梁治平

南方周末 | 财权在民是下一步改革的突破口

编者按: 2011年11月22日,蔡定剑教授逝世一周年。此前两天,中国政法大学宪政研究所和北京大学法学院人大与议会研究中心主办了一场纪念研讨会,讨论蔡教授生前关注的几个问题:公共财政改革、民主与舆论监督、拆迁与公民财产权等。南方周末选发研讨会上公共财政改革专题的发言,作为对蔡定剑教授的纪念。摘要未经发言者修订,标题为编者所拟。 主权在民落实到财政就是财权在民。 把财政决定权和财政监督、审议等权力尽可能放在人大,财政权力要有制衡。 闵行试验:限制权力的核心是控制财政 李炜光 (天津财经大学财政学科首席教授):控制政府必须控制它的财政、它伸向资源的手。有改革理念,但没有控制政府对资源的权力,一切都实现不了。 定剑曾给我的书写过序言:作为宪政学者,一直想好好研究财政的界限。美国的独立战争、法国大革命、英国温和革命都和财政预算有很大关系。他把财政预算、财政立宪看作非常重要的问题。 刘小楠 (中国政法大学宪政研究所负责人):这几年跟随蔡老师做公共预算改革的项目和项目管理,对闵行公共预算的改革思路很清楚。蔡老师觉得监督公共财政是公民基本权利,也是人大代表的职责。只有享有这些权利,才能控制国家权力,防止腐败发生。所以,蔡老师与财政部财科所专家联系,在闵行区试点推动改革。他要推动一个全方位的改革。主要有三方面: 第一,闵行区2008年开始推行以结果为导向的预算编制方法。先选择了五大直接关系民生的部门试点,几年下来形成了预算编制框架。在此基础上,蔡老师关注编制的科学、细化。他认为,公开不等于透明,让人看不懂就不是透明,而且要有反馈和交流机制。 蔡老师重病中往返上海与北京无数次。项目编制的预算报表过程,就是法学专家和财政专家吵架的过程。与财科所专家讨论时,我很佩服蔡老师质疑权威的精神。财科所专家认为已是财政系统都明白的、科学的预算报表,但蔡老师认为这些预算报表的很多受众是没有财政专业知识的人大代表和老百姓,于是他就推动建立科学易懂、详略得当的报表。 第二,建立人大批准审查为基础、公众参与的民主审查预算制度;完善常委初审、预算听证等制度。闵行区改变了以往常委会形式化的初审,人大主持预算听证以前很少,开始推行时,自由报名参加听证的人很少;但现在效果已经很好,提出的问题也触及实质。 人大代表一般都讨论政府工作报告,讨论预算报告的很少。我们每年开展人大代表的培训,做了一段时间。到2011年,经过培训的代表提出了预算改革的预案,反映了观念改变。此外,还恢复了财政局长在人大会上报告的做法;又全程派人参与人大讨论,回答问题;专门设时段让人大代表询问质询;预算修订也不断制度化,比如形成预算常委会审查监督办法。 第三,建立预算评价体系,进行绩效评估。这是以结果为导向的全过程预算评估体系。蔡老师也希望推广,我们也与温岭等地联系在做。 王建勋 (中国政法大学副教授):财政问题根本上是对政府征税权的限制问题。美国首席大法官马歇尔说:征税权有毁灭的力量。如果财产被政府征收完了,我们就和奴隶没有区别。征税和征收土地没区别,只是人们感受不明显,关注的只是起征点等。 纳税当换取等价公共服务 李炜光: 预算、财政权力如果控制不住,有几个结果:一是财政投入低效,浪费严重;二是错配资源,该用的没用,比如9人的校车放入64位孩子。不少国家校车是国家投资,非常坚固。 任晓兰 (天津财经大学法学院副教授):甘肃校车事故,网上有两种解决的意见:一是加大财政投入;二是民间自发组织。 加大财政投入很有道理,“三公”等行政开销太大。这次给了几个县级官员撤职处分,其实地方财政也非常困难。有次调研,我们问为什么治安差?因为穷,派出所连买手铐的钱都没有。财政来源90%靠卖地,强拆随之而来。 较高的公共供给水平来自较大的地方财政自主权,但落实地方财政自主权后,怎样保障纳税人能交换到等价服务?靠公共预算。 公众自助有助于培育公民社会。不能用“所有”的观念来看国家,否则很难把公共理念渗透到财政领域。 最近国务院提出了预算法修正草案,提出五点意见,要求推进财政管理的统一完整和公开透明,推进预算公开,增强预算的约束力和严肃性等。但现实还存在不少缺陷,如人大代表履职能力不足、财政年度的起止时间等等。 确立财权在民 王建勋: 合法征税要做到几个方面:一是人大代表须真正选举产生;二是税收和财政的法律要由人代会制定,而非政府规定;三是政府越小越好,如果希望改善福利,政府就会越来越大。这就涉及三个原则:同意、必须、平等。即纳税人同意;只提供必须的公共服务,据此判断收税额;平等就是要公平,要单一制,累进制不公正。 梁治平 (上海经济与法律研究所主任):关于税种与税率的确立,现在除了个人所得税等三部法律,其他都是人大授权国务院制定的。 王晨光 (清华大学法学院教授):财政制度改革一是要公开透明,财政预决算透明度还不够。一些大项目比如西气东输、南水北调的公开透明的讨论不够; 二要确立财权在民。主权在民落实到财政就是财权在民,要建立完善的审核批准制度。闵行区的做法现实可行; 三要建立内控和反贪机制; 四要建立权责对应的制度,比如投资失误要向百姓负责,不仅几个官员引咎辞职,政府也应承担更多责任。 五是要注意出现权贵资本主义,预防权钱勾结的风险。 王占阳 (中央社会主义学院政治学教研室主任):社会主义主要体现在公共财政上。 公开是前提,极关键;其次舆论要能自由监督;三是把财政决定权和财政监督、审议等权力尽可能放在人大,财政权力要有制衡。

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Co-China周刊 | 东方早报:今天还去书店、图书馆吗?

“今天还去书店、图书馆吗?”   阿  城(北京,作家) 现在不去书店买书了。 这里的图书馆也不去。   陈  村(上海,作家) 最近去过季风书园,买新近出版的弗拉基米洛夫的《延安日记》等。 不去图书馆找书,效率太低成本太高。   陈丹青(北京,画家) 自从我自己的书在书店卖以后,就再也不去书店了。 去图书馆借书几乎是古代的记忆。   陈冠中(北京,作家) 书店固定去万圣,但自去年以来书店去得少了,不如在网络上买书多了。 在大陆从来不去图书馆,以前在香港的时候会去大学图书馆。   陈平原(北京,教授) 现在买书就是请学生代买。 图书馆是经常要去的。   陈尚君(上海,教授) 坚持到书店买书,每月要花上千元,网络购书为辅。 偶尔去图书馆借书,主要利用图书馆的电子资源。   陈思和(上海,教授) 书店当然去得多了,我不会在网上买书,要买也是托学生买点。 图书馆我现在去得少了。   陈子善(上海,教授) 最近一次去书店是上周日去季风书店陕西南路店。我现在每周一次去季风书店华师大店,最近一次在书店买的书是《中国传统的创造性转化》。 华师大图书馆还是经常去,上海图书馆有一段时间没有去了。对我来说图书馆是我研究工作的起点,很多材料都是在图书馆发现的。   董  桥(香港,作家) 英文新书店、旧书店还去去。 图书馆只是偶尔到港大时去查查资料。   冯  象(美国,学者) 一月去书店一两次,买五六七八本。 图书馆很少用了。   傅  杰(上海,教授) 逛书店已成瘾,但通常只在学校周边。 通常也只去学校图书馆。   傅月庵(台北,作家) 我在旧书店工作,总到书店借书看,看完还回去卖。 图书馆就不去了。   葛剑雄(上海,教授) 近年几乎没有去书店买书,通过其他各种途径得到的书也来不及看。 没有去其他图书馆借书。复旦大学图书馆与我自己的藏书已能满足我的需要,偶然通过馆际文献传递找过一两种资料。   葛兆光(上海,教授) 我仍然隔一段会去书店买书。 但很少去图书馆借书。   何兆武(北京,教授) 每个月去一次万圣。 图书馆不去了,嫌麻烦。   黄  裳(上海,作家) 书只托朋友买。 图书馆不去了。   江晓原(上海,教授) 书店仍然去,但越来越少了。偶尔也在网上买书。当然我的情况稍微特殊些,因为许多我需要的书出版社会送给我。 图书馆很少去。已经好多年都不去了。以前是因为图书馆服务太差,现在也许有所改善,但我们已经有别的渠道可以在很大程度上替代图书馆,比如网络、个人藏书等等。现在许多期刊、图书都可以在网上看到。   蒋  寅(北京,学者) 家里书放不下了。 主要去图书馆借书。   恺  蒂(南非,作家) 书店经常去。 图书馆不去,这里没有好的公共图书馆。   李  辉(北京,作家) 当然去书店买书,可欣赏,可比较,可挑选。 图书馆偶尔去查资料,书就不借了。   李  黎(美国,作家) 在美国买英文书,近年比较少到书店买,而多半是网购。但我不在网上买中文书——回台湾和大陆时,逛书店是美好的享受,每次都买到行李超重。 从前觉得不上图书馆简直活不下去。自从有了互联网,除非是为了特别的报刊杂志或者网上查不到的数据,近年是越来越少上图书馆了。   李长声(日本,作家) 近处有几家书店,甚至有一家较大的,穿过它进站乘车,所以书店几乎不是特意去。书店的乐趣在于翻阅,其次才是买,虽然很有点对不起开店的。没有藏书之好,更不想搬家拉上几汽车,不得不买时才买。 家里不订报,楼后有一个图书室,去那儿看报看杂志。附近最大的图书馆藏书一百多万册,每周至少去一趟。比起书店来,更爱图书馆,起码不会有囊中羞涩的尴尬。该馆在公共图书馆的出借统计中名列前茅,我贡献大焉。   李公明(广州,教授) 我买书主要三种渠道,一个是书店,还有一个是批发市场,还有就是网络。 图书馆这些年去得比较少了,利用藏书比较多吧。   梁小民(北京,教授) 网络购书比较多,每隔一两个月买一次,实体书店去得很少。 最近半年我图书馆去得很少,过去形成的习惯就是中文书能买就买,英文书偶尔从图书馆借。   梁治平(北京,学者) 偶尔去书店买书(网上稍多),大约一年一两次。 不去图书馆。   林  达(美国,作家) 一个月去一两次。网购剧增,书店骤减,《第五元素》的世界在逼近。 去的。图书馆还一年两次卖旧书,比萝卜还便宜。   林行止(香港,作家) 平时少出门,在网上购书为主。 读书喜在书上画线,图书馆借的书上不能乱画,所以不去借。   刘  铮(广州,编辑) 在书店买书的次数越来越少。 已有数年未在图书馆借书了。   刘军宁(北京,学者) 很少去书店。如有机会通常会在国外买些原著。 已经很多年没有去过图书馆了。政治学在中国太不发达了,在书店和图书馆都很难找到自己要的书。   刘梦溪(北京,学者) 过一段时间总要去中国书店或万圣书园。 图书馆不直接去,而是托年轻人去借书。   刘  擎(上海,教授) 一个月去一两次书店。 一年难得去一次图书馆。   刘绍铭(香港,教授) 退休多年,无“学报文章”压力,空闲时只读些以前应该看但一直抽不出闲时来看的“闲书”,逛书店。 去图书馆都是偶一为之。   