盛洪

李光辉：商务部执意为“进口奢侈品”降税值得商榷 进入专题 ： 进口奢侈品降税    ● 李光辉       黑格尔曾经说过，重大事件在历史上都会出现两次。马克思说，一次是正剧，一次是闹剧。2011年6月至9月间，尽管商务部与财政部之间围绕对“进口奢侈品减税”（主要是关税兼顾其他相关税种）问题的连续两轮“共识及其被否认”或者“被共识及其否认”的事件不是特别重大事件，但似乎依然遵循着上述“正剧–闹剧循环”的逻辑，值得关注和讨论。     2011年6月以来，随着“中国奢侈品消费即将成为世界之最”[1]步伐的加快，围绕“进口奢侈品税负”问题的争论也持续升温。问题缘起于年初以来，国内外个别学者和媒体以少量同类国外奢侈品（及国产普通商品）的国内、外价格差异、尤其是与美国的价格进行对比，得出“中国物价高于美国，是因为中国税负过高所致”的结论。此番舆论迅速演化为“进口奢侈品价格高于国外，是因为奢侈品税负高于国外，从而导致‘消费外流’，不利于‘扩大内需’，不利于‘贸易平衡’，因此，进口奢侈品税负应该下降”等等观点，此观点及其政策建议也迅速得到国家商务部官方的积极响应。     2011年6月15日，商务部新闻人姚坚公开表示，我国将进一步降低“中高档商品的关税”，并强调这是“大势所趋，各个部门对此已有共识”。6月24日，商务部官网文章认为，应降低进口关税，不仅是奢侈品，与百姓生活密切相关的普通消费品的进口关税更应该下调。然而，华夏时报记者就此通过财政部新闻办联系关税司相关负责人试图采访，被采访人却选择沉默。几天后，财政部官员针对商务部所谓的“共识”通过媒体采访表示“没有听说此事”。6月24日，财政部网站挂出最新税收调整方案：从7月1日开始，大幅下调进口商品关税，然而，在其商品名录中并没有涉及到进口奢侈品种类——“共识”显然并不存在，分歧却已针锋相对。6月30日，财政部网站旗帜鲜明地指出“不应取消或降低奢侈品进口消费税，甚至应该提高奢侈品税负，加大征管力度，以利于调节收入分配，促进社会公平”[2]。     公共政策在相关中央部委之间意见相左、并公诸于社会，这进一步刺激着国民的神经，引起学术、媒体和社会各阶层更广泛的关注和激烈的论争，层级也不断上升。比如，2011年6月29日，全国人大常委会委员、中国社科院学部委员陈佳贵在中国社科院财政贸所举办的中国财政政策报告(2011/2012)首发式上表示，对奢侈品征收较高关税主要有两方面作用，一是调节收入分配，二是促进国内消费。即使奢侈品关税不下调，消费者也照样可以在国外买奢侈品，这样调节不了收入分配，而下调奢侈品关税则可以促进国内消费，“这是好事”[3]。不仅如此，争论的范围也由进口关税扩大到与进口奢侈品相关的进口消费税、增值税等税种的减税方面来。     其实，商务部为奢侈品减税的主张不仅停留在观念上，而且也早已付诸了行动。在此之前，商务部部长陈德铭就曾屡次在公开场合表示，我国将解决部分奢侈品在国内的销售价格高于海外的问题。商务部副部长姜增伟也称，适当降低化妆品、高档手表等商品的税率，有助于将部分境外消费转化为境内购买，扩大国内市场的销售收入。据此，商务部从去年开始就着手研究下调奢侈品进口关税相关事宜，一年前，商务部有关司局已将草拟的“关于奢侈品进口关税调整议案”，上呈国务院审批，议案涉及的奢侈品种类主要包括化妆品、珠宝、服装、包、高档手表等进口商品，但由于涉及商品种类过多，牵涉部门太广，所以该议案一直在各部委之间辗转，调整的品类和幅度也因此迟迟没有最终定论。但据消息人士透露，按照商务部的调研结果，部分行业希望能够将调整一步到位直接归零，但这种方案可能不会被采纳，商务部会同有关部委将最终调整幅度定在2%~15%之间……[4]。     然而，“方案”毕竟不是“共识”。何况进口产品关税的调整，并非由某一个部委就可以决定。我国进出口关税政策的调整，需要由国务院关税税则委员会全体会议审议通过，并报国务院批准才能实施。国务院关税税则委员会主任由财政部部长兼任，组成人员来自财政部、发改委、商务部等11个部委。国务院关税税则委员会办公室设在财政部关税司，承办日常工作。因此，商务部并无权实施这一行为。从行政角度来看，财政部对于关税问题无疑有着更大的权威性。     因此，第一轮商务部的“共识及其被否认”或者财政部的“被共识及其否认”以财政部6月末的实际行动和网站文章暂时画上了停顿号。而商务部则于1个月后自己出面为此画上了句号：在7月15日举行的商务部例行新闻发布会上，发言人姚坚首次对两大部委间的争议作出表态称，对于中高档消费品的关税调整，其根本出发点是扩大国内消费及需求。而对于降低中高档商品关税的时间表，姚坚则表示，调整奢侈品关税的时间表需要财政部来表态[5]。     然而，到2011年9月9日，第二轮的“共识”又“形成了”。据《中国经营报》报导称，9日在北京举行的「世界奢侈品」论坛上，商务部、财政部、国家税务总局等部门官员达成调降奢侈品关税共识，初步结论是「分层调整税负」。所谓“分层调税”是指，奢侈品关税调整不能一刀切，要对奢侈品进行界定和细分，分层调整税负：对于与生活密切相关的大众奢侈品，比如化妆品、香水，应该适当降低进口税和消费税；而对于城市居民遥不可及的顶级奢侈品，如贵重名表、珠宝等高档商品，不但不减税，必要时还可以增加进口关税。     但是，时隔几天，9月13日，财政部相关部门官员表示，“财政部对奢侈品进口税的态度较此前并没有发生变化”。“税收政策的调整一般以财政部为主，奢侈品进口税是否调整对行业的影响很大，如果有所调整，财政部会第一时间公布出来，但目前财政部的态度较此前没有改变”[6]。显然，这一轮“被共识及其否认”的过程及其短暂，但余音未了。     其实，社会公共政策出现分歧，进行讨论，是再正常不过的事情。但有趣的是，在短短三个月内，本案中商务部与财政部之间连续两轮“共识及其被否认”或者“被共识及其否认”的双向戏剧过程中所蕴涵的某种迫不及待、强词夺理以及借助舆论操作手段轮番误导、施压手段的运用确有耐人寻味之处。关于降低进口奢侈品关税和消费税这类有利于跨国公司和少数富人消费者利益、并间接影响大众利益的政策主张以中央部委层面的这种公开分歧直接面向社会，实属罕见，但却典型集中地反映着我国经济社会运行的内在矛盾、大众社会心理的尖锐冲突以及利益分化时代的共识缺失。     那么，商务部执意要为进口奢侈品减税，不惜一再在媒体上公布其并不成型、甚至有越权之嫌的减税政策主张，并自称已经与其他相关部委“达成共识”，广造舆论，形成压力，这种极不严肃甚至近乎闹剧的做法到底意欲何为？其背后的运作值得关注，其表面的主张值得商榷。     本文综合、概括了目前关于“降低进口奢侈品税负”（包括关税、消费税和增值税等进口环节税负和国内经营环节税负）观点的若干理由和具体政策主张[7]，认为关于“进口奢侈品‘税负过重’导致‘外贱内贵’‘消费外流’”等判断有误，关于“通过‘降低税负’促进‘奢侈品市场发展’，通过‘扩大奢侈品进口’促进‘贸易平衡’，‘扩大内需’”等对策失当。正确的选择是：宏观经济政策包括税收政策，要以马克思主义为指导，以科学发展观为统领，坚持为最广大人民群众谋利益，并使党和政府的各项工作与实现人民利益高度一致，提高决策和管理的科学化水平。当前，尤其要主动占领财税思想舆论阵地，掌握税收理论政策话语权。在奢侈品税收问题上，要旗帜鲜明地加强对进口奢侈品经营的税收管理，保持较高税负，保护本土中高档商品及奢侈品生存发展空间，创造公平竞争环境，缓解收入分配不公，促进社会和谐。同时，正确认识奢侈品属性及其积极功能和负面效应，扬长避短，趋利避害，尊重消费者自主消费意愿，促进我国本土中高档商品或奢侈品民族品牌的生产与消费，提升生产消费层次，改善贸易结构，满足人们多元需求。           一、关于“进口奢侈品‘税负过重’导致‘外贱内贵’‘消费外流’”等判断有误。          第一，从价格构成要素看，商品价格一般是由原产地价格，加上运费、过路费、仓储搬运等物流费用，店家租金、装修、工资等经营费用、经营利润和国内各种税收组成；进口奢侈品价格除了上述一般商品价格组成外，还包括垄断经营、授权经营所产生的额外经营费用和超额利润，以及进口环节关税、消费税、增值税等组成。所以，一般商品都具有“销售地价格高于原产地价格”的特点，是由上述诸多因素形成的，这也是妇孺皆知的常识。至于进口奢侈品就更是如此，“外贱内贵”同样是由上述综合因素所致；而且，从动态角度看，进口奢侈品价格不仅是由上述复杂因素决定，而且也是由国际贸易中各国劳动力价格、供求关系，商品供求关系和货币供求关系等动态综合决定，与各国利率、汇率、税率以及其他贸易政策等直接间接相关。何以统统简单归结成税负问题所致而要“降税”呢？     第二，从奢侈品属性看，作为特殊商品的奢侈品，“价格高昂”是其固有特性，“维持高价、垄断经营，抬高消费门槛”是其通行营销策略，满足极少数消费者“炫耀性消费心理”是其服务理念，其价格弹性和税收弹性都很小，即价格对销量和税收均不敏感。可以说，当预期消费人群极少时，即使降价也不能引起销量的大幅提升，自然就会选择高定价。中国由于总收入水平低，富人相对较少，对高档品缺乏价格弹性，厂商自然会选择高定价。奢侈品利润率极高，绝不会采取薄利多销策略，正所谓“三天不开张，开张吃三天”。所以，税收调节作用有限。即使降低关税、取消消费税，商家也不会降价，甚至会把减税形成的让利通过再提高价格收归己有。纵观奢侈品市场，鲜有“降价促销”的情况。前两年我国在履行“入世”承诺时，同其他商品一样，也降低了香水、手表等奢侈品的关税，但这些商品在国内市场的销售价格并未因此而下调，一些奢侈品价格反而因商家的销售策略而屡创新高。这就很能说明减税对促进奢侈品销售的作用十分有限。同时，从需求方来看，对高收入者来说，他们不会因为价格高而不去购买，恰恰相反，如果价格降低，反倒不会去购买了，让大多数人可望不可及的感觉正满足了他们的“炫耀性消费”心理，正所谓“不买好的，只买贵的”。早在百年前，凡勃伦就在《有闲阶级论》中对奢侈消费进行过深刻分析，“任何贵重品，要引起我们的美感，就必须能同时适应美感和高价两种要求”，“凡是代价不高的美术品，不能算作美的”，他进一步论证，高价因素把消费区分为“所属的那个阶级的荣誉消费范围”，成为所谓的身份的标志和荣誉，进而界定了消费者的社会经济地位[8]。     第三，所谓奢侈品“消费外流”的原因是复杂多元的。