的保护和体恤，这种庇护－受庇护传统向工业无产阶级的自然延伸，就使得贵族阶级自认为是工人阶级的保护人；不受约束的自由放任资本主义的头一批批判家，和首先提出改善工人阶级劳动和生活条件立法(缩减工时、限制使用童工女工、举办社会救济等)的改革家，很大一部分来自保守主义的贵族阵营。良好的文明教养永远会有一种使人的贪婪自私和冷酷无情温和化的功能。 对资本主义的批判，既有来自无产阶级、社会主义左翼立场的，还有来自贵族阶级、保守主义右翼方面的。左翼批判关注的是经济利益的分配是否公平，它无非是说，资产阶级分得太多了，工人阶级应当多分。所以，社会主义和资本主义的核心价值观其实是一个东西，即经济利益。保守主义则不同，它是反物质主义、贬低经济利益的，注重的是精神文化等高级需求。 随着工人阶级力量的发展壮大，他们参与政治的要求日益强烈，西方近代文明中的第三大政治思潮——社会主义开始迅猛兴起，以普选权为主要诉求的民主化时代随之揭幕。到了20世纪上半期，由封建贵族催生、资产阶级和贵族联手加以巩固的“自由秩序”，演变成了“自由平等秩序”；“有自由没民主”的自由宪政，成为“既有自由又有民主”的自由民主。我们务必要非常清晰地了解，普选权并不是自由宪政的要件；没有普选照样可以有自由宪政。自由宪政当然要有选举，否则议会下院从何而来？但那只是少数人选举极少数人。按照一种通俗的、不严格的说法，自由宪政是少数人的“精英民主”，比如现在有不少人所主张的“党内民主”。严格说来，精英民主不能算是民主，因为普选权是民主、包括自由民主的要件，近代的民主几乎可以和普选权等同。许多发展中国家的民主化受“选举神话”和“多数决神话”两大神话误导，把自由和民主、自由化和民主化、自由民主和民粹民主混为一谈，以为民主就是普选，就是一人一票投票，然后少数服从多数，结果当然只能是一团糟的民粹民主。优质的自由民主首先需要订立一整套游戏规则，宪政法治等等，公民们还得自我约束不越界、乐于妥协退让，养成严格按规则比赛的信念和习惯，仅仅开放选举（再加上言论自由）显然是远远不够的。在许多中国知识分子当中流行一种极度简化的肤浅民主化观念，以为民主化就是开放党禁和报禁！这种没有规则的游戏，怎么能不乱象丛生？ 如果说，没有封建主义就没有不平等法律下的自由、没有资本主义就没有平等法律下的自由的话，那么，应当说没有社会主义就没有与经济平等、政治权利平等相伴随的民主。熊彼德说“没有资本主义就没有民主”恐怕失当——除非他是在说“没有资本主义就没有社会主义”（10）。而“民主的悖论”，亦即自由民主和民粹民主的冲突也就此登场。 二 政治的悖论 在进入“民主悖论”的讨论之前，先要谈谈一切现实政治的悖论。民主悖论不过是这个整体难题的一部分。 自由民主和民粹民主之间最大的实质性区别，来自于对“统治”完全不同的理解。“统治”的核心问题无法就是两个：谁统治？如何统治？民粹民主完全不理睬、也根本不理解“如何统治”，它的眼界当中只有“谁统治”——只要是多数人统治就是好的，少数人统治就是坏的。它只有单一的“权力”视角，只关心由谁来掌握强制性的政治权力。马克思则进而把一切政治权力统统解读为“一个阶级对另一个阶级的专政”。这是一种对于国家治理问题极端天真，高度脱离实际的大简化思维。自由民主则直面国家治理的复杂现实，清醒地看到国家治理问题根本没有最终的完满解决可言，人类社会永远要面对诸多价值目标之间的冲突，而所谓的良治、善治，无非就是设法兼顾这些多元价值目标，设法把其间的冲突尽可能限制在无害的范围内。它一方面承认统治的“权力”面相，充分理解由于人类永恒的局限性（“罪性”sin，不是crime），所以强制性的政治权力永远必不可少，否则无法制止侵害他人的反社会行为。而政治权力从来是由少数人掌握的国家强制力，所谓“人民主权”只在历史上有其反对君主专制的批判性价值，在实际操作层面上，历史经验已经充分表明，所谓“人民的统治”只不过是句毫无可操作内容的空话，它无论是指全体人民或多数人民，事实上都根本不可行；政治权力不得不交付由少数人组成的政府来行使，“统治只能是少数人的事 ”（11）。