刘苏里(北京,学者) 出差在外,当地书店是一定要逛的。平时主要在万圣买书。昨天还买了几本:威廉·乌克斯《茶叶全书》,保罗·维利里奥《战争与电影》,隈研吾《自然的建筑》,柯布西耶《一栋建筑,一座宫殿》,萨姆纳《权利的道德基础》,姚金果《解密档案中的陈独秀》等。 大学毕业后,就没去过图书馆。看书靠买。想看什么买什么,买什么看什么。   刘再复(美国,学者) 在美国去图书馆借书多,在香港和大陆去书店买书多。 我基本不上网、不用手机,所有时间都留给读书。   陆谷孙(上海,教授) 难得去书店买,主要在黄鱼车和Amazon买书。 要看的书图书馆没有也不会有,更难得去。   陆建德(北京,学者) 现在好书多,因此到书店就生出恐怖感——自己精力、时间不够,担心已经远远落伍。偶尔在书店买书,常请朋友在网上代购。 虽是伤心之地,还是常去。有些书舍不得还——因为相关的文章还没有写。现在就还,意味着放弃、失败,其实是虚荣心在作怪。   罗  岗(上海,教授) 最近去的是季风书园华东师大店,这店开在那么偏僻的地方,如果不支持一下,估计坚持不了多久,所以一有机会就去光顾一下。最近这次去买了两本书,一本是饶宗颐的访谈录《文学与神明》,一本是斯金纳的《霍布斯与共和主义自由》。 我当然上图书馆,特别是我任教大学的图书馆,不过去借新书很少,大多数时候是查资料,譬如旧期刊旧报纸,还有现在不易看到的旧书。现在图书馆的编目都数字化了,所以查书也很方便。   骆玉明(上海,教授) 买书网购或者托学生去书店代买。 图书馆是经常要去的。   马立诚(北京,学者) 我现在实体书店和网购的书比例各占一半。 图书馆我也会去的,写一些文章或书,家里相关藏书不够时,就得去图书馆查资料。   迈  克(法国,作家) 书店当然去,虽然比以往少。 向来很少借图书馆的书。我想我有双重标准洁癖,一方面嫌借来的书有气味,一方面遗憾不能在上头眉批。   毛  尖(上海,作家) 去书店给儿子买了不少书,自己的书,开始买KINDLE版了。 一直在图书馆借书,以前在上海,一个月去一次图书馆,现在哈佛,一周去三次。   孟  晖(北京,作家) 书店必须去的,不亲手翻书又怎知是否打动自己。 很想养成每周坐一天图书馆的习惯,但惭愧一直没去过。   娜  斯(北京,作家) 住的附近没有好的书店,不愿在路上浪费时间,所以主要网上买书。 以前在美国时常去图书馆借书,回北京后图书馆没那么方便,很少去。最近加入了一个附近的书店会员,年费六百八十八元,可以随便借书,免费一定数量的咖啡,以后可常去。   南方朔(台北,学者) 经常去诚品、 PAGEONE等书店买中英文书,英文书还邮购。 图书馆不去了。   钱理群(北京,教授) 书店我很少去了,人家寄给我的书也够我读,也来不及读。偶尔我还是到网上买书,买的都是跟本专业研究相关的书。 我已经不去图书馆了,因为没有精力。读研究生的时候一直去,喜欢那里的历史氛围,读书要跟那样一个场合融合起来。   钱满素(北京,学者) 我大概半年去一次书店。 基本不在图书馆借书。   裘小龙(美国,作家) 书店常去,买书喝咖啡。 偶尔去公共图书馆借书。   邵燕祥(北京,作家) 看中的书让小孩在网上买。 图书馆不去了。   沈昌文(北京,出版家) 买得起新书,但是买不起新房子,所以早已不敢买新书了。 图书馆里可以随便供我翻阅的书,家里大多有,又何必在那里费时间。但常去书店和图书馆听讲座。   沈宏非(上海,作家) 书店还是会去,但的确没有太经常了。 图书馆从来不去,从小就养成的习惯。   施康强(北京,翻译家) 偶尔去书店买书。 只在本单位的图书馆借书。   舒国治(台北,作家) 不敢乱逛书店。 去图书馆这件事早就不做了。   苏  童(南京,作家) 常去先锋书店买书。 图书馆不去了。 孙甘露(上海,作家) 通常每个月会去次季风书园买书,平时路过各种书店,也都会进去看看,至少会挑走一本书吧。想看的会去设法买来,或者托朋友找。 已经很多年没去图书馆借书了。   唐  诺(台北,作家) 偶尔去独立书店买书。 从来不去图书馆借书。   汪丁丁(北京,教授) 我给《新世纪周刊》推荐新书,每月要去书店。不过从今年4月始,我不再推荐新书,因为值得推荐的新书越来越少。 已近二十年不去图书馆借书了,因为,学术研究所需的最新文献和经典文献,在我工作的几所大学校园里都可以更方便地并且数目更多地通过诸如Elsevier或JSTOR这样的大型期刊库获得。   王安忆(上海,作家) 经常去书店买书。 去图书馆不为借书,而是搜查资料。   王德威(美国,教授) 最近去的书店是风入松和诚品。 我当然还去图书馆,图书馆非常有用。   王晓明(上海,教授) 最近去的是香港铜锣湾的商务印书馆,买了两本书,看完了就留在办公室的书橱里,不能写准确的书名:一本是讲重庆武斗的,新华社一位老记者在上世纪八九十年代做的调查,有一些很细的资料;一本是汉译世界名著的老书,薄薄一册,是十七世纪西班牙传教士写的一份讲述西班牙人对中南美洲的血腥侵略和压迫的报告。 偶尔还会去图书馆,去查老报纸。   王则柯(广州,教授) 很少去书店,年事已高。 不觉得需要去图书馆借什么书。   吴敬琏(北京,学者) 一般都让学生代买书。 图书馆偶尔去。   吴晓波(杭州,作家) 书店这些年不太去了,自己在杭州的蓝狮子书屋有时会去去。 图书馆我也没时间去,但助理常会去为我的写作查资料。   小  宝(上海,作家) 实体书店只去季风,从来不在网络书店买书。 图书馆已经有很多年不去了,在网上“爱问”下载的盗版图书倒是不少。   谢  泳(厦门,教授) 我一周到一次书店,不一定都买书,但喜欢到书店里随便翻翻,网络时代,我还是喜欢在书店翻书。 我基本不去图书馆借书,因为基本的书我都有,除非特别需要而不可能得到的,我才会到图书馆,但这样的时候不会很多。   谢春彦(上海,画家) 看到《上海书评》上介绍的书有兴趣,会专程去书店买。 买不到的书,又不会上网查,所以偶尔还会去图书馆借书。   辛丰年(南通,作家) 偶尔请年轻人去书店代买书。 这里的图书馆不值得去。   须  兰(上海,作家) 去书店买书和网购各占一半。 偶尔会去图书馆查资料或借书。   徐友渔(北京,学者) 去书店买书,大概三到四周一次。 更经常去图书馆借书,买书没有地方放。   许纪霖(上海,教授) 书读得越多,越是发现大部分的书是不值得买的。 基本不去图书馆借书,好书要拥有。   严  锋(上海,教授) 书店我还是去的,一两个月去一次吧,大部分还是通过网络来买。 图书馆大概是三个月去一次,主要是找一些教学研究方面的书。   严搏非(上海,学者) 在其他书店买书只是偶尔为之,去北京时,偶尔会在万圣买几本。此外,若到国外,一般会在书店买一两本书。 很久没去图书馆了,这里的图书馆太不方便,希望以后会去。   杨国强(上海,教授) 以前经常去,现在很少去了,都是请学生在网上买。 从来不去图书馆,因为我喜欢在书上写写画画。   扬之水(北京,学者) 买书只去书店。 图书馆去得更多。   也  斯(香港,教授) 现在还去书店买书,不抱太多希望,但偶然还能捡到一两本。小店专精,有时也会褊狭;大店芜杂,有时也能包容不同口味。我对书店屡次失望,但走过也还是看看。 现在也还从图书馆借书。公共图书馆做得马马虎虎,大学图书馆的收藏倒还可以。新书不够好看,便借旧书来看了。反正现在的书过了几年便没法在书店找到,还得靠图书馆。   叶兆言(南京,作家) 好书太多,网上买,让女儿买。 图书馆不去了,现在找资料很容易。   余  华(北京,作家) 书店也已去得不多,现在网上买书比较多,上一次在网上集中买了一批书。 图书馆已经很长时间没有去了,以前去得最多的是北京图书馆。   余英时(美国,学者) 常去街上书店买书,老年人学术信息的唯一来源就是新书了。 为研究需要,也时常去学校图书馆查资料。   虞云国(上海,教授) 一般一个月会去一次书店。 基本不去图书馆,除了要查阅一些罕见的书报。   查建英(美国,作家) 去书店买书,不过也网购。 图书馆基本不去借。   张大春(台北,作家) 入暑无它只好眠,穿林午梦得悠然。平生每忘吟迟语,满意犹思改旧篇。一事多余还酒债,十年不费买书钱。借来几本装模样,头枕南华是谪仙。   张汝伦(上海,教授) 我经常去书店买书,一个月至少要在书店买两三次书。 也经常到图书馆借书。   赵毅衡(成都,教授) 去书店少了,网络买书太方便。 图书馆的书没有书摊精彩,也很少去了。   郑  重(上海,记者) 偶尔去书店买书。 图书馆不去了。   止  庵(北京,作家) 我只去实体书店买书,到目前为止还没在网络书店买过一本新书。 图书馆不太去,偶尔去查查资料,但收获不太大。   周振鹤(上海,教授) 当然还到书店去买书。不过买新书少,买旧书与特价书多。新书在网上买。买书速度远远快过读书。 基本上不去图书馆借书,但去查书。查自己没有的书,尤其是大部头而网上又没有的书。   朱天文(台北,作家) 偶尔去独立书店买书。 从来不去图书馆借书。   朱维铮(上海,教授) 偶尔去复旦周围小书店淘点旧书,现在书店不景气,买书的人也不多,倒能碰到些便宜的好书。 不去。我是昼伏夜出,晚上图书馆要关门的。所以查资料都请学生代劳。   朱学勤(上海,教授) 书店买书去得还是蛮多的。 图书馆也会去,固定去上图。   (东方早报,创刊于上海、面向全国的财经类综合性日报。原文链接: http://www.dfdaily.com/html/1170/2011/7/3/625898.shtml )

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马立诚 | 大陆新儒家的政治诉求