从实际看，产品质量以及消费者对原产地购物品质保障的信任是基本因素。比如购买外国奶粉，即使不是奢侈品，因为国产的质量总是出现问题，也导致人们到境外购买。更何况国际奢侈品大牌在国内被假冒屡禁不止，被仿制屡打不绝呢；从价格看，国外购买价如果再加上出国交通、住宿、时间成本以及其他机会成本，所购奢侈品的综合成本也会大大高于国内价格（除非保持一定的购买量，使之达到某个“盈亏临界点”之上，但那已经超出了纯粹消费的范畴），所以“内贵外贱”也肯定不是所谓“外流”的主要原因，更是与税负关系不大；从常识看，由于近年来出国旅游人员日益增多，万里迢迢、机会较少，归国顺路购买一些附加值较高的原产地消费品带回自用或馈赠亲友，也是极正常的消费现象。而且，除高档手表和化妆品外，人们从国外购买的大多数奢侈品，如高档名牌服装、鞋、箱包、电器、保健食品和保健用品等等，并没有纳入我国消费税的征收范围，似乎也不能归结到国内税负较高上来。     其实，近年来的“外流现象”又何止于“奢侈品消费”呢？移民潮、资本外流、三公消费、贪官外逃等等，哪一幅“外流”图画不构成巍巍大观的凝重图景？哪一股“外流”洪流不浊起奢侈品消费的浪花或泡沫？而这些，又怎能统统归结为税收负担所致呢？           二、关于“通过‘降低税负’促进‘奢侈品市场发展和扩大进口’，进而促进‘贸易平衡’和‘扩大内需’”等对策失当。          事实上，自上世纪90年代以来，欧洲国家对奢侈品的消费开始消退，中国、俄罗斯等新兴市场国家奢侈品消费快速增长，成为世界奢侈品行业主要增长区域。世界奢侈品协会2011年6月发布的最新报告显示，未来一年内，由于日本地震海啸的影响，中国有望提前取代日本成为全球第一大奢侈品进口国和消费国。目前，世界公认的顶级奢侈品品牌中有80%以上已进入中国市场，征收进口关税和消费税等并没有让我国奢侈品市场萎缩，销售额一直在高速增长。早在2009年国人的奢侈品消费已经有60%发生在中国大陆地区，国内奢侈品消费的增长远大于在国外消费的增长[9]。可见，目前的税收政策并没有影响到我国“奢侈品市场发展”，更不需要减税。     如果说“有影响”的话，恰恰是进口奢侈品大量充斥国内市场，的的确确影响了我国本土中高档商品发展和奢侈品“民族品牌”的培育，这倒是应该引起重视的。而恰恰从这一点出发，我们要通过加强对进口奢侈品关税、消费税和增值税征收管理以及其他贸易政策等手段，进一步保护和扶持本土中高档商品和奢侈品“民族品牌”生产与消费，满足人民多彩生活需求，这才正是我们努力的主旨和方向，而不是相反。     就“扩大内需”而言，即使在凯恩斯“总供给-总需求”理论体系框架中，“需求”也决不仅仅是指商品市场上的批发零售，而是出口、投资和消费的统一体，其背后的实质意义在于由此导致的生产与消费、总供给与总需求的协调统一。在开放经济条件下，强调“内需”则尤其是指向的国内产品的生产与消费，而不是国外产品的进口和消费。如果扩大对进口产品的消费需求，恰恰是拉动“外国的内需”（即外国的出口），促进的是外国的经济发展和福利增长。我国消费者无论是身在国外还是身在国内，所购买的外国奢侈品都是增加了国外产品的生产和销售，与科学意义上的“扩大内需”是南辕北辙，驴唇不对马嘴，更与绝大多数人民的利益和福祉无关。“把消费者在国外的奢侈品消费转移到国内，有利于‘扩大内需’”的观点，即便不是出于别有用心、无知愚民，也起码是望文生义，以讹传讹。“这种扩大内需”带来的只是数字游戏，增大的也只有国内贸易和GDP的苍白数目字而已，无助于国内生产技术升级和绝大多数百姓生活水平提高，而且，所形成的市场虚假繁荣景象必将迷惑形势判断，所增长的漂亮内贸数字也必将误导政策走向，贻害无穷。     另外，从目的与手段的关系看，扩大内需和促进经济增长的目的是、且只能是增加全体人民的收入和福利，扩大居民消费，提高生活品质。“目的”和“手段”不能混淆，也不能颠倒，不能为扩内需而扩内需，更不能为拉动外国经济增长而损害本国根本利益。再进一步而言，“内需说”作为凯恩斯学说及其话语体系中核心内容，对我国经济发展现状分析和本质把握到底有何适用性，其实在基础理论层面一直是有重大分歧的，早在上个世纪罗宾逊夫人与凯恩斯的论战中，围绕到底“是内需不足，还是分配不公”一直延续至今，对当今中国而言，哪个问题更真，哪个判断更贴近本质，其实也是愈来愈明显了。     就“平衡贸易”而言，有观点认为，全球金融危机后，中国贸易顺差压力大，面临一个“调结构、压规模、扩内需”的问题，因此，“扩大奢侈品进口有利于平衡我国巨额贸易顺差”。事实上，自上世纪90年代开始，我国的“双顺差”问题（即经常帐户和资本帐户双顺差）就已经出现。尤其是贸易顺差持续扩大，贸易条件持续恶化，十几年来，出口价格指数持续低于进口价格指数，正所谓“中国买什么、什么就贵；中国卖什么、什么就便宜”，呈现出商品和资本的单向流出模式。弥补并维持这一模式持续下去的是，除了有限的技术进步和效率提高之外，大部分是亿万工农的低收入、土地低价格、资源高消耗、环境高污染以及长期冻结的利率、汇率等要素价格低估所产生的红利，相当部分甚至是“赔本赚吆喝”得来的血汗钱。     尽管我们的GDP一直维持高速增长，而且“在金融危机时代仍然一枝独秀”，但是，从GDP的统计学意义上看[10]，这是一个地域性概念，而非主体性概念，也就是说，如果企业主体是外资企业，那么，他只是由于占用了我国的地域空间而增加了我国的GDP数字，我们除了获得土地收益、工人工资和国家税收等收益之外，其他巨额利润收益均与我们无关，更不参与分配。由于目前将近60%的出口是外商投资企业创造的（其中的80%是高新技术产业），一半左右的出口是加工贸易形成的，还由于我们对这些出口长期实行“出口退税”政策，所以，如果说这种GDP和贸易顺差能带来利益，那么也是在很大程度上贡献给了外来投资者，补贴给了外部经济及其消费者[11]。     更为关键的是，顺差问题已经成为结构性问题，由此而积累的巨额外汇储备截止2011年6月底已高达近3.2万亿美元，无法在短期内通过宏观政策（如通过财政、货币政策刺激内需等）纠正。只有长期努力，按照科学发展观的要求，通过改善法治环境、提高公共服务质量，加大知识产权保护、鼓励公平竞争，实行国民待遇，提高本国经济技术层次和经济效率，同时，加大收入分配改革力度，提高居民收入和社会保障水平，真正提高消费能力，彻底屏弃靠让利政策和恶性竞争引进外资的战略，根本扭转过度依赖外资和外需的局面。     那么从短期看，如何通过扩大进口来进行贸易平衡呢？现实是：当我们购买实在的矿产资源时，却屡遭价格讹诈（比如澳洲铁矿石问题）；当我们投资紧缺的石油资源时，则又逢外交、军事干扰（比如中东、北非石油问题）；当我们引进真正的高新技术时，专利壁垒和技术封锁让我们迎接不暇；当我们购买先进的防御武器时，则又面临长达二十多年的对华武器禁运……     由此看来，巨额贸易盈余没有更多更好的出路，也只有退而求次“投资”美国国债一求保值增值喽。最近似乎为“分散风险”，又“投资”希腊、葡萄牙、西班牙、匈牙利等国的（垃圾）债券[12]。在这一过程中，中国与欧美（主要是美国）之间的一个魔术出现了：     对中国而言，国内商品流出，美元流入，然后美元再流出（购买美国国债借给美国），但却把由此增发的人民币留在国内流通，于是，国内商品减少，流通货币增加，最终物价上涨；对美国而言，中国商品流入，美元流出，然后再发债收回（发行国债卖给中国），于是，国内商品增加，流通货币减少，最终物价下降——这就形成了人民币“对内贬值、对外升值”与美元“对内升值、对外贬值”的奇妙对称平衡格局[13]。在这种格局下，中国不仅损失了出口商品那部分财富，而且连流通的货币财富也遭受贬值损失；而美国等则恰恰相反。而且，由于中国对出口商品还实行出口退税政策，对外国消费者进行额外补贴，也导致国外物价进一步下降——这也是前述同类国产商品“外贱内贵”的基本原因。     游戏的不可持续性是显而易见的，依稀的崩盘也在步步临近。     终于，“平衡贸易”的机遇和利好来了，讽刺而又吊诡：一直以来，几乎 中国经济社会发展的每项进步，都无不如影随形伴随着西方发达国家的不满、指责或困惑，但是2011年6月，“全球第一大奢侈品消费国的王冠将于2012年戴到中国头上”的消息和现实，却受到西方“一致而又热烈的欢呼”。无论是被超越的日本，还是“受益无穷”的欧美都一起“喊好”。世界奢侈品协会称，日本庆幸“第一奢侈品消费国”这一王冠将被中国“抢”去，日本《读卖新闻》称有两大好处：一是日本人重新捡起原有的勤劳节俭意识；二是处于经济不断上升的中国国民对奢侈品的向往，对于日本来说是一个商机。德国《柏林日报》6月11日称，中国内地去年的奢侈品市场消费总额已经达到107亿美元，占全球份额的1/4，这对欧洲来说是一个好消息。德国财经网称，德国经济直接获益于中国人的奢侈品热情。2010年，中国消费者在德国人均采购金额为454欧元，大大超过欧洲最富有的瑞士人的127欧元。六月里，有关中国奢侈品消费的报告扎堆出现。亚洲国际豪华旅游博览与胡润百富14日共同发布报告称，2010年中国旅游者的购物花费也首次成为全球第一，占全球跨国消费的17%。英国《卫报》日前引述研究机构的预测称，到2020年，中国的名牌时装购买能力预料将占到世界的44%。英国“市场观察”网站称，众多西方奢侈品牌对此“欢欣鼓舞”，普拉达、巴宝丽、新秀丽等西方奢侈品牌争相谋划在香港上市融资[14]……     背后的故事既简单、又直观：中国内地消费者已经成为世界奢侈品销售增长的主要驱动力；然而，比简单直观的故事更严酷的现实是：“人前挎LV，回家吃泡面”的畸形消费和“未富先老”、“未富先奢”已经在中国大地呈现。中国整体GDP与美国还有相当长距离，中国人均GDP落后很多国家，甚至只相当于发达国家的1/10，中国的最终消费占GDP 的比重从2000年的62%已经跌破50%以内，其中居民消费从占GDP的46跌破到35%以内，而奢侈消费却即将成为世界第一。对此，有海外学者将其称之为中国经济“崩盘的预兆[15]”，也有西方学者称之为“新奢侈鸦片贸易[16]”。     难道，这是我们需要的“贸易平衡”吗？难道我们的贸易政策、财税政策要配合、支持的就是这种“贸易平衡”和“扩大内需”吗？           