另一方面，同样由于人类的罪性，任何人，无论是一个人、少数人或多数人，哪怕是最“先进”的个人或群体（精英，群众，阶级，政党……），一旦掌握了政治权力，其天然趋向就是滥用这个权力，用来侵害他人、侵害社会——“权力使人腐化，绝对权力绝对腐化”（阿克顿勋爵）——所以这个政治权力极其危险， 必须设法防范。一方面，我们不得不让少数人掌握政治权力；另一方面，对这个权力又要严加管理和防范——这就是一切现实政治的悖论，也就是“如何统治”所要关注的核心问题。迄今为止，对这个难题解决得最好的，就是自由宪政。它的解决办法，归结起来就是两大套东西：有限政府，和有限政治。 三 有限政府 现实世界中的政治，治理国家的权力只能由少数人行使。为了防范掌权者滥用权力，自由宪政的核心理念，就是不允许存在任何绝对权力——不允许存在任何至上性、不受约束监督的权力，尤其是绝对不能允许“直接凭借暴力，不受任何法律约束”的权力。具体办法就是法治、宪政。法治和宪政实际是一回事，只不过前者是从法律角度看问题，后者则是从政治角度理解而已。 大多数人不知道阿克顿的另一句名言：“不是哪个阶级应该统治的问题，是哪个阶级都不应该统治！”那么，该由谁来统治呢？英国人的答案是：由法律来统治！只有法律——正义的良法——至高无上，它管束每一个人，首先是管束政府。 但什么是“正义的良法”？它和非正义的恶法区别何在？ 简括起来就是一句话：能够有效保障人权的，就是正义的良法。反过来说，违反人权的法律，就是非正义的恶法。 但什么是人权？ 人权，就是所有自由宪政国家的宪法，和联合国几个人权公约中所载明的，每个人都必须享有的、平等的自由权利。人权也有一个逐步递进的历史过程，从第一代人权的“最基本自由权”——生命、财产、居住、迁徙、择业、创业、经营、交易、订约、信仰、思想、言论、出版、通讯、集会、结社……等等自由，到第二代人权的平等的政治权利，再到第三代人权以平等的社会保障权和社会福利权为核心的“经济、社会、文化权利”。人权的渐进落实过程是客观规律，但不需要死板照搬西方的历史过程。笔者认为，最好是以“涉他”（涉及、影响他人）还是“不涉他”的程度为标准，涉他程度越大的权利越应当慎重，越应当往后放，因为，涉他的权利都有权力的面相（权利rights是“我享有的”，权力power是“我施于他人的”，务必小心区分！），需要一系列的约束条件予以规范，否则就会侵害他人和社会。就我国的实际情况而言，第三代人权的落实应当提前，而把第二代人权的实现放到最后——理由是，除了存在“民主悖论”这个大难题之外，还因为它的涉他性最强，一切政治权利一旦付诸实施，马上就成为政治权力，具有强烈的、全面的涉他强制性。 人权，人人享有的平等自由权，最好地体现着所谓“共和正义”。 共和不是民主，共和也不是君主制的反面——立宪君主制完全可以与共和的原则一致，毫不冲突。（12） 共和是按照“正义”原则组织起来的政治制度，而正义，就是“让每个人（不可以排除任何人，哪怕是“十恶不赦”的罪人）都得其应得”，每个人的利益和愿望都得到兼顾，人人都各安其位、各谋其利，不偏袒任何人——穷人或富人、强者或弱者、有知识或没知识、男人或女人、城里人或乡下人……。按照中华传统，其实共和正义就是中庸、中道、执中，不偏私、不偏袒、不走极端。 “应得”不等于“平等”。有的不平等是不应得的，但有的不平等却是应得的。同样，有的平等是应得的，有的平等却是不应得的。 应得的、正义的平等有两种：平等的基本自由权利即人权（不包括第三代人权），和机会平等。超出这两者之外的平等，都超出了“应得”的正义范畴，进入慈善和博爱领域，比如用政府强制性的收入再分配、转移支付来支持的社会福利。富人的合法所得被强制性地转移给穷人，这不叫正义，不算是穷人所应得，是社会慈善与博爱，是富人对穷人的关爱和帮助。