还是大陆人厉害。     陈明说:“蒋庆和我以及上海的罗义俊等人都是通过阅读港台新儒家作品而从正面接近传统,并由此开始形成自己的体会和思考的。”大陆新儒家虽然起步晚,一出手却高举高打,直指禁区。在大陆某些新儒家看来,海外新儒家无论是唐君毅、牟宗三、徐复观,还是杜维明、刘述先、成中英,都是边缘人自说自话,不过是个自了汉而已。     略举几例,看看海外新儒家讲些什么。     唐君毅曾于1957年起草海外新儒家宣言《为中国文化敬告世界人士宣言》,其中说:“中国之学术文化,当以心性之学为其本源。”所谓心性,乃是儒家的仁心。唐君毅终其一生,致力于炎黄子孙道德的完善。他说人生的目的是实现道德自我,追求“绝对完满和至善”。唐君毅认为,无论是科学、经济还是政治,都应以仁心主宰,否则,科学、经济、政治将会变异,导致虚无主义、功利主义和权力崇拜。唐君毅说儒学具有极高宗教精神,是中国人安身立命的本根。他说道德应该涵盖一切,“道德自我是一,是本,是涵摄一切文化理想的。”但唐君毅也承认,要超越世俗,达到生命人格的至善,“步步艰,处处难”。到晚年,唐君毅时常感到新儒家的努力收效甚微,慨叹“中华民族之花果飘零”。     唐君毅赞成民主自由。他说孔子的“为仁由己”的自由定义,可以涵盖中西各种自由观念。他指出,由于儒家思想的民主精神只局限于道德领域,未能进展到公民人格和社会组织层面,因此没有建立起民主政治制度。     牟宗三是海外新儒学公认的集大成者。他论证了儒家三期说,提出儒家三统说和自我坎陷论。他著述的重心也是道德问题。他认为儒学就是“身心性命”之学,现代新儒学的任务是“道统之肯定,即肯定道德宗教之价值,护住孔孟所开辟之人生宇宙之本源。”牟宗三说,“仁”是道德的中心观念,是价值之源,理想之源。牟宗三称自己的儒学精神是“道德的形上学”。他说:“‘道德的形上学’云者,由道德意识所显露的道德实体以说明万物之存在也。”     牟宗三也赞成民主法治。他认为,现代国家制度的建设,是西方文化之所长,中国文化之所短。儒家以仁为中心的“内圣”,无法开出民主科学法治的“外王”。因此,儒家的道德理念必须经历一个自我坎陷(自我否定)的过程,接受吸纳西方的民主科学法治,才能完成中国文化的创新。     杜维明是海外新儒家后起之秀。他也指出儒学是“为己之学”,是“身心性命之学”。他说儒家的“礼”是现实,“仁”是理想。礼是生活中做人的标准,仁是责任的召唤。他认为儒家人士身上有一种清教徒式的自我约束精神,实现个人道德圆满仍然是儒学的中心意义。杜维明指出,过去有些统治者利用儒学的部分内容维护特权利益,控制民众思想,伤害了儒学,导致倒退。杜维明的创新之处是他把儒学研究和现代化转型结合起来,体现了海外新儒家对儒家传统实现现代化转化的探索与关注。他以新加坡为例,指出工业东亚的兴起,开辟出一条具有儒家特色的现代化道路。虽然儒家与现代化并非直线因果关系,但儒家看重人际关系、道德责任和教育,看重政府的干预调节,这些因素对东亚实现经济现代化有一定助益。     海外新儒家上述言说,遭到大陆新儒家蒋庆痛切指责。     蒋庆的批评有两条。一是海外新儒家没有从变革政权和政治的角度入手,只模仿宋儒,把儒学归结为心性之学,注重道德完善,是“甘心沦落为一个哲学上的小流派,偏安于学院之中”,使儒学成为“无用之物”。二是海外新儒家热心于改造儒学,追求自由民主法治,是背离儒家宗旨,“力图使中国成为西方文化的殖民地”。 先看第一条。     蒋庆在2003年出版的《政治儒学》一书中说:“儒学从其诞生之日起就是政治儒学”。政治儒学着眼于政权和政治。他在《关于重建中国儒教的构想》等文章中也强调,儒教应该“进入到政治权力中心”,为当代中国重新规划政治蓝图。蒋庆在《政治儒学》中指出,这是儒家应有的抱负。孔子终身怀有这样的政治抱负,他著《春秋》,就是为后世立法。公羊学者依据孔子思想提出“据乱世、升平世、太平世”三阶段不同的政治及相应制度。蒋庆说,只有解决了政治制度问题,才能解决心性(道德)问题。政治儒学虽然也讲道德,但政治儒学把政治问题和心性问题区分开来。政治的要害是权力和制度,政治儒学所要建立的政治制度就是“礼”,即古代的礼制。蒋庆主张恢复古代礼制,用礼制来规范社会生活的方方面面。他直白地指出,中国需要“复古更化”,“重建中国儒教”,将中国建成一个政教合一的儒教国。     在蒋庆规划的政治蓝图中,儒教人物在取得政权成为“统治者”之后,应实行王道政治。他说:“王道是指古圣王之道,具体说来,是指禹、汤、文、武、周公、孔子一脉相承的治国平天下之道。”他又说:“王道政治,是为民而王的政治。为民而王,不是由民作主,亦不是以民为本,而是为民众的利益而平治家国天下。” 蒋庆要求“统治者在取得政治权力后必须先尊王”。谁是王呢?孔子。因为孔子制六经,成为中国文化代表,尊孔子为王即尊中国文化为王。蒋庆说:“中国的政治秩序依儒家文化统治为合法,不依儒家文化统治为不合法。”《诗》、《书》、《礼》、《乐》、《周易》、《春秋》这六经,是中国文化总汇。中国的国家意识形态应以六经为指导思想,“方能合法”,否则“其政治秩序必不合法”。     这就是蒋庆儒家政治观最基本的内容。蒋庆强调必须使整个国家回到六经的轨道上来,从而确立政治合法性,否则政权就没有合法性。同时,蒋庆还提出儒教政权应具有民意的、超越的(神圣的)、文化传承的三重合法性。     依儒家逻辑,蒋庆反对“依法治国”。他在《政治儒学》中说,要依靠教化提高民众道德,“从根本上消除人与人的纷争,最终实现没有诉讼的理想社会。”“通过道德教化,最终消除法律。”这就是政治儒学的法律观。     再看第二条。 蒋庆的政治儒学,排斥自由、平等、民主、人权。     他在《政治儒学》中说:“自由、平等、民主、人权是西方文化的产物与特质……这些价值与儒家价值存在某种层面与程度的冲突,如儒家强调个人对家国天下的道德责任而不怎么强调个人自由,即把道德责任放在行为价值的第一位,个人自由则放在其次。儒家不赞成形式理性一刀切的西方平等观,而是以‘礼’的‘中和精神’强调‘等差之爱’、合理的等级制度以及相应于每一合理等级的生命价值与行为准则。儒家不赞成民主,因为民主的平面化、世俗化、庸人化以及贤与不肖各一票的所谓平等化,使有道德、有智慧、有品位、有高才而不肯与庸愚为伍的人不能进入政治去转化政治。儒家亦不肯完全肯定人权,因人权源于人的利益欲求而非道德实现,只有反抗压迫的消极意义而无更高的价值目的。”     蒋庆在这里强调了“等级制度”,以及每个等级的“行为准则”,这正是儒家社会学说的精要。这不能不使人想起早期新儒家梁漱溟有关“严尊卑”的论述了。     梁先生在1922年出版的《东西文化及其哲学》一书中说:“几千年来,维持中国社会安宁的就是尊卑大小四个字。没有尊卑大小的社会,是他(按指中国人)从来没有看见过的……中国的拿办法的拿主意的与听话的,是全然分开的两事。而西方则拿主意的即是听话的,听话的即是拿主意的。因此,中国的‘治人者’与‘治于人者’,划然为两阶级,就生出所谓尊卑来了,也必要严尊卑而后那条路才走得下去。西方的一个个人,通是‘治人者’,也通是‘治于人者’,自无所谓尊卑上下而平等一般了。于是,这严尊卑与尚平等,遂成为中西间之两翼的精神。” 梁先生说:“尊卑是个名份,而以权利不平等为其内容……权利的有无,若自大家彼此间比对着看,便有平等不平等的问题,若自一个个人本身看,便有自由不自由的问题。照中国所走那条路,其结果是大家不平等,同时个人也不得自由。因为照那样,虽然原意只是把大家伙一同往前过活的事,由一个人去做主拿主意,但势必导致个人的私生活,也由他做主,而不由个个人自主了。非指公众的事交给他,我们无过问的权,就是个人的言论行动,也无自由处理的权了,这就叫做不自由。虽然事实上尽可自由得很,那是他没管,并非我有权。本来那条路,拿主意的若非拿无限制的主意,听话的若非绝对的听话,就要走不下去的……所以大家要注意看的:第一层便是有权无权打成两截,第二层便是有权的无限有权,无权的无限无权。”     梁漱溟对传统中国等级制度的精辟述评,也许有助于人们理解蒋庆政治儒学的真实内涵。这种尊卑秩序,是实行传统威权主义的必然选择,不知蒋庆以为然否。     蒋庆提出,复兴儒教的战略分为上行路线和下行路线。上行路线即是上面所说的“进入到政治权力中心”,下行路线是“在民间社会中建立儒教社团法人”。他主张“首先必须走儒教形成的上行路线,因为上行路线是儒教形成的正途。”     大陆另一位新儒家学者张祥龙认为蒋庆的上行路线过于激进。张祥龙赞同蒋庆的政治儒学及复兴儒教的想法,但张祥龙在《重建儒教的危险、必要及其中行路线》一文中说:“今天的仕途早已被西方传来的党派政治和西式大学培养的‘管理人才’把持,儒家这条最重要的上行路线已基本上被堵死。”“所以,寄希望于当政者实现‘意识形态的转轨’,让儒家进入政治权力的核心,甚至立儒教为国教,殊不切合实际。”“就我们的视力可及,还没有任何政治力量可以改变政治经济学意义上的全球化潮流。”另外,也“没有理由期待实行下行路线的儒教会繁荣兴旺”,因为“儒家教育在现代的西化教育格局中只能是边缘的、辅助性的”,“现今整个社会经济结构也不会容许儒教的社区建设有大的作为”,“再者,孔庙和儒教在民间的宗教功能,在现行体制中恐怕也远比不上其他宗教,尤其是那些已经在这方面磨练了数千年的传统宗教。比如,对于解脱生老病死这些人生苦难,儒教对于普通民众有什么超过佛教、基督教甚至道教的地方呢?”     怎么办呢?张祥龙提出了中行路线。所谓中行路线,就是在中国设立若干“儒家文化特区”。在特区内,“以家庭和家族的聚居为基本社会结构,以农业为本,士农工商皆有,三教九流并存。”在特区内,“以手工业为主要的加工方式,以自然或半自然的中医及整体疗法为主要的医疗手段……历法改用农历,纪年用干支或以孔子诞辰为始点。教育则全面有机地复活传统的耕读传统和科举考试,学习内容与科举考试的内容以儒家经典为主,同时加入东西方文化(含哲学、文学、历史、科技、社会科学等)的比较。”     在这样的特区内,“儒教的人间生活化和亲子本源的特性、修身齐家治国的特长都会得到充分发挥”。同时,特区领导层的权力,也可以体现蒋庆所说的政权三重合法性。     张祥龙认为,划分出几个以家族为主干的儒家文化特区,不意味着国家整体生存方式全面转轨,“只意味着已经实行的一国两制向文化维度的推行”,实行可能性比较大。 大陆还有一位新儒家康晓光,2005年在新加坡出版《仁政》一书,呼吁在中国实行儒家仁政,建立儒教。不过,康晓光提倡的儒教国,要比蒋庆、张祥龙开放。     康晓光对现实中国持强烈批判态度。他说,今天的中国,为政不仁,为富不仁,“有的只是赤裸裸的弱肉强食。用‘朱门酒肉臭,路有冻死骨’、‘强者剃白骨,弱者为鱼肉’来形容今日的中国一点都不冤枉它。中国人啊,我们是不是应该想一想,这样的社会有什么权力存在?它怎能够让人留恋,让人向往,让人热爱?”“我对现实秩序的评价是‘不公正’,而且是‘非常不公正’。”     但是康晓光不赞成以自由民主主义救治中国。他根据世界银行和透明国际的数据,对部分国家的民主化程度与经济增长、腐败指数的关联性作了一个比较统计。他的结论是,“民主化的程度与十年平均的GDP增长不存在统计上的相关性。也就是说,‘民主化能够促进经济增长’这一论断在统计上是没有根据的。再看腐败问题,统计分析的结果也是如此,即民主化的程度和腐败指数不存在统计上的相关性。这意味着‘民主化可以遏制腐败’这一论断在统计上是没有根据的。基尼系数和民主化的关系也是不相关的。”另外,民主不能解决平等问题。“从来就没有人民当家作主这回事。过去没有,现在也没有。美国不是,中国也不是……美国和中国一样,都是那些强势集团支配着一切。”     