三、全面历史地认识奢侈品属性及其积极功能和负面效应，扬长避短，趋利避害，尊重消费者自主消费意愿，促进我国本土中高档商品或奢侈品民族品牌的发展，提升生产消费层次，促进技术经济发展，改善对外贸易结构，满足人们多元需求。          “奢侈是任何超出必要开支的花费，显然，这是一个相对的概念”（桑巴特），但在奢侈品经营业内还是有一个大致的定义：“一种超出人们生存与发展需要范围的，具有独特、稀缺、珍奇等特点的消费品”，具有“奢华性、非必需性和价格高昂”等特性。目前，国际公认的“奢侈品”主要包括高档服装、皮具、珠宝、首饰、豪华游艇、私人飞机等。     奢侈品是一个历史范畴，随着时代发展，其内涵和形态都在发生着变化，但其促进经济社会发展的正面作用和负面效应却是一贯的、相伴而生、如影随形。德国社会学家维尔纳.桑巴特在《奢侈与资本主义》[17]中，基于大量史料，精辟地分析了奢侈与资本主义之间的因果关系，提出西欧资本主义起源于奢侈的消费原则之著名论断。     早在l3、4世纪，西欧各国出现财富迅速增长、并且由封建地产向资本财富转化的过程中，西方上流社会的消费观念开始向奢侈转化。无论是新兴的富人阶层，还是没落的旧贵族，都为追求奢侈消费投入了巨额财富。奢侈之风的盛行引发社会财富流向的变化、社会结构重组和阶层阶级分化。奢侈，以其特有的方式折射、引导出资本主义崛起的经济基础与精神因素，奢侈消费还对资本主义初期的贸易、农业、工业发展起到了巨大的直接的促进作用。     由于海外市场有限，国内市场狭小，普通民众对普通商品的需求拉动作用极小，而唯有奢侈品附加值较高，能够刺激富人需求，从而为资本主义贸易、尤其是海外贸易的发展提供了巨大市场支撑。          在纺织品、装饰品等奢侈工业的巨大利润吸引下，欧洲及殖民地农业都为了满足奢侈工业品的需求而向大规模、精细化方向发展，由此催生18世纪欧洲农业组织形式变革。     奢侈也促进了资本主义工业的发展。从市场经济整体状况看，“即便是最愚钝的人也能看出”，由于大规模的大众消费市场还未出现，只有奢侈品才成为投资增值的载体；从奢侈品生产的特殊工序来看，来自远方的贵重原料，繁琐的生产工序、严格的管理、高昂的费用、管理者广博的见识、卓越的才能，专业分工和联合作业的互补结合，这一切都只有资本主义生产组织形式才能实现；从奢侈品市场状况看，由于奢侈品价格高昂，金额巨大，且需求经常受到“时尚”和市场波动的更大影响，这种波动风险只有资本主义组织形式才能有效积极应对。正是基于对奢侈与资本主义关系的分析，桑巴特甚至得出如下结论：“奢侈，它本身是非法爱情的一个嫡出的孩子，是它生出了资本主义”。     的确，“奢侈鼓励了消费水平的提高．刺激了工业的发展，促进工业新产品的发明创造井投入大批量生产，它是我们经济生产的动力源之一，工业的革新与进步，所有居民生活水平的逐步提高，都应当归功于奢侈[18]”。现代战略家拉茨勒也直言：“奢侈品对于社会的迅速发展有着积极的作用，它们明显刺激社会取向效益和成果。奢侈品能提高主观能动性，刺激产生新想法。”他还相信：“奢侈对于各种形式的国民经济还会起到作用。奢侈刺激革新，创造工作机会，塑造品位和风格，而后所有的人都从中受益[19]”。     随着工业技术的革新与进步，奢侈品生产的效率提高使得成本下降，产量提高，消费得到普及，原来的奢侈品变为大众产品，实现了消费的逐步升级，也满足了人民对美好生活的向往、对高质量生活的不断追求，于是，一个更高起点的奢侈品创新发展的螺旋上升过程便又开始了。     可见，奢侈品以及中高档消费品是经济社会发展的动力源泉之一，具有积极功能和正面作用，因此，我们应通过产业政策、消费政策和相应的财税政策，积极鼓励扶持国内中高档民族品牌发展，提高本国产品的质量、信誉和服务，以此吸引国人消费国产奢侈品和中高档消费品，吸引消费回流，拉动真正意义上的内需；同时，对进口奢侈品及中高档消费品也应按照公平贸易原则和国民待遇原则适量进口，丰富国内市场，同时起到“鲶鱼效应”，逼迫国内企业提高质量和档次。     但同时，我们也应清醒地看到，在资本主义市场经济的发展过程中，消费精神经历了一个由节俭向奢侈、由世俗禁欲精神向消费主义的流变过程，消费服务于资本增值的逻辑，成为不断为经济扩张提供驱动力的神话，其经济功能具有正面意义，但也具有道德风险，其经济主义的表达不可避免地会带来生态问题、公平问题、人的异化问题等等社会问题。尤其是在当今中国，超越经济发展阶段，超越收入分配水平，过分刺激奢侈品消费，过度张扬奢侈品消费的经济功用起负面效果尤其不可忽视。     比如，奢侈品消费所引起的消费差距问题是收入分配差距问题的外在表现，同样存在一个伦理限度问题，即这种差距应当是能够为社会的绝大多数成员容忍或接受的程度；这种差距的存在，必须能够使所有人得利，尤其是使那些处于社会最不利地位的人获益（其中，让奢侈品消费者承担更多的税负，转移支付给低收入者，正是一种这样的有效机制）。从当代中国现实来看，大多数社会成员是认可这种消费差距的，对公平的看法较以往理性和全面得多了，他们反对的是那些通过不当、不法方式获取消费资料却又在大肆挥霍、渲染自己高消费方式的行为，或者自己过着所谓的高贵的奢侈生活方式，却对大多数穷困者的生活境遇报以冷漠甚至鄙夷，不耻与之为伍，这又在相当程度上加剧社会“仇富”情结。过大的消费差距是对社会公平的践踏，是对守法敬业、诚实劳动、勤俭致富等传统美德的讽刺，伤害了大多数人的道德情感，带动了拜金主义、享乐主义之风，助长了投机、浮躁、奢侈、冷漠的不良心态，甚至加速了社会结构的断裂和不同阶层人们之间的疏离感和不信任感，与社会和谐背道而驰，最近发生的“郭美美事件”就是一个最好的例证。     因此，消费是个人权利，奢侈品消费追求个性自由，既是个体获得自尊与自信、激发个体创造性的前提，也是社会充满生机与活力的标志。然而，每个人的消费自由却不是绝对任性和纯粹自我的，个人必须关注社会公平，必须使自己的自由限制在一定的公平范围之内：要考虑到消费差距的合理限度，尊重和维护甚至关心他人的尊严与自由的生存权利，不放任欲望驱使，更不能任性妄为。全社会培育形成这样一个社会风尚，建立健全相应制度体制予以保障则尤其显得紧迫而又重要。           四、要旗帜鲜明地加强对进口奢侈品经营的税收管理，保持较高税负，有利于保护本土中高档商品及奢侈品生存发展空间，有利于创造公平竞争环境，有利于缓解收入分配不公，促进社会和谐。          在中国税收制度体系中，并没有单独设置针对“奢侈品”的税种，奢侈品作为普通商品大家庭中的一员，负担与其他商品同样的税种，理应承担在进口环节统一交纳的进口商品关税、消费税和增值税，并承担在国内经营过程中的国内相关税收，这是国际普遍通行的做法。当然，国家根据国情需要，会在统一税收体系框架下，通过不同商品适用的税率高低、征收环节和减免优惠等税收要素调整体现对不同商品的奖、限意图、体现国家产业政策、消费政策和发展战略，从这个意义上，税收也是国家安全的重要屏障，是国家主权的基本标志，更是民族独立和尊严的象征。     第一、从体现国家产业政策角度看。尽管我国已经成为世界“第二大经济体”，但我们还是一个发展中国家，国内产业还需要保护，还需要提高资本积累，遏制不合理消费，尤其是进口奢侈品的消费。因此，通过征收关税和其他进口税收，就是要保护本国企业的生存和发展。设置关税等进口壁垒的基本原则是：初级产品进口壁垒低于制成品，零部件进口壁垒低于整车整机，奢侈品进口壁垒高于中低档消费品，使民族产业能够从较低档产品起步，逐步发展壮大。这决定了一个发展中国家赶超的成败，也是衡量一国政府行动能力的重要标杆。从这个角度看，如果说“国外奢侈品在中国国内价格远远高于境外价格或在其母国的价格是由于进口环节关税过高”的话，那也恰恰表明了中国产业发展政策及关税政策是成功的！在一定程度上发挥了抑制不合理消费的作用。     对此，有人视而不见，反而以“全球化”、“自由贸易”、“国际接轨”“拉动内需”等冠冕堂皇的理由提出不断降低关税等政策主张，尤其提出要降低奢侈品关税，甚至取消消费税，无疑是要敞开大门，让国外产品直接冲击民族工业的生存和发展，尤其是以这种新历史条件下的“新型鸦片贸易”以极不对等的方式掠夺中国财富[20]，这正是值得我们高度警惕的。     加入世界贸易组织已经十年了，需要总结和反思的问题很多，其中，正确发挥关税等进口环节和国内环节税收的作用问题尤为突出。我们不能忘记，当最早把“全球化”理念和手段付诸实践的英国人“为自由贸易而战”时，英国的平均关税率高达30%以上[21]，而当时满清政府的主要进口商品的官方关税率多在5%以下，实征也在20%以下[22]，但是，即使这般“门户开放”，中国对英国的贸易顺差仍然招致了列强卑劣的鸦片贸易、血腥的坚船利炮和屈辱的割地赔款；我们不能忘记，当年，这些发达的经济富国无不是以国家暴力为后盾、靠贸易保护政策（还有屠杀、掠夺）暴发的，而现在却高唱着自由贸易至上（还有“新干涉主义”）的滥调，其实只不过是以过河拆桥的方法来扼杀新的竞争对手；我们更不能忘记，当年面对英国兜售“世界主义”和“自由贸易”时，恰恰是德国、法国、美国等诸后进国家没有盲目与“国际接轨”，美国总统林肯不无忧虑地说：“如果取消关税而支持自由贸易，那么，我国每一经济部门的工人便将和欧洲工人一样，降低到农奴和贫民的水平[23]”。而德国则在李斯特的国家主义学说的指导下成立了德国关税同盟，实施了坚决的贸易保护主义[24]。     可以说，如果没有以关税为核心手段的一系列保障屏障，就没有美、德、法诸强国在19世纪的崛起。直到20世纪，法国对丝绸征收的进口关税还高达80％[25]；在号称实行了自由贸易以后(1850年以后)的英国，对丝绸制品的关税仍高达15％[26]；在整个l9世纪和20世纪初，美国的平均进口关税一般都在20％以上[27]。而恰恰在这种情况下，中国开始垮掉了。其原因：一是鸦片，二是战争赔款，三是不公平的贸易关系。这导致人民经济收入减少、税赋加重、内乱滋生和国家贫弱。中国文明的衰败并非自由贸易之过，而是不平等的贸易关系之过[28]……百年沧桑，开放的中国更加坚定地认同了全球协同已成为国际社会的时代主旋律，也应坚定地确认构建新型国际政治经济合作关系，包括税收关系，绝不能违背全球公正原则。     第二、从维护国内市场公平竞争环境角度看。目前国际奢侈品在中国的经营模式一般采用垄断直营的方式，贸易路径一般利用香港作为中转站进入大陆市场，赢利模式一般是利用香港的控股公司进行关联交易、靠避税和垄断利润获得多重高额利润。