极左派把这解释为穷人的应得，让受帮助的穷人失去感恩之心，只能鼓励越界索取、不劳而获，煽动仇富的戾气。正义和博爱不应混为一谈。第三代人权是穷人享受博爱关怀的权利，它和第一代人权的“财产权的平等保护”是冲突的，这就是为什么自由至上的美国人至今对此争议不休的原因所在。第三代人权不是天经地义、不容置疑的权利。 共和是一个动态的多元平衡体——多元价值、利益、意见、立场、阶层……的动态平衡，很像是在模仿生物体的自动调节，我们古人叫作“阴阳平衡”。走极端、偏向某一方就要失衡，社会就会生病；病得严重了，又讳疾忌医，社会就要失序崩溃，就像生命体的衰亡。 共和，其实就是自由民主；就是不走极端、恪守中庸之道，以中左和中右两大政治社会力量为主体的，公平正义的和谐社会。共和的英文commonwealth，就是人人有份的“共同财富”、“公共利益”——那不就是“和谐社会”吗？ 需要进一步追问：符合共和正义、保障人权的自由宪政的宪法是从哪里来的呢？它不是由人制定的吗？不是由立法者所立的吗——且不管这立法者是谁？法律至上，那不就是立法者至上吗？那不就是立法者的绝对权力吗？有什么保证，使得立法者所立的法律是共和正义的良法，而不是偏向立法者私利的非正义恶法呢？有什么保证，使得马克思阴郁的断言“法律就是统治者的意志”不至于成为现实呢？人能立法，就能修法，有什么保证，使得立法者不把正义的良法修改成非正义的恶法呢？ 自由宪政的法理学强调，法律不是由人制定的，它是如同自然规律一样，由上帝所立的神律，或自然界本身所固有“自然法”。法律是宇宙秩序、“道”、“逻各斯”在人类社会中的体现。正如同人不可能制定自然规律，只能去一点一点发现它一样，人也不能制定法律，只能去发现法律。这样发现的，符合自然法、和“道”一致的法律才是正义的良法，而由人的意志任意所立的法律往往是非正义的恶法。 请特别注意：这个发现法律的过程，既不是某个圣贤、某些“先进”群体、某个世代所能完成的，也不能依靠纯粹的理性推理过程。正义的良法是人类无数世代集体智慧的结晶；是人类历史漫长演进的产物；是在诸多不同文明的相互交流、激荡、竞争中，优胜劣汰的结果。迄今为止，它最好（但永远不会是完美无缺）地集中体现在自由宪政当中。自由宪政的系统形成虽然是在英国，但所有的人类文明都有类似的制度和社会文化安排，如中华孔孟原儒以士阶层“从道不从君”的贵族精神，礼治、德治、文官制、史官制、言官制等等一整套办法来约束皇权；只不过我们先贤设计的那些办法没有英国式的自由宪政那么完备和有效罢了。 “徒法无以自行”，有了正义的良法，还得有人去执行和维护。如果立法、行政、司法等等政治性的权力全都掌握在同一人或同一些人手中，正义良法得到执行和维护的可能性就微乎其微。只有“用权力限制和约束权力”，才是最有效的办法。权力必须分开，互相监督制衡；同时还得相互合作，有效地履行其服务于社会、服务于人民的职责；而这就是自由宪政立法、行政、司法三权分立，“多元权力相互制衡”的制度原则。除此之外，还有联邦制、议会的两院制等等——联邦制是中央政府和地方政府分权制衡，两院制是议会内部的分权制衡。具体的制度安排可以根据情况灵活处理，但如果违背了自由宪政分权制衡的根本原则，那就没有了什么正义良法可言，也就没有了最基础的社会公平正义。 总之，法治是用法律给政府（狭义政府仅指行政部门，广义政府指一切政治性权力，包括行政部门和立法部门）明确画出权力的界限——人权是每个国民神圣不可侵犯的权利范围，政府不得进入；政府的权力是有限的，只能在界限内行使，越界则政府违法，要受法律惩处。宪政则把政治权力分散，每个政府部门只能掌握部分的有限权力。合起来，这就叫“有限政府”。它的反面，就是集权专制政府或全权极权政府。 四 有限政治 激进民粹民主派们都是些政治狂热分子，他们秉持一种一元价值观，一心想把政治弄成高于一切、笼罩一切的人生唯一要务，要让政治来解决一切问题，“政治挂帅”，容不得半点政治疏离和政治冷漠。