康晓光断定,假如中国实行民主制度,“我们已经取得的成绩,如经济繁荣、政治稳定、国家统一、民族团结等等,还有可能丧失。”因此,“中国应该拒绝民主化,民主化是一个祸国殃民的选择,中国应该选择‘儒化’,也就是说,根据儒家的精神重建中国社会。”“对于中国来说,既能保留现实的优点,又能克服现时的缺点,非‘仁政’莫属。”     康晓光说:“仁政属权威主义的范畴……它是一种仁慈的权威主义”。在仁政里,谁掌权呢?康晓光说,是“儒士共同体”,即践行儒家理念的“贤人”。所谓儒士,即坚持儒家理念的知识分子。这个群体能够实现道统、学统和政统三者统一。     他说:“儒家坚持实质性的不平等原则。儒家认为,人和人是不平等的……只有贤人才配拥有统治权。”康晓光认为“老百姓也不仁”。因此,儒家坚持“治权”只能属于儒士共同体。康晓光的仁政不采纳“人民主权”论,拒绝多党制和全民普选。他没说最高领导人产生的具体步骤,但提到了最高权力怎样更替。他说:“首选应该是儒士共同体推举,其次是禅让,再次是革命。”     康晓光提出,仁政应建立三种机制。一是“开放的大众传媒”,即新闻自由。二是决策咨询机制,用行政吸纳包容政治,执政者听取各种意见,吸纳精英。三是法团主义机制。实行结社自由,允许人们按不同行业、职业组织起来,形成工会、行会等等各种功能性社团。政府通过与社团领导人沟通,达致共识,共同贯彻执行。法团主义提供了劳动自治和阶级合作的平台。     康晓光说,市场经济使财富脱离了权力控制,大众通过社团可以维护自己的利益,言论自由可以对权力实施制约,外部力量也会对国内造成竞争压力。所以,“只要有市场、法团主义、新闻自由、对外开放,仁政就能够跳出黄炎培的(兴亡)周期律。”     从上述基本原则来看,康晓光的设想的确与蒋庆、张祥龙的设计有很大不同。     康晓光说:“有些东西是中国本土的,如仁政、儒教,有些东西来自西方,如法团主义、福利国家、新闻自由、结社自由,可以算作是西方的东西。所以,建设未来,既要古为今用,又要洋为中用,但必须中学为体、西学为用,因为新蓝图的灵魂还是我们中国的儒家思想,而不是西方的马克思主义或自由民主主义。所以,我把这种关于未来的通盘构想称之为‘儒教国’,而建立儒教国的过程就是‘儒化’。”     康晓光说,一百年来,中国经历了一次彻底的西方化,“确切地说是按照马列主义的模板进行了一次全盘西化”。但是,斗争并未结束。从21世纪初起,20年到50年,两种命运的争夺将在中国进行。如果西方文化胜利了的话,中国政治将走向民主。如果儒家文化能够复兴的话,中国政治将走向仁政。康晓光对此略有悲观。他说:“总的来看,在思想领域,自由民主主义占据主流,儒家处于边缘。”     就此,康晓光建议“用孔孟之道代替马列主义。党校还是要保留,但教学内容要改变,把四书五经列为必修课,每升一次官就要考一次,合格的才能上任。公务员考试要加试儒学……有一天,儒学取代了马列主义……仁政也就实现了”,而“最关键的,是把儒教确立为国教。” 在大陆新儒家中,陈明是比较特殊的一位。看来,他给自己的角色定位是:“像基督教的新教革命那样,通过内部变革来(使儒教)适应社会变迁”。他的气魄很大,但也因此两头不讨好。一方面,他被一些人视为文化保守主义;另方面,在新儒家内部又被称为叛徒。 陈明在《文化儒学:思辨与论辩》一书中说,张之洞的“中体西用”是原教旨主义,李泽厚的“西体中用”是全盘西化。陈明走的是中间路线。他根据宋明儒家的思路,提出了“即用见体”说。意思是,通过效用的价值(用),发现中国人的意志需要(体)。陈明解释说,“即用见体”中的“体”,不是一个封闭凝固的东西,而是“永远在活动中……实现新生活的建构”。本来,“体”和“用”在一般人眼中是对立的,而“即用见体”把两者融会打通了。“用”可以通向“体”,“体”也可以体现为“用”。这与王阳明的“体用一源”有异曲同功之妙了。他说,鲁迅的“拿来主义”和毛泽东的“洋为中用”,都是“即用见体”的案例。这就是说,西方的“用”,如果符合中国人的意志需求,也可以成为“体”的一部分。     正因如此,陈明说,在个体生命和群体生命的关系问题上,他赞成自由主义和社群主义的结合。在政治体制的具体形态上,“代议制、君主立宪都是可能选项”。     陈明多次称“我也是一个自由主义者”。他说,儒家强调民意,因而“儒家有宪政主义思想”。宪政机制要求限制政府权力,保护公民的权利与财产,这与儒家主张的“敬德保民”一致。对于中国的宪政改革,陈明的建议是,用宪政主义代替自由主义,首先明确宪法原则,其次落实到司法审查,以此“保障人民的基本权利,促进或扩大公私生活中公平正义的扩大和提升。”陈明认为,“儒家的传统对于中国宪政目标来说乃是一种积极的助缘”。中国政治改革需要妥协,应该兼顾多种需要,特别是要寻找与中国文化的结合点,以减少震荡。他说:“为了应付自然灾害和突发事件,必须要有强有力的政府组织系统。为了维护公民权利,又必须对公私生活领域作出严格划分,对国家权力严格约束。”     陈明指蒋庆的儒学虽有若干洞见,但却是原教旨主义。陈明说,蒋庆称颂儒家设计建立了汉代制度,其实汉代是“外儒内法”,“外戚宦官交替为害直至酿成党锢之祸”,糟糕得很。称颂汉代政治,会给孔子带来光荣还是耻辱?     陈明进一步质疑蒋庆说,否定自由、民主等现代价值是不明智的。自由、民主、宪政等价值“难道不是每个人从日常经验中就可以感知到的内在需要?没有这一切的所谓民族复兴又会是什么?”     陈明也提倡儒教,他提倡的是“公民儒教”。人有生死,因而有神圣性问题,而国家也需要神圣性叙事以增加凝聚力,所以建立公民宗教势在必行。公民儒教可以和自由民主宪政相结合,可以满足道德、信仰方面的需求。陈明说,儒学本身就具有一定的神秘性,至于仪式,“左宗庙、右社稷”的格局以及天地祭祀活动,应有尽有。 陈明说,当代中国大陆新儒家并不是一个统一的文化群体,但他们的共同的心理基调是一种危机感:面对西方强势文化,民族如何自处?新儒家力图在当代生活中解决文化认同、政治重建和身心安顿三大问题。     陈明说,不知为什么,有人说他是文化新儒家,说蒋庆是政治新儒家,康晓光是制度新儒家,梁治平是法治新儒家,盛洪是经济新儒家。陈明说自己的下一步目标,是建构一个可以叫做大陆新儒家的理论学派。     新儒家下一步究竟怎样发展?思想界拭目以待。

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Co-China周刊 | 周安平:性别平等的法律进路之批判[1]

“性别平等的公理性缘于人类平等的普遍性,人区别于其他‘物种特性’的‘人的本性’就是性别平等的‘最终根据’。至于如何实现性别平等,女权主义存在同一平等理论与差异平等理论的争论。而无论是同一平等抑或是差异平等,都是通过赋予妇女法律权利的方法。这种法律方法由于不能改变传统法律的结构性环境,从而不能使性别平等的法律在现实中真正得到实现。因此,性别平等的法律进路,必须是重新审视而不是回避传统法律上关于性别的公共领域与私人领域的二元划分结构。” 在女权主义追求性别平等的运动中,性别平等的思想与要求不断地受到传统男权文化的诘难。男权文化以两性的自然差异作为支持其性别等级的生物性理由强烈地回应着妇女对性别平等的正当性要求。但是,性别之间的真正差别并不是生物上的区别,而是结构化的性别的区别。[2]两性生物学上的区别与性别的法律地位并不具有相关性。这种无关性表明,法律基于性差异之上的归类与等级区分只是反映了男权文化的偏见和不正确的旧习。平等若仅限于男性,那么它就不是一个普遍性的原则。[3] 人区别于其他“物种特性”的“人的本性”就是我们有权享有平等的“最终根据”。[4]在如何实现性别平等的问题上,女权主义存在同一平等和差异平等两种进路,但这两种进路是否能真正实现性别平等?笔者拟从这一反思性问题出发,指出两种进路之局限性,并在此基础上指出性别平等的最终法律进路。   一、女权主义性别平等的两种理论   既然性别是平等的,那么“所有禁止妇女按照自己的意愿获取某种社会地位的法律,所有使女人处于比男人卑下的境遇中的法律,都与伟大的自然规律背道而驰。”[5]自美国《独立宣言》以来,性别平等莫不为现代各国法律所肯定。但是,性别平等只是一项原则,原则上的平等并不等于实际上的平等,于是,围绕如何将性别平等的法律原则转化为现实生活的实际问题,历史上女权主义又展开了关于性别平等的法律方法的争论。 自上个世纪70-80年代以来,女权主义运动就不再局限于对性别歧视的批判,而是与争取妇女权利相联系,为此就平等与差异展开了大讨论。温和派强调以男性世纪为标准参照系,通过无保留地消除性别差异,使女性同化于男性的社会准则与价值体系而实现男女平等。激进派则主张给予女性活动和女性特质以特殊价值,通过强化差异、弘扬女性文化来实现妇女解放。[6]由此形成为同一平等理论与差异平等理论。 同一平等理论与差异平等理论争论的焦点在于是否应当给予妇女以特殊保护。差异平等理论主张对妇女作特殊保护,因为她们属于弱势群体,处于不利地位;同一平等理论则反对给妇女以特殊保护,因为给妇女以特殊保护妨碍了竞争公正的原则,女性应当完全象男性一样服从市场经济竞争的规则,要求对妇女的保护性立法就等于承认了妇女的地位低于男人。 同一平等理论认为,强调对妇女的特殊保护是建立在这一假设的基础上,即妇女实际不如男性,是典型的性别歧视,或者其结果会强化性别歧视。差异平等的理论总是依赖于性别差异之一前提,因而其结果很可能带来这样一种危险,即强化社会性别的差异,而认为女人在某些方面低于男人。强调“性别差异不可避免地会导致等级观念的产生。惟有同一性才能确保平等。”[7]因此,争取性别平等要靠妇女个人努力奋斗,与男人展开个人层面上的公平竞争。同一理论认为,历史上妇女参政比例偏低的原因源于女性受教育的限制以及女性参政意识不强,因此,只要消除教育体制上的性别歧视,提高女性的参政积极性,女性参政的比例就会相应提高到与男性水平。同一理论强烈抨击差异理论背离了个人主义原则和放任主义原则,其结果会进一步导致集体主义和国家干预主义的危险。[8] 但是,同一平等理论强调的只是一种形式意义上的平等,其结果对妇女并不总是有利。平等的核心是相同这个概念,即,因为人们在某些方面是相似的,所以他(她)应该享有相同的待遇。但是在强调人类相同之处时,平等的要求可以被认为是掩盖了人类的差异,或者平等的要求可能会导致故意不理会历史上和日常经历中个人及群体的特殊性和独特性。[9] 因此,强调无差异的平等,其结果是,随着科学的发展,法律越来越忽略妇女生活中大量的特殊情况。最为严重的是,法律认为中立和公正将保证公平合理,却忽略了社会、经济和意识形态等因素造成的许多不平等现象。