由于香港是世界著名的“避税港”，“税种少、税制简[29]”，特别是香港税收对商品及服务的依赖程度很低，没有增值税、营业税和消费税（而这恰恰是国内的几大主力税种），而且税率较低，企业利得税率仅16.5%，为内地的66%，在这种税制结构下，奢侈品跨国集团按照“纳税筹划、合理避税”的要求，大都在香港成立完全控股的贸易公司，专司进口奢侈品业务，并出口内地，与内地所设垄断直营的奢侈品卖场（公司）之间表面是独立企业，其实形成关联公司，通过价格操纵手段，即大大高于一般交易价格的关联交易价格出口内地，并以极低税负在港完税，从而将高额利润锁定并在香港公司财务报表上实现，以规避税收。显然，这种经营模式下，奢侈品企业的税收负担大大低于国内同类企业，极大地损害了国内市场公平竞争环境，损害了国内厂商和消费者的多种权益，理应通过加强反避税举措和正常税收管理予以矫正，更不应该对其进行减税优惠。同时，对于国内消费者个人通过国际旅游形式、网络邮购等方式等规避了正式贸易渠道下的关税和消费税，获得了奢侈品的低价格，削弱了国家产业发展政策，也应该好好研究堵塞这些漏洞。     第三，从促进社会公平正义、调节收入分配角度看。国民收入的支出结构基本上是由国民收入的生产和分配结构决定的。马克思主义一向认为[30]，消费问题实质上是分配问题的延伸，是现实利益分配状况的直接表现。因此，消费中的公平问题本身就是分配问题的深化与具体化，其表现也是复杂多样的，比如，在自然资源享有中的代际公平问题，富人与穷人在消费生活中的两极分化问题，某些杜会成员非法掠夺或过多占用消费资料问题。其中，奢侈品消费问题也直接或间接地体现了收入分配中的两极分化问题。奢侈品的特征是奢华性、非必需性和高昂的价格，“对进口奢侈品征消费税，就是对富人征税”，是对两极分化问题的有效矫正，也是对不合理消费需求的有效抑制，不但不应降低，相反应该提高。同样，这也与税收固有职能高度吻合：从财政职能看，奢侈品附加值高、含税量大，以奢侈品为载体或税基，把富人过高的收入通过奢侈品消费环节征收一部分，税收执行成本较低，社会总体效用较高；从调节职能看，税收体系的调节作用除了在生产、交换和分配环节之外，还在消费环节对高收入者的奢侈性消费进行征税正是实现社会公平正义的矫正性机制，这种机制正是通过对消费差距征税来逆向调节收入分配差距的有效手段。把从那些花得起大价钱购买奢侈品的人那里征得的税收，以二次分配的形式，用于低收入群体的生活补助，才是真正合乎民意的选择。所以，我们应理直气壮地对进口奢侈品保持较高税负（关税、消费税和增值税等），加强税收管理，同时，应该把更多的进口奢侈品纳入到奢侈品消费税征收范围来，充分发挥奢侈品消费税的调节功能。           五、宏观经济政策包括税收政策要以马克思主义为指导，以科学发展观为统领，坚持为最广大人民群众谋利益，并使党和政府的各项工作与实现人民利益高度一致，提高决策和管理的科学化水平。当前尤其要主动占领财税思想舆论阵地，掌握税收理论政策话语权。          在2011年7月15日商务部例行新闻发布会上，商务部新闻发言人姚坚首次对两大部委间的争议作出表态，他表示，“前一阶段我们看到有一些专家对这个事情有不同的评论，我想各方的评论都有他的出发点。”姚坚解释，但还是要以扩大国内消费、扩大国内需求作为根本的出发点。而且“降税有利扩大中产消费”等等[31]。问题在于，制定公共政策的出发点到底在哪里？应该以什么理论作为政策的指导？扩大内需应该着眼于哪个社会阶层的需求？     马克思主义历来认为，人的自由而全面的发展是评价社会生活中一切现象的终极价值尺度。每个人的自由而全面的发展就是作为一个完整的人、占有自己的全面的本质。消费是“人的本质”的表现和确认，也是人的本质的不断升华、不断发展的重要条件。从这一基本观点出发，制定消费经济政策的依据和目标就是要尊重人们的消费意愿，满足人们的消费需求，同样适用奢侈品消费政策。同时，也要清醒地认识到人的存在与消费之间的内在紧张和潜在风险，比如，生态方面的主体权能与生态限度之间的矛盾，自由方面的个性自由与社会公平之间的矛盾，人性方面的人自身灵魂与肉体之间的矛盾，在奢侈品消费问题上要把积极促进与合理引导相结合，彻底屏弃单纯的经济功利观，通过财税政策、消费政策等手段扬长避短、趋利避害。     以马克思主义“利益矛盾分析方法”和“社会再生产四大环节辨证统一”理论方法为根本指导，借鉴凯恩斯“三架马车”理论方法的有益成分，科学地区别表象和本质，分清主要和次要，弄清手段和目的，辨别真问题和伪问题，最终抓住影响经济健康、稳定、有序、可持续发展中最为突出的分配问题，从而把握轻重缓急，实现政策有的放矢。     要以科学发展观为统领。科学发展观的核心是以人为本，就是以最广大人民群众的根本利益为本，实现人的全面发展为目标，让发展成果惠及全体人民，而不仅仅是以少数权贵阶层的局部利益为本。其基本要求就是全面、协调、可持续发展，促进社会主义物质文明、政治文明和精神文明高度统一、协调发展。     然而，以此观照“奢侈品减税”等政策主张，从决策依据看，能以极少数富人阶层的奢侈消费价格代表中国总体物价水平吗？显然不能，因此也就不能以偏盖全地认为奢侈品消费能影响到“拉动内需”，现阶段奢侈品无论是消费总量和消费者占比都不是中国整体消费的主流，更不是目前中国刺激消费、扩大内需的主要关注面。只有最广大人民群众的基本消费增长的提升，才能带来可循环的内需增长，从而成为经济持续增长的基本驱动力。然而，我国两极分化严重，高收入群体收入和财富对大众的倍数更多，话语权更重，以他们的消费作为衡量全国物价水平的标杆，扭曲程度更为严重。同时，在媒体的放大作用下，少数高收入阶层对他们理应承担的较高税费的抱怨被误读夸大为大众的利益受到损害，少数人的意愿歪曲为大众民意，从而使有利于公众和国家整体、长远利益的政策遭受巨大舆论压力。     从政策研究的出发点和选择时机看，目前我国收入分配不公、贫富差距拉大引发的社会矛盾，已经成为影响经济可持续发展和社会和谐稳定的重大问题。一方面今年春天“济南菜农因“8分钱一斤卷心菜”而自杀，而北京等大城市菜价畸高，低收入群众为吃不起菜而发愁，最近海南蕉农“成本八毛只卖两毛，无奈之下香蕉喂猪”等报道令人揪心；另一方面，“郭美美炫富”事件刺激公众神经，挑战公众忍耐底线，富人挎着名包、戴着名表、开着豪车甚至私人飞机到处跑；再一方面，群众基本的衣食住行、教育、医疗、养老等问题还没有得到很好的解决。在这样的氛围中，按照科学发展观的要求和立党为公、执政为民的宗旨要求，应该干什么，应该缓干什么，应该不干什么，难道不是清清楚楚吗？有关部门和人士不把主要精力放在如何满足最广大人民群众众衣食住行等生计问题上，而是研究如何满足极少数富人的奢侈需求，甚至利用公共政策尤其是税收政策帮助跨国集团在中国推销奢侈品，不啻是天方夜谈，然而，这一切就发生在眼前。     进一步引申而言，应高度重视国际奢侈品巨头背后的跨国公司利益集团。目前在中国的外资早已不是开放初期的散兵游勇了，而是演变为垄断资本，依靠自身雄厚经济势力及母国强大的政治后盾，活跃于中国各级政府部门、民间团体和大学、研究机构，成为谋求对中国经济、社会乃至政治产生影响，实现更彻底的垄断、控制和暴利的利益集团。其主要手段是：利用媒体、强力公关、利益输送、与国内利益集团结成利益共同体、跨国垄断资本结盟、借助与培养政治力量，以政治促进商业利益、以非常手段操纵腐败官员等手段侵蚀中国经济主权和利益。其严重危害是：影响重大决策乃至立法，损害法律尊严、损害政府威信，谋求垄断优势，扰乱市场秩序，掠夺巨额利益。跨国利益集团之所以能对中国经济安全产生越来越大的危害，主要在于思想领域放弃或忽略了马克思主义、毛泽东思想和中国特色社会主义理论体系的指导作用，在思想文化领域自我麻痹，自我缴械，轻易放弃思想舆论文化阵地，使包括新自由主义在内的错误思潮畅行无阻；某些无良学者和买办充当跨国垄断资本代言人，有意误导决策和舆论，唯外资马首是瞻；某些政府部门“不当决策”和“错误决策”、监管能力不足、监管行为滞后；其中的某些个人私欲膨胀，急功近利，甚至丧失原则立场，置国家和民族大义与不顾，走向人民的对立面。近年来查处的诸多涉外案件无不惊心动魄地展示了上述场景。     ……在这些场景的映衬下，透视近期我国“奢侈品税负过高”、“痛苦指数世界之最”、“税负过高导致中国物价高于国外”、“降低奢侈品关税拉动内需”等诸多争鸣，发现有的早已超出了正常的学术探讨和政策辩论范畴，不乏逻辑混乱、流言蜚语、漫骂攻击和恶意诽谤等等，其中徘徊着一股不良倾向，就是“税收原罪论”倾向，很多人把税负问题当成了空筐，把一切问题，比如社会不公、贫富差距、收入不高等都看做是税负造成的，一切问题的根源都是国家税收掠夺了他们的财富和幸福所致。在这股舆论冲击中，撇开正常的解疑释惑、学术争鸣以及宣传不够和财税缺陷等因素之外，我们已经隐约地看到了跨国公司及其代理人作祟的魅影了。     基于对我们已成功进行60多年建设、改革和发展的历史认识，基于对已经开启以保障和改善民生为重点的伟大社会建设工程的现实认识，基于对税收所固有的作为国家经济、政治、文化和社会建设之物质基础本质特征的理性把握，更基于对古今中外波澜壮阔历史画卷中久演不衰的“税能载舟，亦能覆舟”鸿篇巨制的了然于胸，我们应该树立一种起码的意识：税收问题不简单，事关商品价格，影响生产、交换、分配和消费的有机统一、关系到我国进出口平衡、财政收支平衡以及转变经济发展方式等宏观经济问题，而且还与收入分配、社会风尚、文化发展和社会和谐紧密相关，是国家经济、政治、文化和社会发展政策的结合部。对于目前围绕我国“税收负担”所展现的正常学术争鸣之外的、似乎有步骤、有组织、有重点地聒噪、纷扰和步步紧避，其背后的真正指向和用意的确值得我们提高警惕，及时采取有效的措施占领思想舆论阵地，掌握税收理论政策话语权，并采取多种措施加以坚决有效地应对。          作者单位：国家税务总局稽查局     ——————————————————————————–     注释：     [1]《中国奢侈品消费“称王”令西方兴奋》载于2011年06月17日《环球时报》     [2] 胡笑红 赵鹏：《 财 政 部 商 务 部 官 网 刊 文 论 战 奢 侈 品 关 税 意 见 相 左 》，载于2011年07月01日《京华时报》；     徐芸茜：《部委意见存分歧 奢侈品减税方案遭雪藏》载于2011年06月25日《华夏时报》；     刘尚希：《不应取消或降低奢侈品进口消费税》载于2011年06月30日《中国财经报》。     [3] 参见《内 地 奢 侈 品 价 格 比 美 国 高 50% 关 税 下 调 基 本 成 共 识 》载 于 2011年06月30日《中国证券网－上海证券报》。     [4] 《奢侈品关税下调最大降幅达15%》载于2011年06月20日《广州日报》     [5] 《商务部回应奢侈品降税争议：时间表需财政部表态》2011年07月18日，《羊城晚报》。     [6]《多 部 委 就 奢 侈 品 税 分 层 调 整 达 成 共 识 高 档 品 或 增 税 》2011年09月10日 〈中国经营报〉作者：徐聪；《财政部否认奢侈品分层调税说 称态度未变》http://www.sina.com.cn 2011年09月14日 10:11 财经网；《消息称各部门就奢侈品降税达共识 最快年底明确》http://www.sina.com.cn 2011年09月13日〈中国青年报〉     [7]刘尚希：《不应取消或降低奢侈品进口消费税》2011年06月30日《中国财经报》；     《中国奢侈品消费“称王”令西方兴奋》载于2011年06月17日《环球时报》；     《为什么不在国内消费奢侈品？》载于2011年06月17日《中国青年报》；     《社科院蓝皮书：2015年前中国或成全球最大奢侈品市场 》载于2011年06月20日 《中国青年报 》；《内 地 奢 侈 品 价 格 比 美 国 高 5 0 % 关 税 下 调 基 本 成 共 识》 载 于2011年06月30日《中国证券网－上海证券报》；《奢侈品恐成国人“精神鸦片”》 载于《新华网2011-07-01，国际先驱导报》；     胡笑红 赵鹏：《 财 政 部 商 务 部 官 网 刊 文 论 战 奢 侈 品 关 税 意 见 相 左 》2011年07月01日《京华时报》；     徐芸茜：《部委意见存分歧 奢侈品减税方案遭雪藏》2011年06月25日《华夏时报》；     《奢侈品关税下调最大降幅达15%》载于2011年06月20日《广州日报》；     邱林：《中国凭什么当欧洲的“救星”？》作者博客，2011-7-1 ；     孙韶华：《中国商品含税是美4倍 专家建议奢侈品区别降税》载于中国新闻网，2011年07月04日；     《全球奢侈品市场走出危机 中国消费量已超过日本》2011年05月05日《京华时报》。     《商务部回应奢侈品降税争议：时间表需财政部表态》2011年07月18日，《羊城晚报》。     本文中所列观点和数据，除特别标明的之外，均引自上文。     [8] 凡勃伦：《有闲阶级论——关于制度的经济研究》，蔡受百译，商务印书馆，1964年8月第1版，第96-97页。     [9]刘尚希：《不应取消或降低奢侈品进口消费税》2011年06月30日《中国财经报》     [10]宋小川：《中国的GDP及其若干统计问题》《经济研究》2007年第8期     [11]郭树清：《中国经济的内部平衡与外部平衡问题》载《经济研究》2007年12期     [12] 邱林：《中国凭什么当欧洲的“救星”？ 》作者博客，2011-7-1     [13]中国人民大学副教授聂辉华赴美研究发现，在繁复的物价比较当中，两组统计数据在有意无意中被忽略了。一组数据是，自1990年到2000年，美国几乎实现“零通胀”，自2000年至2010年，其CPI(消费者物价指数，通常作为观察通货膨胀水平的重要指标)一直在2%上下浮动，换言之，在经济高速发展、个人收入逐年提高的同时，“低通胀”也始终相伴左右，其物价之稳定从一个细节就可见一斑：自美元诞生百余年来，美分作为最基本的货币单位，始终在市场上流通。另一组数据是，近30年来，中国经历了1988年、1994年、2007年和2010年至今的4轮通胀，通胀高峰CPI的涨幅分别为18%、21.9%、8.7%和当前的6.5%，这意味着货币的购买力在不断下降。关于当今中国物价是否已经比美国还贵的问题，几位接受采访的专家给出的结论是：相对于购买力和人均收入水平而言，中国物价明显高于美国，在绝对价格上，也在局部商品上出现了“中贵美贱”的情况。究其原因，一个被广泛提出的观点是：在过去两年多时间里，政府主导的大规模投资导致商业银行贷款急速膨胀，致使国内广义货币供应量已经超过美国20%多，从而导致同样的商品在中国所对应的货币量远远大于在美国所对应的货币量。同时，在常年实行出口拉动经济的增长战略下，中美贸易顺差不断拉大，在现行的货币发行制度下，外汇储备的增加必须要以基础货币增发来对冲，从而再次增加了货币流通量，推动物价上涨。参阅《中国青年报》2011年6月29日报道《中国人挣得比美国少，物价比美国高引发大讨论》     [14]本段落中西方各国报纸消息和数据，均引自《中国奢侈品消费“称王”令西方兴奋》，载于2011年06月17日《环球时报》。     [15]张琪：《黄亚生：中国现在本应该人均收入15000美元》经济观察网，2011年07月04日     [16]程惠建《别让奢侈品成为另种“鸦片”》载于2011年05月09日《国际金融报》     [17] [德]维尔纳.桑巴特：《奢侈与资本主义》，王燕平，侯小河译，2005年4月第1版，上海世纪出版集团     [18]路德维希·冯·米瑟斯著，韩光明等译：《自由与繁荣的国度》，中国社会科学出版社，1994年版，第72-73页。转引自赵玲《消费合宜性的伦理意蕴》社会科学文献出版社，2007年6月第1版，第104页。     [19]沃夫冈·拉茨勒著，刘风译：《奢侈带来富足》，中信出版社，2003年版，第48-49页。转引自赵玲《消费合宜性的伦理意蕴》社会科学文献出版社，2007年6月第1版，第104页。     [20]如今，中国的城镇家庭可支配收入只有两万元左右。对于大多数家庭而言，一年的收入尚不足以买一个奢侈品的手袋。其实，在这里包含着一个极不对等的“交换”，或者就是一种剥夺。“奢侈品是精神鸦片。”财经作家叶楚华在09年时就如是指出。“奢侈品其实是‘高雅’国家对相对‘低俗’国家的一种剥夺，因为这种高价值的东西，可以一夜之间剥夺掉他国的巨额财富”，是国际列强掠夺中国财富的冠冕堂皇的借口。而有媒体做出的反思更为犀利：“在追逐精致生活的梦想中，人群走火入魔地失去了起码的价值判断力，用一个中国工人生产一百件衬衫的血汗钱去换一只其实除了‘标志’并无多少‘奢侈’可言的皮包。物欲交换被诱入如此的信仰窄门，怎不让人联想到吗啡与其吸食者的危险关系？！”不仅在物质层面，在精神层面，其毒害麻痹程度更为显著。“西方奢侈品商人把人性研究得透彻，知道刚有钱的人其实是生怕别人不知道。标志化产品已不再是予人以‘精致’，而是为人群打上‘烙印’。”“奢侈品就是始终把人维持在乞丐状态，却给他做皇帝的错觉。”参见《奢侈品恐成国人“精神鸦片”》 载于《新华网2011-07-01，国际先驱导报》     [21] 彼得·林德特和查尔斯·金德尔伯格：《国际经济学》，上海译文出版社1985年版，第254页，转引自盛洪《为万世开太平——一个经济学家对文明问题的思考》第30页。     [22] 马士：《中华帝国对外关系史》三联书店1957年版，转引自盛洪《为万世开太平——一个经济学家对文明问题的思考》第30页。     [23] 马丁等：《全球化陷阱》，张世鹏等译，中央编译出版社2000年版第133页。     [24]这种学说宣称，工业发展后进的国家，可以理直气壮地实行贸易保护主义。参见韩德强：《碰撞》，经济管理出版社2000年版，第196页。参见盛洪《为万世开太平——一个经济学家对文明问题的思考》第30页。     [25] 赵淑敏：《中国海关史》，中央文物出版社l982年版，第59页，转引自盛洪《为万世开太平——一个经济学家对文明问题的思考》第30页     [26] 克拉潘：《现代英国经济史》，上卷、中卷，l986年版，上卷，第613页；中卷，第l5页，转引自盛洪《为万世开太平——一个经济学家对文明问题的思考》第30页     [27]彼得·林德特和查尔斯·金德尔伯格：《国际经济学》，上海译文出版社1985年版，第253页，转引自盛洪《为万世开太平——一个经济学家对文明问题的思考》第30页。     [28]参见盛洪《为万世开太平——一个经济学家对文明问题的思考》第30-31页。     [29] 没有流转税（营业税、增值税等），而且是唯一没有征收一般消费税的经济发达体，只有利得税、薪俸税、物业税、印花税、博彩税、酒店房租税，其中，利得税占税收总额的50%以上。另外，豁免征收香港境外交易收入或利润的税项。     [30] “消费资料的任何一种分配，都不过是生产条件本身分配的结果。而生产条件的分配，则表现生产方式本身的性质。……既然生产的要素是这样分配的，那么自然而然地就要产生消费资料的现在这样分配，如果物质生产的条件是劳动者自己的集体财产，那么同样要产生一种和现在不同的消费资料的分配。”     参见《马克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社，1960，第13页。     [31] 《商务部回应奢侈品降税争议：时间表需财政部表态》2011年07月18日，《羊城晚报》。          参考文献：     郭树清：《中国经济的内部平衡与外部平衡问题》载《经济研究》2007年12期     王小鲁、樊纲等：《中国经济增长方式转换和增长可持续性》载《经济研究》2009年第1期     裴长洪：《中国贸易政策调整与出口结构变化分析：2006-2008》载《经济研究》2009年第4期     余永定：《双顺差的性质、根源和解决办法》载《见证失衡——双顺差、人民币汇率和美元陷阱》2010年6月三联书店第一版     [德]维尔纳.