不错，政治确实很重要，有时甚至生死攸关，但人世间根本没有什么唯一重要的事；生命需要丰富的色彩，多元社会才有自由，有自由才有活力和创新，而“自由”当中当然应该包括不关心、不参与政治的自由。历史经验一再证明，政治狂热、持续发高烧必然导致情绪化，情绪化必然走极端，走极端的结果，就是秩序失控、剧烈冲突、社会动荡甚至爆发内战。所以，仅仅有了有限政府还不行，还得让整个政治领域理性、冷静，给政治活动降温（代议制间接民主，以中左和中右为主流的中派政治，等等，就是给激情澎湃、走极端的直接民主降温的办法），让政治——理所当然的包括民主政治在内——归回常态、归回原位，回到它应有的有限地位上去，而这就是有限政治。由于“民主悖论”的存在，民主不但要受法律的限制约束，还必须限缩范围，许多领域是任何政治、包括民主政治在内不得涉入的。民主是一味药，是赋予受忽视的底层民众政治权利（别忘了，同时也是政治权力！）、令他们“扬眉吐气”的一味药，但民主不是万能药；不但不是万能药，而且副作用非常大。在吸毒成瘾的人眼里，只有毒品是万能的，我们没有理由把民主弄成毒品，把自己弄成吸毒成瘾的可怜虫。——请注意：除了个别地方比如“民主化”，本文行文中所说的“民主”都是指“不带修饰词”的“纯粹民主”，而不是“自由加民主”、整体的自由民主的简称“民主”。 自由民主是自由加民主，是自由和民主结婚所生的混血儿。自由民主的“民主”部分，是指平等的政治权利，即第二代人权。这是“权利”视角的民主，它是人权即自由权利的一部分，所以和自由完全一致，没有冲突。民粹民主的“民主”简单通俗地说，就是“少数服从多数”。这是“权力”视角的民主，它主张多数人拥有强迫少数人服从的强制性权力，这里当然就没有了平等权利（或平等权力），只有多数人优于、高于少数人。很显然，这种民主和自由无法相容，它和自由、和平等权利是根本冲突的。而事实上迫于不得已，我们又不得不使用少数服从多数的决策规则，这就是所谓“民主的悖论”。 共和正义的原则是公正无偏，不偏袒任何人。落实到实际决策层面，当然就应该是“全体一致”，不能是“少数服从多数”，因为少数服从多数显然是偏袒多数、歧视少数的。问题在于，全体一致经常是很难达成的，其协商交易的成本极高，经常导致决策僵局。为了在有限成本（包括时间成本）之内作出决策，我们便不得不退而求其次，把决策权交给部分人。这又可分为三种情况：交给一个人、少数人或多数人。实际上，就是在最民主的国家，这三种决策方式也是要视具体情况灵活采用的。在战场上、飞机轮船上、手术台前，就是一人决策。哪有一架飞机是由乘客民主决策来驾驶的？都是机长一人独裁。委员会、董事会，就是少数人决策。公司由股东大会作决策的少之又少，更别说全体员工作决策了。这都是有其充分理由的。而少数服从多数，实在是利益相关的人数很多，每个人又都享有平等的决策权，全体一致又达不成的情况下，万般无奈，没有办法的办法。没有任何理由认为，多数人就比少数人更有水平或更有美德，或别的什么长处。被民粹民主的习惯势力套在“少数服从多数”原则头上的光环必须拿下，转而放到“全体一致”原则头上！只有全体一致，才有正义可言。符合正义原则的决策必须力求达到全体一致——特别是在制宪过程当中。用通俗的说法就是，制宪的原则必须客观公正、“大公无私”，对所有的人“一碗水端平”，就如同制宪者完全不知道自己的私利何在一样——罗尔斯的“无知之幕”说的就是这回事（13）。这和全体一致的决策原则是等价的。但这并不意味着要拿宪法草案交全民讨论，然后全体一致通过；那是完全脱离现实，根本做不到的。只要宪法能够切实保障人权，其实质就符合了共和正义的全体一致原则。人类文明的历史已经实际演化出了自由宪政这种符合共和正义的制度，我们学过来就是了，并不需要由全体人民从头讨论起，然后按照“全体一致”的实际决策过程来制宪。这个从人类历史这本“打开的大书”中寻找到的解决办法，就是哈耶克式的所谓“演化理性”路径。 