正如麦金侬所批判的:“一视同仁(treating like cases alike)的平等观念本身就可能成为导致妇女从属地位的帮凶,如果从男人的规范或男性标准的角度来判断妇女的平等,就更是如此。”因此,无视个人之间的差别,同一平等非但不能保证平等,相反创造了不平等。 也正是基于无视两性差异的同一平等理论的缺陷以及致女性于不利处境的担心,同一平等理论遭到了差异平等理论的强烈驳斥。差异平等理论认为同一平等理论忽视了社会性别角色的差异,忽略了两性的生理差别。尤其严重的是同一理论仍旧以男人的规范为标准,要求女人变得和男人一样,忽略了女性品质所特有的价值。同一理论所主张的妇女解放要靠每个人的个人努力,忽略了女性群体所处的不利地位。因此,差异平等理论坚决主张对妇女进行保护性立法,他们认为“对男女平等作无视性别差异的阐释是基于这个假设:存在于男女之间的差异相对来说没有多少社会意义。否认男女差异的明显缺陷是,它无视性与社会性别对每个人生活方面的影响之大。”[10]事实上,男女在生理上的确存在许多差异,女性特有的生理决定了很多方面,尤其是体能上不如男性。因此,两者起点的不同,决定了实质上的平等必须依赖于法律的衡平,否则,男女形式上的平等最终的结果仍然是性别的不平等。因此,法律面前的绝对平等并非总是对妇女有利。为了实现性别平等,有些性别差异是不可忽视的。“当这些差异在两性形式上的平等的名义下被忽略时,男女之间持续的、实际存在的不平等便会被掩盖、被合理化。至少在当前的社会背景下,形式上的男女平等常常可能结果上保证了而不是消灭了男女不平等。”[11] 差异平等理论坚持认为,“只有把蒙在公正头上的布揭去,允许她看到人类个体的全部特殊性,采取必要的区别对待,以同等对待真正相同的事例,区别对待真正不同的事例,我们才能使公正达到完全的平等。”[12]因此,追求平等同实际做法中的区别对待并不矛盾,甚至常常需要以实际上的差别来达到平等。[13] 不过,强调差异的平等理论同样存在致命的理论缺陷。正如批判者所指出的,在法律上将妇女看成一个需要特别保护的类别还可能鼓励同质同类的看法或“本质先于存在论”,即,将所有的女人视为同样的观点,致使某些真正需要得到某种保护的少数妇女反而丧失保护。[14]在劳动领域强调对妇女的特殊保护,其结果是限制了妇女的工作时间,禁止妇女从事如开矿之类的危险行业,这些劳动保护法也许改善了妇女的健康和安全,表面上似乎保护了妇女,而其实是保证了妇女有更多的时间花在家庭生活上。同时,它也将妇女从某些行业中排斥了出去。[15]一个极端的例子是,美国氨基氰公司“保护”女工生育的办法是强迫她们在绝育与失业中作出选择。[16] 对差异平等理论的批判不仅来自女权主义,也来自社会其他领域。“反向歧视”的提出就反映了对差异平等理论所可能导致不幸结果的担心,即由于给予妇女以特殊保护而致个体的男性于不利的地位。因为给予妇女以特殊保护往往基于一种经验,这种经验认为妇女总是在某些方面无法与男性抗衡,而这种整体上的经验却不一定适用个人,因而原本应该平等适用的原则反而在保护的名义下遭致了破坏。   二、女权主义性别平等的法律进路之局限性   女权主义的同一平等与差异平等之争论其实反映了形式平等与实质平等的争论。形式平等又称之为“机会的平等”,机会的平等是指“法律确认社会中的个体普遍地享有参与社会生活的权利,从而体现出人的社会属性,并对个体的主体性的显扬提供法律的保障。”[17]其意在虽然事实上各人存在差别,但在法律上均作同等处理。形式平等的优点是公民的自由权能得到充分尊重,但却有可能产生不平等的结果。实质平等也指结果平等,该平等要求“在法律所确立的分配制度中,将社会资源以无差别的方式分配给社会成员,其结果使个体获得的社会资源大体上相当。”[18]结果平等的实现主要由国家采取积极措施给予弱者以扶助。对实质平等的注重在二次世界大战后的经济恢复发展阶段表现明显。实质平等有利于对少数民族、妇女和未成年人等特殊群体的保护,但单纯的强调也有可能牺牲效率与公平。根据上述分析,我们发现,同一平等与差异平等两种理论事实上并不绝对对立,但极端的发挥,两者都有可能产生不公平的结果。因此,平等还必须接受平等之上的公平价值的评价与指引。 公平,按其字面含义讲包括两层含义:一是公道、公允、允当、公益等,另一层面则是平等。公平与平等两个概念具有十分明显的一致性和联系:公平观经常以某种平等为基础,某种平等往往被认为是公平的。但是,公平与平等毕竟是两个不同的概念。平等是指人们的地位、权利和福利等的相同,平等是对这种相同关系的反映,某种程度上具有一定的客观性;而公平则是对利益分配合理性的认定。认定公平在于人们所应得到的东西应与其具有或支付的某种东西相适应,主要是地位与作用、权利与义务、行为与报偿相称。公平是人的主观世界认为“应当”有的状态,因此,平等要接受公平的评价。[19]平等与公平的关系具体表现为,有些平等为公平的应有之义,有些平等则与公平无关甚至相悖,此时,不平等反倒是公平的内容。 因此,在公平价值的导向与规范下,同一平等仅限于抽象意义上的平等,也就是涉及于人的尊严与价值方面的人格平等。但以公平价值而论,也要求改变基于不可更改[20](或更改没有必要)的生物属性的自然不平等而导致的事实上的不平等。前者要求同一对待,不作性别分类;后者要求区别对待,给予妇女以特殊保护。抽象意义上的平等往往停留于政治宣言与人权囗号的价值层面,其实现的程度端赖于具体平等的分配过程。因此,性别平等不在于绝对不作性别区分,而在于怎样作性别区分。进而言之,具体平等的分配过程中何种情况下应该作性别区分就不仅关涉到差异平等能否实现,也关乎到同一平等在价值层面上能否成立。 一般来说,“在寻找区别对待他们的正当理由时,必须寻找那些合理的,不是任意提出的差异。差异的正当性本身就包含着一种价值判断,这种判断在其他事务中取决于社会的态度和问题产生的前因后果。”[21]这种区别对待的合理性是建立在作为区分标准的性别差异因素必须是影响公平的一项指标时方可采用,并且这种性别差异是基于不可改变的属性。[22]男女两性在性格、思维等方面的区分因为至今并无统一的认识,自然不能作为区别对待的理由。虽然,男女之间绝大多数差异来自统计学上的归纳,总体来看多多少少符合事实,但具体到某一个人,就不是这么一回事了。男女之间的精确的统计学差异在下列各项不适用于个人情况:体重、身高、寿命、数学潜能、进取心(aggression)、抚养子女的能力和体力。然而,男女之间还有属于其他范畴上的差异,不只是统计学上的归纳,而是关乎生殖能力、因性别而异的身体差异。这里所说的范畴上的性别差异是指——而且也仅仅是指,绝大多数女人具有繁殖后代的能力,男人一个也没有。[23]因此,性别的区别对待应该是以后者而不是以前者为依据,如劳动领域中的职业保护即是根据女性特有的生理规律为参照而制定。如果以个体上的差异,如身高与体重等性别非决定性指标作为区别对待的理由以实现所谓的平等则可能有违个体际的平等,反向歧视的现象也就有可能出现。 无论是同一平等抑或是差异平等,都是通过赋予妇女法律权利的方法。这种“赋权”的法律方法近年来不断地遭到学者们的质疑,正如考夫曼(Kaufman)和林斯德奎斯特(Lindquist)所批评的:“法律权利无法改变社会中的根本性支配结构。一般说来,人们观察到‘尽管权利有些时候对一个人或一种情况起作用,可如果让权利去改变塑造个人行为的机构权力和行为的组织结构,那就大难了’。”人权以及妇女的人权,都无法存在于抽象之中。[24]因为,无论是国内法还是国际法的法律权利都不是孤立的,他们是深嵌入在处于支配地位的社会和文化环境中的,他们离不开这个环境给予他们的解释。因此,(西方法典所定义的)人权应对的是个人的情况,几乎无力对付结构性环境。并且,即使有些情况下作为个体的妇女个人通常可以使用与权利有关的法律来控诉妇女的疾苦,有关人权的法律也无法为重新界定结构上带有性别的程序提供解决方案。[25]以经济领域为例,即便赋予妇女与男子平等的就业权利,甚至作出一些对妇女就业的保护性规定,由于并不能从根本上改变性别的结构性特征,因而,妇女更多的参加工作的事实非但不能减轻妇女的压力,反而加重了妇女的负担。导致越来越多的妇女要同时扮演挣工资与做家务的两种角色。[26]于是,妇女不得不在满足市场的新需要的同时保证她们自古以来所承担的家务职责,因此,承受着“双重压迫”。男性和女性在历史上所承担的不同家庭职责转化成为他们在付酬劳动者中权力的不平等,而这些不平等反过来又为全球化的进程所利用和强化。[27]于是,对法律环境作结构性的改革就纳入到了性别平等的视野中。   三、性别平等的最佳法律进路——传统法律结构性环境之批判   法律结构性的性别特征源于法律关于性别的公共领域与私人领域的两分法。法律建构社会性别基本的法律方法就是在法律上将人分为男性与女性,并以严格的公共领域与私人领域的划分作为其对应的活动空间。“法律倾向于分类和个体化确定界限,这种倾向以故意强调特殊的身份特征来否认歧视的系统性危害。”[28]这种两分法为法律之传统,制造了社会性别也强化了社会性别。社群主义以社会为本位,强调公共领域的政治自由,从而可能导致私人空间自由的丧失,从而使私人空间的秩序基于强力而维持。而个人主义则以个人为本位,强调私人的绝对权利与自由,排斥国家干预,从而使私人空间的不平等在自由至上的原则下又得以维继。于是,公共领域与私人领域无论是在古代社会,还是在法治社会的今天都是不可沟通而分属于不同的法律系统的。而女权主义所倡导的性别平等的法律方法以及法治社会的性别平等的法律实践更多的是局限于政治公共领域,误以为只要妇女在政治上获得与男子的平等地位与法律权利,妇女就真正获得了解放。于是,政治社会关于性别平等的法律文本的意义因为私人领域业已存在的不平等事实而消减了,甚至因为私人领域中的性别不平等的消减而更加恶化了。几个世纪以来,女权主义运动的目标一直是或主要是争取妇女在政治上的公民权利以反对政治上的压迫。而当这一目标实现后,女权主义却再一次陷入了困惑:为什么妇女在获得了与男性同样的公民权利后,其不利的处境却并没有得到彻底改善。[29] 传统女权主义的法律方法的局限性,女权主义学者也有所察觉。早期激进女权主义者巴巴拉-布里斯(Barbara burris)认为全世界的女人构成了一个被男性“帝国主义”“殖民化了的”社会等级,和所有的殖民地人民一样,妇女的文化也遭到了镇压。而且妇女无法与其他反帝国主义团体结成联盟,因为男性统治着她们。[30]美国学者凯特-米利特在《性政治》一书中也写道:“当某一群体统治另一群体时,两者之间的关系就是一种政治关系。如果这种政治关系长久地存在着,它就会变成某种意识形态。所有人类文明都处于父权制之下:这些文明的意识形态即大男子主义。”