桑巴特：《奢侈与资本主义》，王燕平，侯小河译，2005年4月第1版，上海世纪出版集团     凡勃伦：《有闲阶级论——关于制度的经济研究》，蔡受百译，商务印书馆，1964年8月第1版     宋小川：《中国的GDP及其若干统计问题》《经济研究》2007年第8期     赵玲《消费合宜性的伦理意蕴》社会科学文献出版社，2007年6月第1版     江涌：《猎杀中国龙——中国经济安全透视》经济科学出版社，2009年10月第1版     盛洪：《为万世开太平——一个经济学家对文明问题的思考》北京大学出版社1999年1月第1版     李光辉：《税能载舟，亦能覆舟》，《中国税务》2000年第4期     马丁等：《全球化陷阱》，张世鹏等译，中央编译出版社2000年版第133页。     韩德强：《碰撞》，经济管理出版社2000年版，第196页     刘尚希：《不应取消或降低奢侈品进口消费税》2011年06月30日《中国财经报》     《中国奢侈品消费“称王”令西方兴奋》载于2011年06月17日《环球时报》     《为什么不在国内消费奢侈品？》载于2011年06月17日《中国青年报》     《社科院蓝皮书：2015年前中国或成全球最大奢侈品市场 》载于2011年06月20日 《中国青年报 》     《内 地 奢 侈 品 价 格 比 美 国 高 5 0 % 关 税 下 调 基 本 成 共 识》 载 于2011年06月30日《中国证券网－上海证券报》。     《奢侈品恐成国人“精神鸦片”》载于2011年7月1日《国际先驱导报》     程惠建《别让奢侈品成为另种“鸦片”》载于2011年05月09日《国际金融报》     胡笑红 赵鹏：《 财 政 部 商 务 部 官 网 刊 文 论 战 奢 侈 品 关 税 意 见 相 左 》2011年07月01日《京华时报》     徐芸茜：《部委意见存分歧 奢侈品减税方案遭雪藏》2011年06月25日《华夏时报》     《奢侈品关税下调最大降幅达15%》载于2011年06月20日《广州日报》     邱林：《中国凭什么当欧洲的“救星”？》作者博客，2011-7-1     孙韶华：《中国商品含税是美4倍专家建议奢侈品区别降税》载于中国新闻网，2011年07月04日     《全球奢侈品市场走出危机 中国消费量已超过日本》2011年05月05日《京华时报》          本文删节版本发于《战略与管理》2011年第9/10期合编本，作者授权爱思想网站首发全文版本。    进入专题： 进口奢侈品降税    文章分享到 ： 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编： frank 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益学术 > 经济学 > 国际贸易理论 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/46216.html 文章来源：爱思想首发，转载请注明出处（http://www.aisixiang.com）。    

朱苏力：从药家鑫案看刑罚的殃及效果和罪责自负 ——纪念《法学》复刊30周年·名家论坛（一） 进入专题 ： 药家鑫案 死刑 罪责自负    ● 朱苏力 （ 进入专栏 ）       【摘要】刑罚总是会以某种方式波及或连累罪案的另一类受害人——罪犯的家人。为适度限制严重的殃及效果，中国社会长期实践并获得广泛接受的一个惩罚原则是，即使死刑罪有应得，但当罪犯是独生子女时，在某些案件中，可略微减轻罪犯的惩罚。当代中国可以借此进一步丰富罪责自负原则，从理念层面更多转向经验层面，这也是针对中国目前独生子女政策实践和刑事和解实践的必要刑事政策调整。     【关键词】药家鑫案；死刑；罪责自负；殃及效果          罪责自负早已确定为中国刑事司法的基本原则。如此明确和确定，乃至今天许多刑法学者的教科书和专着甚至不大讨论这一原则了。[1]这一原则被理解为，罪犯承担刑事责任，刑罚只及于罪犯本人，不连累无辜者。这一原则体现了现代自由主义、个人主义的政法哲学的理想，与现代市场经济要求的个人本位的权利责任体制相辅相成；而现代社会和市场经济的实践，正如马克思等学者指出的，[2]也趋向支持和推动着包括罪责自负在内的个人自由。     本文则试图论证，即使恪守罪责自负，罪名和刑罚由罪犯承担，但由于人的社会性，即与他人的千丝万缕难以割断有时也不应割断的联系，在经验层面，刑罚还是可能，甚至难以避免，波及、连累、冲击直至殃及无辜的他人。不可能找到更好替代；而且这种影响也是代价，客观上就——通过罪犯本人及其家人的理性算计和行动——有遏制犯罪的效果，刑事司法对这类影响也就只能视而不见了。然而，在某些特殊的刑案量刑中，作为刑事政策追求和制度考量，在制定法框架内，在社会公众认可的“公正”前提下，刑事司法应尽力降低公正惩罚可能给无辜者带来的重大乃至灾难性的影响；本文仅关注这种“殃及效果”。     这是一篇法理文章，引发思考的是药家鑫驾车撞人杀人案。          一、“故意杀人的，处死刑……”[3]          不轻信媒体，但当2011年3月23日法庭开审时，辩护律师以“属于激情杀人”为药家鑫驾车撞人后杀人的行为辩护时，我判定，药家鑫的死罪没什么像样的辩解。[4]     许多民众谴责辩护律师的这个说法。但没有证据表明药家鑫预谋杀人（法理上处罚最重的杀人），更可能是临时起意冲动杀人（惩罚次重）。说“属于”，表明辩护律师并不认为药家鑫“是”激情杀人（惩罚最轻）；只是希望——无力也无望地——把药的杀人行为划归法官可能酌情从轻惩罚的杀人类型。这是律师基于法定职责的勉力而为，透露的反倒是“勉强属于”、“很难属于”，甚至“不属于”。真能找到更有力的法律辩解，律师不至于如此。     社会公众应充分理解和尊重律师的这一牵强。都生活在这个社会，必定分享普通人的道德情感和判断，但律师的法定职责不是参与社会的道德合唱，而是在法定范围内尽可能地为刑事被告辩护，在这种群情激愤的案件中，必须维护有可能被无意忽视的被告的合法权益。尽管这种逆流而上的职责常常令律师尴尬。     是的，开车时注意力不集中，干其他事，已经违规；撞了人，不救人，怕负责，无法原谅，却也还可以理解；只因为“担心受害人记住我的车牌号码”（这是受害人维护自己的正当权利，并且各地都曾有撞人后驾车逃逸的现象），就掏出背包中约30公分的利刃，将受伤女工扎八刀，直至死亡，这种残忍令人发指，天理难容。这种伤害其实是任何刑事惩罚或民事法律救济都无法弥补的，而受伤害的还有死者的家人和父母。     即使是冲动，是“一念之差”，也不构成有效辩解。法律惩罚的是导致或可能导致恶劣社会后果的行为，不惩罚思想，哪怕行为确实与思想有关，哪怕有时也会把（事实上经常把）行为人的思想状态纳入定罪和量刑的考量。但也不是法官真的看到了行为人当时的“思想状态”，不过是基于证据的一个判断。[5]     但就理解此案而言，这个“差”有点意义。主要在于，即使暂时搁置道德评价，仅就少惹麻烦而言，药家鑫的行为在外人看来也没道理：就在西安城边上，撞人后杀人，就算你逃脱了伤者的“纠缠”，怎么可能逃脱法律的、乃至良知的“纠缠”？但没道理却不是说他的选择不理性。“害怕纠缠”；从背包里掏出刀，刺了八刀，都表明药家鑫故意杀人，非杀死不可。可以说药家鑫“疯狂”或“丧心病狂”，但这是修辞，其实这就是药家鑫的理性选择：想用杀人来逃脱纠缠，来逃脱惩罚。这个选择不道德，也不合情理。个体的理性选择从来不等于社会认可的道德、理智上的正确选择。生意人总是算了又算，亏本的却屡见不鲜；人人都想婚姻幸福，家庭不和打离婚官司的也大有人在。     因此，民众对药家鑫的愤怒完全正当，尽管许多表达比较情绪化。[6]但这种情绪反应符合理性，而并非不理性；情感和理性并非不兼容。[7]事实上，如果药家鑫只是劫财杀人，人们的愤怒程度或许还不至于如此强烈。有种种研究和观察表明，某种行为越是无法理解，人们的道德情感反应往往越为强烈，[8]因此很容易将药家鑫这种让人没法理解的行为归结为毫无人性，草菅人命，乃至有人根据事后了解的死者情况将之上升为歧视农民工。但这样的上纲上线在经验上和逻辑上都站不住脚。     律师为药家鑫提出的另一个辩解是药家鑫有自首这一法定从宽情节，[9]自首在法律教义学上虽有争议，[10]但从后果主义的角度看，这个争论没有太大意义。刚刚通过的《刑法修正案（八）》相关条文甚至表明，坦白的仍可从轻处罚。[11]但这只是可以从轻处罚而非应当从轻。     律师向法庭提交的其他信息和材料没有法律意义。药家鑫成长中没有污点，学习成绩优秀，获得各种奖励等，只证明药家鑫过去清白，某些方面有才华，在一定程度上或许也可以预测他——如果能获生——未来不大会再犯罪；但药家鑫杀人时的残忍令这些材料黯然失色。不少贪官至少当年也是干了事的，有能力、也有才华，不是一开始就贪污的。     药家鑫关于自己经历的叙述：从小父母管束极严，每天学习、练琴，甚至被父亲关在地下室，只有吃饭才能上楼，乃至一度有自杀的念头等，也许有助于人们理解药的行为个性，反思家庭教育，却不具有法律意义。这种经历与药家鑫杀人之间有联系吗？有多少联系？谁小时候或年轻时没有某种“精神创伤”：成绩不好，挨打；成绩太好，骄纵；没朋友，孤独；朋友多了，受了不良影响；生活顺，说是没受过挫折；挫折太多，则说生活太不公平。中国人实在能说，不要验证，就什么都能说得通。只能听听，谁当真，谁是傻子。     综上所述，我认为，除了一个“可以从轻”的“主动交代”，药家鑫没有任何单独的像样的法律辩解；综合考量也无法形成一个非常强有力的辩解。          二、“……怀孕的妇女，不适用死刑”[12]          蝼蚁尚且偷生，俗话说，好死不如赖活着。如果出庭律师必须是“一根筋”，法律人则必须“两头堵”。面对死刑，考虑应当、也必须，尽可能周全。想来想去，有一个事实，我认为，对量刑或许还有点分量，尽管在制定法上没有根据。     药家鑫是否独生子？没有准确信息。但从药家鑫的年龄，其父母的情况，家庭居住地，特别是中国这代人的一般家庭状况，我推断他很可能是独生子。这是个值得纳入量刑考量的因素。     独生子女本身丝毫不能减轻药家鑫的罪恶。我关注的是极刑[13]对药家鑫父母会有什么重大影响？药家鑫的母亲已退休，估计其父母在50岁上下；这意味着他们不可能再生育，不再有子女。即使药家鑫罪有应得，极刑对其父母也是毁灭性的。无论因为什么，“老来丧子”自古以来是普通中国人的三大人生悲剧之一；对药家鑫的父母来说，药家鑫的极刑还意味着自己“断子绝孙”。