我们还需要把“制宪”和“行宪”区分开来。制宪的原则必须是全体一致；行宪过程中的决策，则可以多种多样。一般原则是，越是至关重要的决策，越应该符合全体一致原则，比如制宪，比如部分国土的分离（所谓“民族自决”）；越是需要尽快做出决策、决策越是依赖专门知识技能的领域，就越是应该交给少数人甚至一个人决策，比如驾驶飞机轮船，比如动外科手术。这两方面的原因——全体一致决策，和一人或少数人决策的必要——都是为什么必须限缩民主、即限缩少数服从多数决策原则之范围的主要理由。 #p#分页标题#e# 接下来的问题是，如何限缩民主的范围呢？ 1 人权。必须把人权放置在任何政治决策、包括民主决策之外，不但不允许政府侵入，也不允许民主政治侵入。人权和“少数服从多数”根本没有任何关系。这前面已经说过了。 2 独立司法。同样，必须把司法放在任何政治决策、包括民主决策之外，不允许政府（指行政和立法部门）及民主决策侵入。司法是专门化、职业化的法律人士的职责范围，连国王都不许进，更何况别的什么人（14）！ 3 公务员制度。执政党只能任命部长以上的政务官，局长以下的事务官、一般公务员，包括军队和警察，都应该是政治中立的，他们都应当经过资格考试终生聘用，不受政治干预。任何政治决策一经合法作出，他们就要照章执行，但政治决策本身与他们无关。 4 公民社会。公共事务应尽可能交由公民自发自愿的公益组织、民间社团办理，无需政府费心，当然也和国家层面的民主决策无关。至于这些组织、社团内部如何管理，是民主管理还是一个人或少数人说了算，那是他们自己的事，别人无权过问。 5 市场经济。只要不违法，政府也好，民主也好，都无权过问市场经济当中各当事人的活动。这在今天已经无需多说了。 把这五大领域放到政治之外，就可以避免政治狂热，防止“政治肥肿症”；每个人就都可以安安心心地去追求他自己的最爱，实现他心中的人生理想，不必担心政府或其他什么人——管他是少数还是多数！——横插一杠子，来破坏他的美梦。政治，包括民主政治所要做的，就不过是处理新情况、新问题和非常规的突发事件，就不过是锦上添花，无关宏旨。就算最坏的情况出现，政治决策、民主决策的结果是我无论如何不能同意的，那也没有什么了不起，因为，照老百姓的话说，“我们根本不靠那个东西吃饭”！为什么西方国家的地方政府甚至中央政府因为议会不同意政府的财政预算而关门，社会照样运转，人民照常生活？为什么不管哪个政党上台、谁当总统都关系不大？说到底，社会如何实现和谐？国家怎样才能长治久安？无他，靠的就是这一套政治消肿减肥术！这就叫有限政治。 这是多么高明的政治智慧啊！这不就是我们古人所向往的“无为而治”的圣人境界吗？ 但这些仍然不够。当我们习惯成自然，或者为了图方便省事，在许多决策场合使用少数服从多数原则时，还必须给受损、被压制的少数人以足够补偿，否则就是双重的非正义。西方民主国家近年来开始尝试一种“慎议民主”，就是要通过充分说理、讨论、辩论、讨价还价，在决策过程中尽可能落实全体一致原则，以纠正少数服从多数带来的弊病。 五 怎么办？ 概念、理论理解得再透彻，毕竟那都是理想，不是当前的现实。我们的现实距离理想还很遥远，只能通过渐进、有序、可控的改革，去逐步实现。这就需要有具体的、可操作的可行方案。最后，我们提出六点建议，就教于各界志士仁人，也希望执政党认真考虑和采纳。 1 首先要达成广泛、深入的精英共识——关于改革目标和路径的基本共识。这实际上是一个思想解放和理论更新的过程，从已经完全过时的“四项基本原则”的束缚中解放出来的过程。邓小平三十年前提出“四项基本原则”可能有当年现实的必要，但它不应该成为永恒不变的教条。要设法形成“世间没有永不犯错的政治家，每个人必不可免地都有其时代和个人的局限”这样的共识，前任造成的历史遗留问题没有必要一股脑背在后任肩上，认错和道歉是政治家勇敢、正直的美德。所有的历史遗留问题，都可以按照南非的“真相与和解”模式加以妥善解决。