[31]由于这种大男子主义的意识形态不仅仅植根于公共社会,也植根于私人领域[32],这就意味着马克思主义法学所倡导的阶级分析方法对于妇女的真正解放并不是一个很有实效的分析工具。因为,阶级分析方法针对的是政治领域中的阶级等级制度而产生的反抗阶级压迫的一种分析工具,这种分析方法没有注意到妇女是分属于各个男人(既有统治阶级的男人,也有被统治阶级的男人)所辖的事实。对于妇女的解放而言,反抗阶级的压迫不如置换为反抗男人的压迫更有实际的意义。 “如果说法律的终极关怀是关心弱势,那么判决就应该会扰乱这个社会所盛行的权力关系、支配模式、及隶属关系。”[33]这种支配妇女的权力关系、支配模式、及隶属关系的法律结构就是关于性别的公共领域与私人领域的两分法。“如果我们探讨,应该成为一切立法体系最终目的的全体最大幸福究竟是什么,我们便会发现它可以归结为两大主要目标:即自由与平等。”[34]澳大利亚学者马格利特-桑顿说:“自由、平等、博爱——只有在作为政治的公共领域中才是可以实现的。如果妇女没有公共领域中被接受,自由与平等就永远是虚伪的。”[35] 这句话的不完整性在于将自由与平等限于公共领域,而自由与平等显然不只是公共领域,还应包括私人领域。因此,马格利特-桑顿的命题的完整性就应该表述为:“自由、平等、博爱——只有在作为政治的公共领域中与作为家庭生活的私人领域中才是可以实现的。如果妇女没有公共领域和私人领域中同时被接受,自由与平等就永远是虚伪的。”因此,性别平等的最终解决的法律进路,必须是重新审视而不是回避传统法律上的关于性别的公共领域与私人领域的二元划分结构。 公共领域与私人领域二元划分方法是西方思想意识形态的反映。主观与客观、本质与存在、精神与世俗、宗教与法律,传统的西思想的二元特征确实是渗入到几乎所有的分析活动中。[36]这种二元分析方法将“彼”与“此”绝对对立,强调两者的差异,忽视其存在的共性。于是,在这种意识形态的指导下,关于性别的公共领域与私人领域也就成了两个相互隔膜的领域而演绎着绝对对立的伦理规则。公共领域与私人领域适用的伦理规则的差异如果理解为相对的,那将大有裨益。但是如果这些差异被绝对化,那就非常危险。私人领域的不可侵犯一旦被神圣化,这种差异就绝对化了,其结果是男子基于强力而置妇女于不利。性别的公共领域与私人领域的两分法在处置家庭暴力这一历史性问题时,其窘境就凸现无疑。这表明,家庭作为公共领域与私人领域划分的传统标准制约了法律将正义带入家庭,而这一点,又假以家庭隐私权理论而获得了正当性。私人领域的神圣性一直顽固地拒绝法律的干预,性别平等始终是作为公共领域的政治话题。因此,改变私人领域中妇女的屈从处境就必须将公共领域的平等与自由的正义规则引入家庭:第一,家庭领域中的事务也有公共要素与私人要素之分,国家权力的谦抑只是针对私人要素而言,对构成家庭的公共要素仍然负有检查的义务。[37] 第二,家庭隐私权必须让位于个人隐私权,家庭内的个体以及家庭外的个体均为隐私权的主体而受到法律的保护。上个世纪下半叶,国际社会反家庭暴力的呼声终于打破了这一沉寂了几个世纪的坚冰,牢固的公共领域与私人领域的法律板块结构终于有了松动。国际人权法的援引,其意义旨在对国内法私人领域的传统性提出质疑。“非此即彼”终于让位于“亦此亦彼”。[38]公共领域的平等与自由的伦理进入了家庭,结果是公共领域与私人领域进行了有效的沟通,性别平等的原则终于在两个不同的领域起着全面维护妇女权益的作用。2001年中国婚姻法的修正案,禁止家庭暴力,重视妇女家务劳动的价值等内容,或许也可看作是私人领域对公共性规则引入的信号。 但是,关于性别的公共领域与私人领域划分的缺陷不仅是私人领域与公正规则的隔膜,更在于其关于性别对立的社会分工。这种性别分工的观念认为,女人的生殖与抚育的生理决定了女性适用于家庭领域,而男性因为其理性与勇猛则适用于活动在政治法律的公共领域。性别分工虽然与原初简单的“男耕女织”有一定的渊源关系,但在历史发展过程,由于公共领域与私人领域二元对立的出现,并且因为公共领域与社会利益的紧密联系,性别分工也就被男权法律所建构。今天,随着大量女性进出家门,参加各种各样的社会分工,性别的自然分工这一历史条件在今天已经失去了生命力,以这样的理由说服妇女呆在家里,已经丧失了科学性与正当性。但由于男权法律建构的力量使然,公共领域与私人领域分别被塑造为具有不同的性别特征,劳动分工依然是建立在性别基础上的分工。正如女权主义者所提出的,今天的劳动分工仍然是基于性别的分工,即基于想象的不同性别的差异以及各自的特点而作出的劳动分工。这种想象的概念往往偏见地把妇女看成弱不禁风、没有理性、没有竞争力、被家庭所拖累的群体。这些特点被雇主当作排斥妇女的理由和妇女不能进入男性领域如科学界、军界、律师界等的借口,这是典型的性别歧视,这种歧视一方面反映了公/私领域划分的观点,同时也反映出男性力图维护在社会上占统治地位的行业的思想。[39]时至今日,私人领域的“女性化”与公共领域的“男性化”特征依然明显。因此,虽然性别分工的生物性依据在今天已经没有太多的市场,但通过赋予公共领域的“男性化”特征,女性与公共领域的距离虽然在法律文本上已经消除,但在文化和心理上与公共领域仍然保持着分离。只不过今天的分离与古代的分离表现的形式和原因不同罢了。 法律原初产生之际就排斥了妇女,并以男性的标准建构了关于性别的公共领域与私人领域的结构性环境。由于公共领域与私人领域沿用不同的伦理原则,男权制度的建构在将私人领域中建构为妇女的活动空间并从属于男性的同时,将公共领域塑造成具有男性化特征领域而排斥女性。因此,公共领域与私人领域划分缺陷不仅在于法律结构还在于其严重地包含了性别观念上的划分。这一性别观念就成为今天女性与公共领域分离的最主要障碍。因此,简单地赋予女性权利,让妇女参加公共的政治生活,并不可能从根本上改变业已浸泡了男权文化关于公共领域与私人领域的性别分工的文化观念。因此,关于性别的公共领域与私人领域的划分的“去性别化”也许更为根本,也更为艰巨。而这,虽然表现为法律问题,但显然已经不仅仅是一个法律的问题! 不过,对公共领域与私人领域进行“去性别化”,除了传统男权文化作祟外,还有重经验与重本土的观念或多或少消减了人们的改革热情。这种观念认为法律是由民族精神发展而来的,是通过风俗、民族信仰和习惯,也即“通过潜在的影响力,而不是立法者的专制”而产生的。因为习俗是建立和确立身份的手段。“改变习俗就是改变社会的身份及组成社会的个人的身份,而这也是此类改变为什么总是遭到猛烈抵制的原因。”[40]因此,这种观念极力反对立法者对法律制度进行深刻的干预,其结果是将法律赋予了一个“历史的”或“文化”的定义,这一定义掩盖了自然与法律的分离,既掩盖了法律对性别等级的原初建构的历史事实,又为现行法律中含有的性别歧视的内容张目。对此,马克思将之批判为“用昨天的卑劣行径来证明今天的卑劣行径为合法的学说。”“一旦皮鞭被认为是世代相传的”,它就能够“将女奴对皮鞭的反抗称为背叛。”[41]用休谟的话来说,一个人不能从“是”中推论出“应当”,有关事物实际如何的知识并不能告诉我们它应当如何。[42]由社会风俗、民族信仰和历史习惯所形成的性别等级的事实并不能证明这一事实的合理与公正。如果我们承认法律不仅仅是社会功利的算计,而且也是人类生活目的和终极意义的一部分;如果我们承认法律关系到人的全部生命,即不仅关系到他的理性和意志,还关系到他的情感和他的信念,[43]那么,对法律传统结构环境作出改革以获得公众,包括妇女的信仰,就不会存在这一观念的障碍。问题是,为什么理论家们反对出现在科学、宗教、文化和经济等领域中的人为等级,却没有兴趣在私人域作出同样的努力呢?毫无疑问,部分答案在于:男性哲学家不愿意去质疑他们从中所受益的两性分工。[44]这也表明,公共领域与私人领域的“去性别化”很艰巨,同时也表明对性别平等的研究还远没有结束!     —————— 注释:   [1]作者周安平,现为南京大学法学院教授,法学博士。(在刊物上首发时为苏州大学法学院副教授) [2] 参见[美]萨莉-J-肖尔茨著《波伏瓦》,中华书局2002年版,第66页。 [3] 参见[美]艾莉森·贾格:《性别差异与男女平等》,王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》,生活·读书·新知三联书店1998年版,第192页。 [4] 参见[美]艾德勒:《六大观念》,三联书店1991年版,第170页。 [5] 转引自[美]约瑟芬-多诺万著《女权主义的知识分子传统》,江苏人民出版社2003年第1版,第11页。 [6] 参见吴小英著《科学、文化与性别——女性主义的诠释》,中国社会科学出版社2000年10月第1版,第12页。 [7] [法]珍妮微-傅雷丝著《两性的冲突》,邓丽丹译,天津人民出版社2003年版,第234页。 [8] 参见李银河著《女性权力的崛起》,文化艺术出版社2003年版,第223页。 [9] 参见[美]艾莉森-贾格《性别差异与男女平等》,王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》,生活-读书-新知三联书店1998年版,第207页。 [10] [美]艾莉森-贾格《性别差异与男女平等》,王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》,生活-读书-新知三联书店1998年版,第200-201页。 [11] [美]艾莉森-贾格《性别差异与男女平等》,王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》,生活-读书-新知三联书店1998年版,第196页。 [12] [美]艾莉森-贾格《性别差异与男女平等》,王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》,生活-读书-新知三联书店1998年版,第194页。 [13] 参见[美]艾莉森-贾格《性别差异与男女平等》,王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》,生活-读书-新知三联书店1998年版,第197页。 [14] 参见[美]艾莉森-贾格《性别差异与男女平等》,王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》,生活-读书-新知三联书店1998年版,第199-200页。 [15] 参见[美]艾莉森-贾格《性别差异与男女平等》,王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》,生活-读书-新知三联书店1998年版,第199页。 [16] 美国氨基氰公司的有些工人必须同危害生育健康的有毒物质打交道,该公司不是设法改善工作环境使其更安全,而是要求做这类工作的女工做绝育术以避免因工人不育引起的法律诉讼。有几个女工为了保住工作便做了绝育术。参见[美]艾莉森-贾格《性别差异与男女平等》,王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》,生活-读书-新知三联书店1998年版,第199页。 [17] 杨心宇主编《法理学导论》,上海人民出版社2002年版,第36页。 [18] 杨心宇主编《法理学导论》,上海人民出版社2002年版,第36页。 [19] 吕世伦、文正邦主编《法哲学论》,中国人民大学出版社1999年版,第504-505页。 [20] 由于医学技术的出现,性别选择也有了可能,不过选择的只是一种外观上的性别,生理上的内在基因恐怕并不能真正能够改变。 [21] [澳]维拉曼特著《法律导引》,张智仁、周伟文译,上海人民出版社2003年版,第222页。 [22] 美国法院不但不容许非关乎男女生理差异所进行的差别待遇,同时也不容忍一些基于生理差异,但其结果却对女性造成特别不利的差别待遇。例如在依据民权法第七章认定工作上是否有性别歧视时,除了雇主明确排斥女性,毫无疑问可认定为性别歧视外,雇主故意因性别不同而私下进行差别待遇、以及表面中性但却对男女其中一个性别造成特别为利的后果,也会认定为性别歧视。参见[美]朱蒂思-贝尔《法律之前的女性—建构女性理学》,官晓薇、高培桓译,[台]商周2000年12月出版,第26页。 [23] 参见[美]保罗-布莱斯特、桑福-列文森、杰克-巴尔金、阿基尔-阿玛编著《 宪法 决策的过程:案例与材料》(第四版-下册),陆符嘉等译,中国政法大学出版社2002年8月第1版,第982页。 [24] 参见[加]克莱尔-吐兰纳-斯杰兰德著《全球化与性别:对于人权与市场的“中性化”的反思》,高云龙译,白桂梅主编《法治视野下的人权问题》,北京大学出版社2003年版,第253—254页。 [25] 参见[加]克莱尔-吐兰纳-斯杰兰德著《全球化与性别:对于人权与市场的“中性化”的反思》,高云龙译,白桂梅主编《法治视野下的人权问题》,北京大学出版社2003年版,第267页。 [26] 我国目前正炒得沸沸扬扬的妇女退休年龄其实也可能面临时这样一个困境,而国人往往更多的是基于政治考虑而没有注意到或者有意忽视了这一潜在的问题。美国学者朱蒂思-贝尔同样看到了这一问题,她说:在逐步放开女性进入公式领域的同时,女性在职业场上与公职上承担更重大的挑战,原本照顾家庭及子女的重担却未削减,到头来女性主义的主张反而增加了女性的负担,使女性活得更辛苦。参见[美]朱蒂思-贝尔《法律之前的女性—建构女性理学》,官晓薇、高培桓译,[台]商周2000年12月出版,第26页。 [27]参见[加]克莱尔-吐兰纳-斯杰兰德著《全球化与性别:对于人权与市场的“中性化”的反思》,高云龙译,白桂梅主编《法治视野下的人权问题》,北京大学出版社2003年版,第257页。 [28] [澳]马格利特-桑顿《不和谐与不信任——法律职业中的女性》,信春鹰、王莉译,法律出版社2001年7月第1版,第21页。 [29] 以经济领域为例,全球化与贸易自由化以来,妇女受教育、从业的人数及收入都得到了前所未有的增长,但其结果是“不仅妇女的处境远远没有得到最终改善,而且在妇女和其他市民社会群体中正趋形成的一致意见是,全球化和贸易自由化在许多方面加剧了现有的性别不平等,并且在国际层面上加深了男女之间权力关系的不对称。”[加]克莱尔-吐兰纳-斯杰兰德著《全球化与性别:对于人权与市场的“中性化”的反思》,高云龙译,白桂梅主编《法治视野下的人权问题》,北京大学出版社2003年版,第251页。 [30] 参见[美]约瑟芬-多诺万《女权主义的知识分子传统》,江苏人民出版社2003年1月第1版,第200页。 [31] 转引自[美]约瑟芬-多诺万《女权主义的知识分子传统》,江苏人民出版社2003年1月第1版,第201页。 [32] 家庭领域中的性别的自然分工导致了公共领域中的性别的社会分工,是为社会性别分工的最终起源。因此,家庭中的性别问题与性别冲突也许更为严重,家庭暴力的普遍性就是例子。 [33] [美]朱蒂思-贝尔《法律之前的女性—建构女性理学》,官晓薇、高培桓译,[台]商周2000年12月出版,第260页。 [34] [法]卢梭著《社会契约论》,商务印书馆1980年版,第69页。 [35] [澳]马格利特-桑顿《不和谐与不信任——法律职业中的女性》,信春鹰、王莉译,法律出版社2001年7月第1版,第20页。 [36] 参见[美]伯尔曼著《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社2003年版,第102页。 [37] 参见[加]威尔·金里卡:《当代政治哲学》(下),刘莘译,上海三联书店2004年出版,第710页。 [38] 参见[美]伯尔曼著《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社2003年版,第105页。 [39] 参见吕世伦主编《现代西方法学流派》(下卷),中国大百科全书出版社2000年9月第1版,第1127-1128页。 [40] [英]安德鲁·甘布尔:《政治与命运》,胡晓进等译,江苏人民出版社2003年版,第66页。 [41] 参见[德]伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年第1版,第207页。 [42] 参见引自[英]韦恩·莫里森:《法理学:从古希腊到后现代》,李桂林、李清伟、候健、郑云瑞译,武汉大学出版社2003年版,第199页。 [43] 参见[美]伯尔曼:《法律与宗教》,梁治平译,中国政法大学出版社2003年版,第68页。 [44] 参见[加]威尔·金里卡:《当代政治哲学》(下),刘莘译,上海三联书店2004年出版,第693页。     (周安平,南京大学法学院教授,博士生导师。原文发表于《法商研究》2004年第3期。原文链接: http :// www . xingbie . org / newsdetail . asp ? id =872 )     推荐延伸阅读:   盖尔·卢宾: 《 女人交易———性的“政治经济学”初探 》

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爱思想 | 陈云良:输的光荣 赢的伟大——《法治中国2010》前言

  选择字号: 大 中 小                      本文共阅读 26 次 更新时间: 2011-08-28 01:04:20 陈云良:输的光荣 赢的伟大——《法治中国2010》前言 标签: 法治 ● 陈云良       2010年一连串暴力血腥事件的爆发显示中国已经进入社会矛盾全面爆发时期。富士康民工的13连跳让人们震惊于社会底层的生存状况之恶劣。民工生存诉求无处表达,只能以死相争。接下来的校园6连杀事件(从2010年3月23日到5月12日,不到两个月的时间内,先后有福建南平实验小学、广西合浦西场镇西镇小学、广东雷州雷城第一小学、江苏泰兴幼儿园、山东潍坊尚庄小学、陕西南郑圣水镇林场村幼儿园等6所学校发生惨案,19名无辜的儿童被杀害,73名学生和成人被伤害)则彻底明证社会矛盾已经全面爆发。弱势群体无法通过正常途径表达自己基本的权利诉求,无法对抗强大的公权,甚至无法追问制造怨屈的执法者,在绝望之余不惜通过滥杀无辜,发泄自己的结垢已久的怨气,报复社会。昆明男子康志军正是在用10年时间走完了一切正当法律程序,养老保险问题终究还是得不到解决,绝望崩溃之际大刀向社保局工作人员头上砍去;永州朱军在无法忍受法院麻木不仁、司法不公之后疯狂枪杀多名法官,通过极端的暴力事件发泄胸中的愤懑。而无锡周力给劳动部门送“不为人民服务”锦旗、 河北磁县村民给村支书送“违法乱纪先锋”锦旗则是这种愤怒的另类表达。     这些自杀和杀人者或被认为有精神疾病,或被认为有性格缺陷,偶发的一例、两例尚可解释,但这类恶性事件频繁发生则说明不是这些人有病,而是我们这个社会有病了。康志军案引起关注后,社保局为他补办了养老保险,看来不是康志军性格有缺陷,而是我们的体制积患甚深。我们的分配体制、公平正义保障机制、司法体制以及社会管理体制存在严重缺陷,社会已经极端的不稳定。吉尼系数社会警戒线理论显示:中华民族到了最危险的时候!埃及、突尼斯的茉莉花革命让我们警醒,底层百姓的生存状况必须同国民经济的发展速度同步改善,否则我们会丧失执政基础,丧失执政的合法性。胡锦涛最近在省部级主要领导干部社会管理及其创新专题研讨班开班式提出“最大限度激发社会活力、最大限度增加和谐因素、最大限度减少不和谐因素”,振聋发聩,或许可以算作是中共对中东革命的回应。     尽管2010年的暴力事件让我惊呼“社会矛盾已全面爆发”,尽管赵作海案件、时建峰天价过路费案等让我几近得出中国法治建设失败的结论,但是,2010年仍有不少亮点让我感到中国的法治在前行。其中的凤凰山庄业主诉长沙市政府案则是这一年乃至近几年来难得的一次庶民的胜利、一回私权对公权的胜利、一个公正的司法判决。     2009年2月,长沙市人民政府作出了“关于收回长沙市岳麓区湖南大学湖南师范大学等单位国有土地使用权的决定”, 决定收回岳麓区风景名胜区天马山景区范围内一些地块的国有土地使用权,凤凰山庄也包括在内。该决定2月6日在《长沙晚报》公布。6月,岳麓山风景名胜区综合整治指挥部依据该份“土地收回决定”准备对凤凰山庄实施拆迁。但是直到2009年6月要求业主签订拆迁协议时,岳麓山风景名胜区综合整治指挥部才将“土地收回令”张贴在小区门口,居民才知道凤凰山庄即将被征收。凤凰山庄27户业主以长沙市政府没有依法向行政相对人送达“土地收回决定”,行政行为不成立为由向长沙市中级人民法院提起行政诉讼,请求法院判定“土地收回决定”对业主不具有效力。     凤凰山庄的业主主要是湖南师大的教师,其中还有我以前的同事湖南师大法学院的蒋先福教授、黄捷教授。在拆迁暴力事件屡禁不止,业主维权举步维艰的大背景下,我一直对凤凰山庄一案不看好,不相信他们能够胜诉,为他们担忧。     2010年3月17日,长沙市中级人民法院作出判决,确认长沙市政府作出的“土地收回令”中涉及原告凤凰山庄27名业主名下国有土地使用权的部分无效。     长沙市中级人民法院认为,行政机关在收回国有土地使用权时应当遵循“正当程序”原则。行政机关作出的具体行政行为在法律上被认定为存在并对行政相对人产生法律约束力,必须具备法定条件。