因此，自古以来，无论孩子犯了什么罪，哪怕是受苦受累，倾家荡产，甚至是尽受社会谴责和歧视，父母都希望孩子活着，尤其是对独生子。     这一点许多城市年轻人也许已难感受，但在传统中国，断子绝孙是正式刑罚之外自然和社会可能给予生者的最大现世惩罚或称报应；对于如今的许多中国人，儿女也几乎就是生命的全部意义。父母对药家鑫的严苛管束就是这种厚望的证据之一。     司法面对的不再简单是，药家鑫不死是否天理不容；还有，应当不应当以及能否给药家鑫父母留一个活下去的理由——饶药家鑫不死？这也是一个天理。这同样考验我们的良知，考验我们的人性。     这是药家鑫父母的报应，谁让他们不好好教育孩子！气话。这个判断是从药家鑫杀人这个结果倒推出来的。药家鑫父母对儿子其实一向管教很严。     但管教不得法；扭曲了药家鑫的性格和心理，没有人性关照，害人又害己！问题是，教育不得法与杀人之间究竟有没有因果关系，并不确定；不能因为有这两个现象，就认定其有。其实，在中国，甚至在华人家庭，很多男孩甚或女孩都受过类似甚至更为严苛的家庭管教；孩子的心理并非扭曲了。[14]严苛管教，即使后果不佳，在中国的社会评价也历来高过对孩子不管不问或听任发展。     还有，在现代社会，不管是否愿意，教育孩子的责任客观上已经从家庭大大转移给了社会（包括但不限于学校，从托儿所开始）。至少从时间上看，父母的管教远远少于学校的管教。是不是各类学校或多或少地都该为药家鑫的行为负点责？     给上大学的儿子买车，这不是法律上的过错，也不是有社会意义的过错。就算有点“溺爱”，那也只是舔犊之情。今日中国中等收入的独生子女家庭，只要儿女真的需要，父母省吃俭用都会满足孩子。     定罪量刑本不应考虑家庭贫富，考虑了有违法律面前人人平等原则，更重要的是开了这个口子，长期来看，更容易为权势利用。但我还是想说，药家鑫不是什么“富二代”。我没车，不开车，不懂行情，上网查了查，药家鑫开的雪佛兰科鲁兹，价格在10～15万元之间，是低档或偏低档的车。另外，其父转业后，一直没固定职业；母亲2008年下岗，下岗工资只有六七百块。[15]药家最多也就是个中产家庭。轿车很可能是用转业费买的，为了孩子学习和打工（钢琴家教），哪怕是药家鑫自己有点虚荣。     上面的分析如成立，则表明，药家鑫杀人，其父母没有法律上的过错，也没有应受社会伦理指责的过错。孩子犯罪，归咎家庭，在中国传统社会，很有道理；但今天，在都市社会，需要与时俱进的冷静的经验分析，不能简单沿袭“子不教，父之过”。     甚至，药家鑫父母也是被卷入此案的间接受害者。他们已被列为此案附带民事诉讼的共同被告，若判定支付，实际支付者只能是他们；药家鑫还令父母愧对死者家属和社会；之后的审判和量刑会让他们度日如年，倍受煎熬。     一个体面的法律和司法中可以，甚至应当，有这一丝怜悯。在依法执行必须的公正惩罚之际，社会应尽可能避免严重殃及无辜者。如果因为这丝怜悯，药家鑫免死，只受到了次严厉的惩罚，那也不是宽容罪犯，而只因为共和国的法律承诺给予公民同等法律保护，包括对刑事被告的父母，只要他们守法和无辜，而这个连带的好处不幸落到了药家鑫头上。     这混淆了天理和国法！是的。但这并不丢人，也不天然错了。我不是在判决，我只是在分析道理。这种混淆只是不符合某些——还不是全部——法律人的信念而已；但可以用信念来评判对错，信念却不是对错的标准。标准一定来自信念之外。一定要说它错了，那就得证明，或是有逻辑错误（形式主义），或是后果糟糕（实用主义）。证明责任在批评者。     但我更想提醒：此案中，无论是认为药家鑫不死天理难容的民众，或是基于废除死刑或人权而主张药家鑫免死的法律人，诉诸的其实主要的还真不是制定法，而是隐藏在背后的天理／自然法，制定法的理由追随着判断而来，是外包装。如果不针对各自的天理，仅仅诉诸必须且重要的制定法教义分析，就是避重就轻，“顾左右而言他”。还有一个理由。面对的是同一个法律文本，双方却严重对立，这就表明，仅仅诉诸实证法，有时不够用，需要一些支援。没有什么特别坚实的理由，不让这个小小的天理参与进来。     也不是一点制定法“包装”都没有。中国历史上对非“十恶”犯罪“存留养亲”，[16]就是这一思路的实证法实践，曾持续上千年。那是古代！但古代中国能有这份人性或“人权”考量，为什么今天不能有？因为外国没有！这并不证明古代中国错了，或许，这只证明了外国在这一方面少了一点人性或人权的考量。     也不只是古代中国。当代中国刑法的规定，审判时怀孕的女性不执行死刑；实践中，据我所知，这扩展到所有喂奶女性——当然了，得是亲生，还得是婴儿；对怀孕或哺婴的女性，只要可能，就不收监。[17]这其中的道理，都是想尽可能减少惩罚（或有惩罚意味的强制性措施）对无辜者的殃及效果。刑事司法中还有其他性质类似的法律规定和司法解释。[18]这表明，中国刑事司法实践中一直都有一个尚未明确表达和着意贯彻的原则：若法定刑罚严重殃及无辜，可对罪犯降等惩罚，以防止无辜者的重大权益被毁。或许，这真是一个天理，或一个公理？     再换个角度，这也可以视为对现代刑法基本原则之一——罪责自负在经验层面的一种重述。是，在制定法层面，药家鑫极刑没有惩罚药家鑫的父母，不违背罪责自负。但为什么要有这个条件限定句呢？仅此，就值得甚至要求我们对适用极刑格外审慎。     本文的思路其实首先始于对此案法定受害者及其家人的关切：药家鑫当庭流泪、下跪和忏悔太容易打动这批以药家鑫校友和法学院学生为主体的旁听者。我批评旁听者的安排，不仅因为，从理论上看，这批听众容易偏向药家鑫；而且，由于人是视觉动物，[19]也由于梯维斯基和卡尼曼揭示的有效启示（availability heuristic），人们更关注自己眼前的人和事，因此容易导致判断偏差。[20]只要受伤的不是自己，宽恕总是很容易的。具体到此案，庭审可能冲淡的法律权益有：（1）因死亡无法出庭表达的法定受害人。（2）因公诉而难得自我表达的死者家人。（3）因儿子犯罪无颜面对公众的被告父母。     就刑法和刑事诉讼法的规定而言，本案受害人只是死者。但从社会层面看，死者的丈夫、孩子甚至父母也都是此案的间接受害人；但不能忘了，药家鑫父母是这一犯罪的另一类间接受害人。药家鑫被处极刑后，死者的亲人毕竟获得了法律、国家和社会的支持；作为间接受害人不是耻辱，没有羞愧；死者的丈夫和孩子毕竟年轻，而年轻就有希望；即使死者的父母也还有其他后代（至少是第三代）。而这些，药家鑫父母一样都不会有；他们的前途是黑暗且漫长的巷道，甚至不是隧道。     这当然是他们的在劫难逃，谁也救不了。但法律人，甚至不仅是法律人，需要更为开阔的人性关怀，也需要一点勇气来坚持这种人性关切，让药家鑫父母也进入我们的视野，不能仅仅因为与罪犯的亲子关系就否认此案也涉及值得些许考虑和保护的他们的权益。     这当然不是药家鑫免死的决定性理由，却是个理由，还是一个有实在后果的理由。会同法律上可以从轻的“交代”情节，以及其他与本案直接相关的有意义的社会考量，[21]例如，死者不能复生，药家鑫父母愿意并会尽可能支付、哪怕不可能完全弥补受害人及其家人的赔偿，药家鑫将受到除极刑以外最严厉的惩罚，这种惩罚具有足够的一般预防效果、不至于引发一些人臆测的更多撞人后杀人的现象（有几个人会因免死但终身牢狱就撞人后再杀人？）。     你说得轻巧！你不是受害人，不是受害人的家人，你能感受这些受害者的痛苦和愤怒吗！在这类问题上，毫无疑问，判断常常与判断者的立场有关。但不必定如此，否则就否认了公正裁判的可能性。     我们面临一个重大且尴尬的难题：是允许公正的死刑严重殃及罪犯的父母，还是，为了防止惩罚的重大殃及效果，允许像药家鑫这样的罪人免死而以其他严厉惩罚作为替代？     不全是说理的问题；这需要一个公共选择。          三、“你害了自己，也害了全家”          始于，但不止于个案，针对分析中展示的殃及效果，我更关注的是其隐含的一般性法理，进而展现其在当代中国大背景下可能的司法实践意义。那才算论文，而不是时评。     刑罚程度不同地影响无辜他人的现象并非偶然或个案，在刑事惩罚中一直且普遍存在。最恶劣的是各种形式的刑罚株连。近代社会以来已经以罪责自负的原则和司法实践予以废除，但其他形式的程度不同的影响无法彻底避免。大量的犯罪学研究都曾指出：父亲因犯罪坐牢，在社会层面上受“惩罚”的往往还有其妻子和孩子，家庭收入降低，陷于贫困，得不到父亲和丈夫本可能提供的保护、支持甚至教育等。“害了自己，也害了全家”，中国民众极为凝练和准确地概括了这种现象。     这类影响对社会并不都是负面的。殃及效果客观上有遏制犯罪的效果；有些人会因此而自我遏制可能导致犯罪的冲动；父母亲也怕孩子“闯祸”牵连自己而加强对其的管教（事先预防）。民间的“报应”概念及其社会功能，在原理上，与这种殃及效果一致。因此，不应笼统拒绝刑罚的“殃及效果”；完全拒绝意味着社会必须放弃刑罚这种自卫武器。     尽管如此，作为研究者和立法者，还是有必要考虑在刑事量刑上如何调整和限制“殃及效果”，无论是在政策层面还是在实践层面，都应力求避免给社会和刑罚自身追求带来重大的不可欲后果。“一人做事一人当”也是天理。换言之，作为刑罚的方针，殃及效果即使有收益，也要同殃及效果的“成本”综合考量，予以平衡。世界各国刑法采纳的罪责自负体现了这一追求；作为原则和规则，应当说，大致平衡了刑法中相关各方的权益。     今天看来，罪责自负原则的实践效果可以调整。这一原则的政法哲学基础是原子化的个人主义，即认为理想社会中的个人将是相互独立、互无干扰的原子化的个体；即使当时的社会实现不了，那时的学者也相信社会发展最终会将每个人塑造成这样的个体。这一基本理念在当时的其他法律上也得以贯彻和推进，例如私有产权、意思自治等。     历史发展和学术研究都已推翻了这个原子化个人主义的假定。社会生物学揭示的社会利益基本单位不是个体生物人，而是基因群体；[22]这意味着，即使现代市场经济趋于缩小基于基因的利益共同体，却无法把人变成完全独立的原子化个体。作为社会经验现象的“一损俱损”不可避免，且会永久存在。     在法律的操作和技术层面，罪责自负的理论基础是后来概括的话语图像理论。这一理论认为语词可以精确对应现实，只要在概念层面界定清楚了，就可以确保对现实的干预和界定准确和精细，完全不影响他人。