只有这样做，执政党才可能获取人民的由衷敬意和拥戴。 2 然后，在精英的引导下，建立自由宪政与法治的基本制度和政治竞赛规则（游戏规则）。如前述，其核心是分权制衡（checks and balance）。是否“照搬”西方三权分立的具体形式并不重要，当年邓小平提出“党政分开”，深圳正在试行的党内决策、执行、监督分权制衡，都是权力制衡的不同形式，但其基本原理是一样的。目前至关重要的是司法独立、执行违宪审查职能的宪法法院的创立，以及媒体对司法的监督。这是从根本上治理贪腐、包括司法腐败，消弭绝大多数群体事件、防止百姓求告无门的治本之道。可以先从司法系统的垂直化管理入手，切断它们和地方党政、人大的关系。执政党的领导应当体现在议会中多数党对立法的主导，司法不过是执法，“照章行事”而已，司法独立怎么会破坏“党的领导”呢？行政部门的道理也一样，行政不过是执行执政党的政治决策而已，执政党有什么必要到处伸手呢？什么都要管，势必什么都管不好，势必民怨集于一身，那不是自己找罪受吗！还可以考虑从最高法院定期派出巡回法庭，审理民众因司法不公的上访，和地方行政诉讼案件，陈腐过时、政法不分的信访制度则应大幅缩减，然后转交给人大。英国13世纪就有了从中央派出巡回法庭，审理地方政府和地方司法不当作为案件的制度，我们总不能连这个水平的司法基本制度建设都没有。现代社会一定是分工专业化的社会，我们现行的政治体制分工专业化水平实在过于落伍，党、政、立法、司法一把抓，混淆不清，民众该找法院的事情找警察，什么鸡毛小事警察都要处理，该找人大的事情找政府，而人大代表由执政党内定，除了每年开一次表面光鲜、随声唱和的大会（网民讥之为“大派对”）之外百事不理，选民连他的面都见不到，这样的社会如何可能善治？分工专业化，党才能像党，政府才能像政府，议会才能像议会，法院才能像法院，一个四不像的政治体制是不可能建设起和谐社会的，相反，只能把国家民族领进混乱不堪的衰败泥潭。目前存在的一个民怨最集中的问题是，新法不断出台，但往往形同无物，根本得不到执行和落实，层出不穷的群体性事件绝大多数源出于此，原因何在？就是因为各级党委把政府、人大和法院全都抓在手里，使得法院既无法独立判案，即便作出公正判决也得不到执行。人民留给改革的机会和时间已经不多了！什么叫“绝不照搬三权分立那一套”？是不原样照搬，还是一点都不搬？原样照搬既不必要，又不可能，等于废话一句；一点都不搬，那不就是拖下去、敷衍下去，拒绝政治体制改革，发誓要大搞特权和腐败吗？清末新政失败的殷鉴不远，陈胜吴广绝非民族福音，再拖下去，就横祸将至了！ 3 在宪政法治的制度化，以及“规则约束下的竞争”并且“按合法程序改进规则”的政治文明行为习惯养成的同时，积极稳妥、协调有序地扩大政治领域内的公民权利，主要是政治参与，和言论、出版、表达两方面的权利。政治参与应当区分为精英与大众两个层次。精英层次的政治参与，是指人大、政协向真正的议会转型，成为独立的立法机构。为平稳过渡计，执政党可以在相当一段时间内维持多党竞争下的一党独大，但必须从高居于议会之上的“议会老子党”，成为在宪法约束下，以议会为主要政治舞台的议会党，通过议会中的多数席位来主导立法、组织政府、行使行政权。同时，议会要逐步向独立的民间人士开放议席，走“内源式”的两党制发育之路——像17世纪英国从议会中发育出托利党辉格党两党制的演进模式那样，而不是在现有体制之外，以街头运动的抗争方式形成非法状态的反对党。两党制优于多党制，选举制度的设计应当有利于两个大党的形成，但不排斥其它小党获得一定议席，这样可以使议会得到更广泛的代表性。没有竞争，一家垄断，必定低效和腐化，政治和经济的客观规律都是如此；不疏通民间精英的合法参政渠道，他们就只能走非法组织的对抗之路。大众层次的政治参与，可以采取自基层民主选举逐级向上递进的方式，借以兼顾“在民主的实践中学习民主”和“防止参与爆炸”两个目标。