除了依法享有行政职权的行政主体,应当对行政相对人作出明确的具体有效果的表示内容外,在程序上应当按照法律规定的时间和方式向相对人进行送达。依法送达是具体行政行为成立的必备条件,未经送达则具体行政行为不成立,也不具有法律约束力。法庭审理认为,凤凰山庄国有土地使用权已分户登记至包括原告在内的35户住户名下,原告属于市政府作出的“土地收回决定”的相对行政人,但被告在作出“土地收回决定”前,没有单独书面告知原告,也没有将“土地收回决定”直接送达给原告,因此“土地收回决定”对原告不具有法律约束力。被告方称依法收回国有土地使用权是为了提升城市品位、保护生态环境和改善群众生活条件,但这并不能证明被告依法履行了告知程序,其证言不予采纳。(《民主与法制》2010年第15期)     长沙市政府输了,而且输得大大方方。她毫不遮掩自己的败诉,竟然让自己的媒体竟相报道自己的“丢脸”。《潇湘晨报》、《三湘都市报》等湖南本地媒体纷纷在显要位置报道此案。报道的第一句话就是:“原告,周××,住长沙市岳麓区××村×号;被告,长沙市人民政府,法人代表张剑飞。原告胜诉!”我想张剑飞市长没有海纳百川之度量,没有民主法治意识,是无法接受这种在很多地方官员视为“奇耻大辱”的败诉,更不能忍受这种大张旗鼓为自己脸上“抹黑”的宣传报道。长沙司法界可能还记得上世纪九十年代曾流传的一个故事,某公司诉湖南省委拖欠工程款,被当时的长沙市东区法院一个法庭受理了。给省委领导送去传票,该领导大发雷霆:怎么能把我当被告呢。结果,该法庭庭长去职。     要知道地方政府让地方媒体失声易如反掌,可以抢掉他们的话筒,折断他们的钢笔,甚至砸烂他们的饭碗。在训斥记者“你是准备替党说话,还是准备替老百姓说话?”的逯军们看来长沙市政府恐怕是丢大了,自己家里记者的嘴巴都管不住;在抓捕举报者王鹏的幕后操纵者丁常委看来,张剑飞市长恐怕是太傻了,有权不用过期作废;在通缉《经济观察报》记者仇子明的浙江遂昌县公安局看来来,长沙的公安系统恐怕是太无能了,竟然让自己的领导在火上烤。在一些地方官员害怕当被告,千方百计阻止行政诉讼正常受理,乃至编织罪名丧心病狂抓捕记者、陷害申诉者,防民之口甚于防川。长沙市政府竟然甘于当被告,坦然接受败诉,还让报刊大当旗鼓地丢自己的脸,以输为荣。充分说明长沙市政府、张剑飞市长敬畏法律,敬畏民权;说明周强建设法治湖南宣言不是一场政治秀,而是实实在在的具体行动。我相信湖南的法治进步会为湖南形成公平、正义的市场竞争环境,为湖南经济插上腾飞的翅膀,领跑中国。门前载得梧桐树,引得凤凰飞到家。     长沙市政府输的光荣!     业主们赢了,而且赢得彻彻底底。此案代理人认为此案能够胜诉的重要原因在于27个原告都是高校教师、教授,知法懂法。其中蒋先福教授、黄捷教授更是法学专家。两位教授还带领自己的学生成立法律实践小组,参与其中,开展真正意义上的实践性教学,充分发挥自己的专业优势,熟练运用诉辩技巧,不纠缠实体问题,专攻程序破绽,借势有效应用《湖南省行政程序规定》,有理有节组织业主主张自己的权利,取得了近年难得的一个民告官诉讼的胜利。业主不需要像宜黄罗志凤一样泼汽油自焚,不需要像武汉杨友德那样造土炮自卫,不需要像乐清钱云会那样买录音表取证,不需要像烟台邱照轩那样找领导批示,竟然通过正当法律程序,顺利地在几个月内拿到了胜诉结果。2011年1月8日,长沙市城乡规划局在其官方政务网公示的岳麓区岳麓山风景名胜区天马山景区二期工程建设项目选址方案中,将凤凰山庄居民小区列入“远期拆除”之列。这表明长沙市政府根据法院的判决修改了城市规划,甘于让步,主动认输。公权力进一步低下了高贵的头颅。业主们取得了彻底的胜利。这一案件一定会成为行政法与行政诉讼法课程经典案例,成为法治湖南、法治中国的法治名片。2011年3月29日,该案在湖南省依法治省领导小组办公室举办的“2010年度湖南省最具影响力法治人物暨法治事件”评选中被评为湖南十大最具影响力法治事件。它对湖南法治乃至中国法治的影响将更加深远。     业主们赢得伟大!     输者光荣,赢者伟大,而长沙中院及主审此案的法官卢苇也应受到我们应有的敬意。在公权力傲慢横行,行政强奸司法的时代,他们竟然能够不迁就权力,不俯首于市政府规划,服从法律,坚持维护业主平民的利益,实在难能可贵。赵作海案件曝光后,我曾认为中国的法院存在意义不大,可以撤销,因为它根本无法独立判案,实现公平正义。南京救人者彭宇被判赔偿后,有学者预言这个判决会彻底毁坏中国社会的道德系统。近年来不断发生的见死不救、见伤不扶现象,已经印证了这个预言,把南京鼓楼区法院及彭宇案主审法官王浩钉在历史的耻辱柱上。也深刻地印证了培根的至理名言:“一次违法犯罪行为只是污染了水流,而一次不公正的判决污染的却是水源。”彭宇案的判决彻底污染了中国人的良心。有人说不能把责任归咎于王浩个人,在这个案件里他很可能做不了主。但是,比照凤凰山庄案的主审法官卢苇,很显然,这种辩解多么软弱无力。我想,凤凰山庄案主审法官卢苇承受来自上面的压力恐怕要大得多,而且他判业主败诉要承受的风险要小得多。可是,他坚持法律至上。既然你是一个法官,你就要承担这个职业可能带来的风险和压力,否则你就不能吃这碗饭。在2010年8月由湖南省人民政府主办、中南大学法学院承办的第二届“法治政府•南岳论坛”上,针对一些学者对中国的法治发展忧心忡忡,我说法治离我们只有几米远,只要在座的各位高级法院行政庭领导敢于受理每一起行政诉讼,敢于依法判决政府败诉,法治很快就会实现。只要每一个法官都像卢苇一样秉公执法,独立审判,法治中国,指日可待。     每天早晨,我开车从潇湘大道去法学院上班,看到矗立在岳麓山下桃子湖畔的凤凰山庄,就像纪念碑一样,向静静流淌的湘江、向橘子洲头侧耳聆听的毛泽东头像,诉说法治的胜利与湖南的共和。让我想起德国农夫福格尔小磨坊VS皇帝皇宫的法治传奇。十八世纪四十年代,德国皇帝威廉一世在柏林附近的波茨坦建了一座无忧宫。行宫建好后,才发现旁边还有一座大煞风景小磨坊(一说是小磨坊上的风车搅得皇帝心烦),皇帝决定买下磨坊拆掉。哪知磨坊主福格尔并不买至高无上皇帝的账,出高价也坚决不卖。几次协商不成,威廉皇帝一怒之下命人将小磨坊强行拆除。福格尔倒不急,坚信他的磨坊风能进,雨能进,国王的军队不能进,将皇帝告上法院。审理此案的三位法官认为“法官只有一个上司,那就是法律,法官只忠于一个上司,那就是法律”,判决皇帝败诉,被判恢复磨坊原状并赔偿一切损失。这个故事还没完,好戏还在后头。故事传到了下一代,福格尔死后,他的儿子经营不善,捉襟见肘,想把小磨坊卖给皇帝,多次写信给继位的威廉二世。这回轮到皇帝不买了。据说小皇帝给小磨坊主写了一封温情脉脉的信:“我亲爱的邻居,来信已阅。得知你现在手头紧张,作为邻居的我深表同情。你说你要把磨坊卖掉,朕以为万万不可。毕竟这间磨坊已经成为我德国司法独立之象征,理当世世代代保留在你家的名下。至于你的经济困难,我派人送3000马克,请务必收下。如果你不好意思收的话,就算是我借给你的,解决你一时之急。你的邻居威廉二世。” 小磨坊从此世代保留,作为德国司法独立的象征与皇帝的无忧宫相依为邻,成为到德国的游客必看的一道风景。每年法学院的新生都会在老师的带领下前来瞻仰这一司法独立的象征,接受法治的洗礼,承担起传承德意志民族法律至上圣火的伟大使命。     希望凤凰山庄也能够永久保留下来,成为法治湖南的名片,传诵湖南人民对法治的信仰与追求。让我们法学院的学生也能瞻仰中国法治的纪念碑。           2011年3月12日于中南大学立宪村      [《法治中国2010》由法律出版社出版]   本文责编: frank 发信站:爱思想网(http://www.aisixiang.com ) ,栏目: 天益评论 > 法制评论 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/43596.html 文章来源:爱思想首发,转载请注明出处(http://www.aisixiang.com)。         爱思想(www.aisixiang.com)网站为公益纯学术网站,旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。 非经特别声明,本网不拥有文章版权。 凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品,版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整,纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。 凡本网注明“来源:XXX(非爱思想网)”的作品,均转载自其它媒体,转载目的在于分享信息、助推思想传播,并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用,请来函指出,本网即予改正。 相同作者阅读 陈云良:输的光荣 赢的伟大——《法治中国2010》前言 陈云良:教育部不承认,才是南科大最大的胜利 陈云良:哭蔡定剑 陈云良:对法治的不懈追求 陈云良:要解决公共服务不够、不均的问题,更要防止公共服务过度、过奢 陈云良:转轨经济法学:西方范式与中国现实之抉择 陈云良:经济法学是一门艰深的学问 陈云良:通过诉讼推进民治——《公益诉讼理念研究》序 陈云良:我的弗里德曼 陈云良:民治的方式 陈云良:他才是中国真正的希望 陈云良:一次又一次的拷问 陈云良:请王海出山——致最高人民法院 陈云良:法的模糊性之探析 陈云良:打假要靠谁——与梁慧星先生商榷 陈云良:政府干预市场方法之批判 陈云良:法治中国 可以期待 陈云良:儒家伦理与法治精神 相同主题阅读 陈云良:输的光荣 赢的伟大——《法治中国2010》前言 周大伟:中国人的法治基因 王学辉:规范“三公经费”尤需良法之治 《财经》:刚柔张春贤 贺卫方:新疆如何法治 杨晓刚:为什么说只有“礼治”没有“法治”? 钱颖一:市场与法治 周永坤:为焚书坑儒申辩 季卫东:法治原则与中国警务改革 张千帆:宗教管理需要法治 苏力:法治与发展的特殊性创造性 陈兴良:限权与分权:刑事法治视野中的警察权 陈兴良:法治国的刑法文化——21世纪刑法学研究展望 陈兴良:法的解释与解释的法 陈兴良:从“法官之上的法官”到“法官之前的法官”――刑事法治视野中的检察权 梁治平:“中国特色”的法治如何可能? 强世功:革命与法治——中国道路的理解 季卫东:中国法治的悖论与重构 姜明安:建设服务型政府应正确处理的若干关系 姜明安:软法与软法研究的若干问题  

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