人世间没有什么人人素质均等的绝对平等这回事，民主参与权的获得应当与选民的素质相适应，在与选民的切身利益紧密相关、选民的知识和眼界所及的村镇和城市社区一级，当然可以、也应该实行直接选举，而市县一级则视具体情况既可以直选、也可以间接选举，而省、自治区乃至全国则必须实行间接选举，以堵塞民粹型群众领袖篡权上台的机会。目前已经到了认真推行县市一级的民主选举和司法独立试点的时候了，否则，愈演愈烈的“官商匪三位一体”的地方政府黑社会化必将导致社会治理的失效。“县治则天下治”，全国2900个县市得到现代法治宪政的有效治理，国家长治久安就有了基本保证，又兼顾了“全面系统推进政治体制改革”和“防止全局性动荡”这两个目标。扩大言论、出版、表达的权利也类似，可以在政治性、现实性、大众动员性的言论，和非政治性、非现实性、精英小众范围内的言论之间做出区分，后者应尽可能自由，前者则不妨随着各方面条件的成熟逐步放宽限制。可以考虑对于出版物从事先审查逐步过渡到事后追惩，以及恢复内部读物的出版发行，任何“反动”的“毒草”，都应该至少让领导阶层和各界精英了解。片面灌输下的无知井蛙不可能承担起治理复杂社会的重任，坚持信息封锁的结果，只能造成官员们思想僵化、知识陈旧、眼界狭窄、和社会进步日益脱节，使得官民冲突、政府与各界精英的冲突日益恶化。既然可以让一部分人先富起来，为什么不可以“让一部分人先自由起来”呢？ 4 官员（包括军队和警察）队伍应当明确区分政务官和事务官，执政党任命任期有限的政务官，事务官和一般公务员职位则应当向全社会开放，按考试成绩终身录用。这也是保证国家稳定治理，不至于“人亡政息”的基本制度，“党政分开”的另一层涵义。 5 执政党内部应当逐步建立多元权力的相互制衡监督，以及自基层党员民主选举逐级递进的民主化机制。“以党内民主带动社会民主”，从精英民主到大众民主，“让一部分人先民主起来”，先从党内开始建立起充分反映民意、引领社会进步的汰劣留良、除旧布新的精英竞争筛选机制，然后，随着各方面条件的逐步成熟，再从党内民主推进到全民民主，不失为一条积极稳妥的政治体制改革的可行路径。对于全民民主，可以考虑在每次选举之前，对选民先进行自由民主知识、能力的资格考试，成绩合格才有选举权被选举权，就像文官、公务员的资格考试一样。没有理由认为，公务员需要具备一定资质，而选民却可以蒙昧无知。美国的移民入籍都需要考试，道理其实是一样的。我们必须顶住压力，在各个方面和民粹民主坚决划清界限！ 6 “服务型政府”则理所当然应当把凡是市场和民间社团办得了的事情让渡出去，一个兴旺发达的、由各式各样民间自组织的志愿社团组成的民间社会，是合法有序决策参与、人民利益和意愿表达、满足归属需求、提供社会支持系统，防止无政府无纪律、情绪化街头群众运动和社会动乱的重要社会基础。近年来的国进民退、“伪市场经济化”已经成为爆发社会不满的火药桶，这种与改革开放背道而驰的倒退趋势必须尽快扭转，国企（包括国有商业银行）应当退出一切盈利部门，只做市场和民企不做、或做不好的事。国企大把盈利，却不上交利润，名为国有企业，却不受国民控制，其盈利国民无法分享，还到处伸手、与民争利，甚至日益成为权贵资产阶级的特权领地、腐败温床，这是天下奇谈，我们还有什么理由要求市场经济地位？ 有了三十多年改革开放的经济成就，中华民族已经站在了振兴、腾飞的门槛前，这是历史给中国、也是给中共的巨大历史机遇。然而，前路漫漫，实现全方位、多层次现代化的道路还很漫长，路途中布满着“地雷阵和万丈深渊”，一旦跌入，重新来过是不可能的。“人无远虑，必有近忧”，进一步改革的顶层设计必不可少，在这个关键时刻，我们的头脑务必要十分、十分清醒——尤其是要看清，什么样的民主才是好东西，什么样的民主是绝对不可尝试的！ 注： （1）参看托马斯·库恩：《科学革命的结构》。 （2）可参看乔万尼·萨托利《民主新论》第一卷第1页。 （3）蔡爱梅（即“虎妈”蔡美儿）著《起火的世界》对“华盛顿共识”给发展中国家开出的激进民主化错误药方做了很有力的批评。这种建立在“选举神话”和“多数决神话”基础上的民主化，其后果远不止是“绩效不彰”而已！也可参看本人的《泰国民主的启示》及《穆巴拉克给中国当政者敲响警钟》，载《领导者》杂志38期。 （4）读者若是想要系统了解什么是“民粹”，可参看林红著《民粹主义——概念、理论与实证》。特别是其中第七章。 （5）塔尔蒙，《极权民主的起源》。 （6）自古以来，“专政”dictatorship就是”独裁”即一人专权的意思，阶级是众人，如何“独”裁？马克思甚至缺乏政治学的入门知识。 （7）同注（2），第一卷，第2页。 （8）有人干脆认为，马克思信仰一种仇恨人类的魔教，所以处心积虑地要让人间血流成河。见 Richard Wurmbrand（理查德.沃姆布兰德）：《Marx and Satan》。该书目录如下： 1.马克思少年时最初信仰基督教 2.马克思学生时代的后期开始背离基督教　仇恨人类　渴望向上帝复仇 3.马克思18岁时所著《Oulanem》剧本显示与撒旦签约出卖灵魂　打上撒旦印记　为撒旦代言　让全人类下地狱 4.马克思父子通信讨论灵异之事　父：只有你的心有人性地跳动 不让魔鬼令你的心疏离美好的情感 我才能快乐 5.女儿Eleanor的回忆录揭示马克思与魔鬼的协定 6.马克思的交友和对其的影响　崇拜魔鬼　朋友中都是这样的人 7.魔教徒混乱的私生活　马克思不例外　告密同志　女佣成女奴性奴　私生子塞给恩格斯　第二女崩溃自杀 8.恩格斯始信上帝　被鲍威尔和赫斯转化　与马克思联手 9.让所有人下地狱　毁灭一切　犹太人马克思反犹反各国各民族 10.马克思断言无产阶级：笨蛋、恶棍、蠢驴 11.马克思侮辱黑人：白痴、黑鬼 12.马克思竟然拥护美国奴隶制 13.魔教徒马克思敬畏上帝　在绝望中死去 马克思的秘密很少有马克思主义者知道 14.马克思的追随者列宁　同样存在秘密 15.共产国际总书记Bukharin（布哈林） 渴望成为敌基督 根据启示录 坚称他的母亲自认曾是妓女 16.马克思的追随者斯大林　被同志称为魔鬼　对上帝隐蔽的尊敬　告密同志 笔名恶魔　斯大林认为善良、宽恕、仁爱比最大的罪行还要坏 17.更多的魔教追随者　世界著名的共产党领袖和恐怖分子头目 18. 马克思魔教的目标：“永远的革命”　恩格斯：谋杀变成了家常便饭　多么壮丽啊 19.反基督教与迫害基督徒 20.撒旦魔教的印记：为杀而杀　无人例外 还可参考关于“光照帮“the Illuminati的著作，如Bavarian Order of the Illuminati。这类著作的真实性如何，笔者无从判断，提出来仅供读者参考。但无论如何，如果不是故意为之，一个如此高智商而且博学的人，却犯下一整套根本性的低级错误，这确实令人费解。 （9）我们不想去趟什么“自由是对必然的认识”那摊哲学混水（一个雅典城邦的奴隶认识到古代希腊奴隶制之“必然”，他就自由了吗？），我们关心的是人际关系中的自由与不自由，尤其是政治领域内的自由或不自由。和我们中国人所熟知的，来自法国传统的解放式自由——解除一切束缚，想干什么就可以干什么——大为不同，从英国发源的，“政治自由主义”的自由，是指法律和道德约束下的自由，就是法治、宪政、人权保障。所以，自由民主就是法治民主、宪政民主、人权保障下的民主。 （10）熊彼德 (J.A.Schumpeter，1976)：《资本主义、社会主义与民主》)。 （11）同注2，第一卷，第6节。 （12）君主制也不一定就是专制，比如，英国自有记载以来的历史上，除了“护国主”克伦威尔执政那一段以外，从来都是君主制，但英国的君主制从来不是专制。十足吊诡的是，英国历史上唯一一段短命的专制插曲，反而是砍了国王脑袋、取消了议会上议院（贵族院）之后，克伦威尔独裁下的所谓“共和国”。 （13）罗尔斯：《正义论》。 （14）英国宪政史上，1608