严格的罪刑法定主义和罪责自负原则都体现了这一理论。     但这一理论也被后来的司法实践和理论发现推翻了。刑事司法上，严格的罪刑法定不仅无法面对纷繁复杂、层出不穷的犯罪现象，而且会限制必要的法官裁量权。[23]在理论界，后期维特根斯坦推翻了语言图像论，[24]证明概念主义无法直面真实世界的纠结。科斯则从另一个角度指出，真实世界中对每个权利的保护（自然，也就包括对权利的剥夺，即惩罚）都涉及到权利的取舍，他称之为权利的相互性。[25]实践和理论上的麻烦迫使司法从绝对罪刑法定走向了相对罪刑法定。[26]从哲学上看，这事实上是将法律和司法的哲学基础从语言图像论转到了约定主义（强调约定俗成）和实用主义（关心司法的系统后果）。但这种转变至少在中国法学界还没有经历自觉和系统的哲学和理论清理。     罪责自负也面临这样一个难题。按照目前的理解，刑事惩罚，在法律的概念层面不连累他人；但在社会经验层面还是会出现不可欲的“殃及效果”。刑事司法可以固守传统，不理会可能殃及的无辜者权益，只求罪责自负在法律教义学上自圆其说。但这条路是鸵鸟战术；更重要的是，这样一来，罪责自负就失去了对刑事司法实践的指导意义，因此失去了原则本应具备的活力和生动。这也许是近年来罪责自负原则退出刑法学研究视野的重要原因。     另一条路有风险，但从理论和实践方面看都值得进入，则是把罪责自负原则从理念层面渐进、稳妥地推进到经验层面，考察并研究即使公正的刑罚客观上还会以及如何影响到哪些可以且应予以保护的权益，在司法政策和实践层面予以利弊权衡，尽可能降低和压缩对无辜者利益和福利的重大和严苛的不利影响。这不是否定罪责自负，而只是与时俱进，追求罪责自负的当代重述或经验表达；有可能重新激活罪责自负，重获生动的实践意义。     即使是为了保险，尊重法律的稳定，司法实践暂不推进，那么至少在理论上可以对此展开探讨。而这就势必要求在更为开阔的视野中来重新思考刑事司法如何有效保护一切重要的相关权益，以及如何综合平衡各种权益。     其实这也就是当代中国刑事法学和刑事司法走过的和正在走的路。由于激烈的社会革命，中国的刑事法律实践曾侧重保护人民，打击犯罪（和罪犯），无论是在理论阐述上还是在司法实践上，都不太重视保护刑事被告和罪犯的权利——尽管在司法政策和实践上也给予了某些保护，包括前面提及的对孕妇和哺婴妇女的某些法定保护。改革开放以来，特别是依法治国以后，中国的刑事司法和法学界注意吸收和借鉴了特别是英美国家的相关法律和理论，强调保护刑事被告的权利。尽管仍然存在许多实践问题，但这一趋势是显然的。近年来，受害者学（并不仅仅限于刑法的法定受害人）的研究也开始发展。[27]从这个视角和这个趋势来看，都很难拒绝把刑事被告或罪犯的近亲属，作为间接受害人的权益纳入刑事司法和研究的视野。     更有两个重大的社会事实强化了我的这一关注。     第一是药家鑫案中凸显出来的独生子女犯死罪的问题。在先前的中国家庭中，父母往往有多个子女，这个考量就不太必要；即便有少数独生子女犯死罪，也可忽略不计（尽管司法实践中往往还是给予了酌情考量）。今天的情况变了，日益增多的家庭只有一个孩子，不限于城市户籍人口。可以预料，并且国外经验也表明，城市化和市场经济会改变人们的生育行为，少生优育已然如此；即使中国政府调整生育政策，也很难改变。孩子少了，对于父母的相对重要性（权益）就会增加。其中有些，如养儿防老，会因社会保险等公共福利的增加而弱化；但基于亲子关系的生物意义以及与此相联的某些社会意义（精神慰藉）却很难弱化。这类利益迟早会在社会层面凸显出来，要求关注，应当进入法学者和法律人的视野。在这一基本格局下，针对死刑判决，及早研究制定稳妥渐进可行的刑事政策和司法规则，保护这类期待利益和福利是必要的。     这不是主张无论犯什么死罪独生子女都免死。我现在可以想到的起码有三个限定：第一，受“存留养亲”的限制条件“十恶”之启发，对诸如叛国罪、既遂恐怖犯罪（其实这几乎不能定义为常规的“犯罪”）和既遂直接故意危害公共安全等恶性犯罪，不适用；第二，对双亲已故的独生子女犯其他死罪，不再适用；第三，对已生育子女的独生子女犯其他死罪，也不适用。当然还可以细致分析和展开。     我更倾向于另一种做法：一审法院量刑时完全不考虑是否是独生子女；判处极刑后，由罪犯父母向二审法院（高院）提出特别申请；若无例外，由高院甚或由最高法院依据规则和程序批准。这种做法的最大的好处是可以防止腐败、人情甚或民意对一审判决的干扰，减轻一审法官的压力，同时还可以更充分彰显法律的人性和最高法院的司法权威，也可能比较容易为受害人家人接受。在现有体制下，这也许可以直接归到死刑复核中去。     我判断中国民众大致可以接受这一规则，就如同对《刑法修正案（八）》中75岁以上的老人一般不适用死刑的规定一样。这将是一条普遍性规则，对受害人也有一定说服力。值得法学家注意的是，在一些其实是有关法律的实践中，中国政府已经以独生子女作为理由要求或给予特别的关照。[28]历史上，只要涉及死亡风险的，中国政府也一直坚持这类实践，例如独子不当兵的政策。不能仅仅因为美国法或先前的德国法没有，中国学者就不敢提出这样的设想；不能因为之前只是在其他法律中，就不能在刑法中加以设想。     当然，这不是一条没有风险的路。首先必须考虑的是，中国城乡地区生育格局不同，因此，这一规则是否会引发城乡对立？     这个问题是有，但主要是在概念层面。因为中国社会正在快速城市化，生育行为在改变；相关人口统计数据和研究都表明，即使农村女性的生育意愿和实际生育率也一直在快速下降，只是比城市居民更偏好男女双全和男孩一些。[29]多子女家庭往往是想生男孩的结果，真生了，也就不生了，生不起了。法律人不下乡，他们的深厚关切因此长久萦绕着十几年前甚至是30年前的农民；文化多，但缺乏社会科学训练，对影响生育意愿和行为的经济社会条件变化不敏感，却会真相信有决定生育行为的传统文化。     对农村多子女家庭也不是问题。依据上述思路，完全可以得出“独子”免死的政策（理由是，女儿出嫁，以及父母对儿子的特别期待）。这也不会真的歧视女性，因为恶性“自然犯罪”并判极刑的女性历来罕见，还不仅在中国。     如果真有问题，反倒更可能出在城市。现今城市地区，也有些年了，确有些所谓上层社会人士以各种方式多生了几个孩子，甚至是几个儿子。但如果这样的家庭真有个儿子犯了死罪，执行了，你能说是歧视农民吗？宋丹丹的说法：我没说不，我说的是“呸”。当然，这很有点政治不正确了；但在时下，这也可能是政治太正确了。     另一个值得考虑的问题是，这一做法会不会降低了刑罚的威慑力，引发更多的恶性暴力犯罪。这是另一个想出来的问题。绝大多数人都不是因为害怕刑罚而守法的。例如，对怀孕妇女不判死刑（包括死缓），对哺乳妇女事实上不执行死刑，女性并没因此更爱或更多杀人。对男性会有所不同。但刑罚的威慑力也不仅源自惩罚的严厉性，更源自破案率和实际惩罚率。只要大部分撞人杀人案都能破，会有几个独生子撞了人，仅因为不会判极刑只是判死缓，就一不做二不休，杀了算了？那才真叫丧心病狂呢！     但诸如此类的小疑问还是值得认真对待，也不少；也需要对现行制定法和相关司法解释做全面梳理。但这不是本文的关注点。现在首先是思路问题，别慌着把婚纱都穿上了，男朋友却还不知道在哪。     要求在经验层面关注罪责自负的另一社会现象，是眼下全面展开的刑事和解。尽管民间的一些简单概括如“花钱减刑”，很不准确；但予以种种限定后，这种效果还是有的。但这也不必然是坏事：在中国经济社会发展的条件下，坚持必要的刑事惩罚，同时给某些刑事案件增加半契约性解决方案，被害人或其家人由此获得了更多法律救济的选项，可能获得更为及时和有效的物质补偿，这是好事。     值得关注的是：至少某些刑事和解，导致依据罪责自负本应由罪犯本人承担的部分罪责转变成经济赔偿，并借此转移给了家人，有时给家人带来巨大的难以承受的债务，严重影响家人的福利。我不质疑——事实上我支持——罪犯亲人为减轻罪犯可能承受的刑罚自愿做出的这类努力。但立法者、法院和法学研究者也必须关注这种司法实践可能引发的社会后果。如果某罪犯为获得受害人家属某种程度的宽恕而支付30万元赔偿，减了刑，这笔钱实际由其父母兄弟支付，并且这个家庭并不富裕；那么，在一定意义上，如果这个罪犯实际上是把自己应承担的刑事责任，用经济学的话来说，把自己犯罪的成本，转移到了自己父母兄弟身上。这当然不是刑事惩罚，却是连带责任，还有点刑事的影子。这并不是笼统地反对刑事和解，我只是借此分析建议刑事司法必须注意对相关重要权益的保护，不能让罪犯受到的惩罚或支付的代价太低，这既可能引发民众对刑事司法的不满，也有损司法的权威。     从这个层面来看，就可以理解近年来有争议的犯罪的社会危害性概念，[30]并不是一个形而上的空泛概念。它有明确的经验内容：犯罪危害的不仅有犯罪的直接受害人，受害人亲属，甚至可能经由刑罚、刑事和解殃及或掠夺罪犯直系亲属的经济和社会权益。因此研究和关注刑法适用和刑事政策上如何注意保护包括罪犯的无辜亲人的权益，对于刑事和解的完善也有重要意义。     至少借此可以给目前刑事和解实践设定一条“监管”的底线：刑事和解无论如何不能过度侵犯罪犯家人的基本权益；司法必须对此类争议的解决承担起这份责任。从长远来看，这对培养法官和法律人的社会公平意识和政治意识，综合平衡各种相关社会利益，摆脱法条主义，走出抽象的程序性保护犯罪嫌疑人和罪犯都有益。          四、“第一说话态度要和好，尊重群众不要耍骄傲”[31]          前面说了，这个问题需要公共选择。公共选择中当然应包括法律人直面问题和公众的理性讨论。但在药家鑫案的社会热议中，我看到了一个有点奇怪的现象：一方面，网络上的表达绝大多数要求判药家鑫死刑；而另一方面，与之前许多涉及死刑的案子相比，法律人几乎失语了。公安大学的李玫瑾教授只是在中央电视台，从犯罪心理学的角度，对药家鑫的个性和行为作了些分析，[32]只是没有首先参与对药家鑫的集群道德轰炸，就引来了太多网民的集群道德轰炸。[33]     死刑案件很难让人心平气和；网络也趋于凸显情绪最激烈的表达；还反映了意见双方缺乏信任。但无论这种情况是好是坏，法学界都必须正视，力求以建设性的说理方式，避免以意识形态的表态方式或伪装为技术话语的意识形态方式，讨论死刑案和相关问题。     首先要正视死刑，而不是简单贬斥死刑。这么说是因为，法学界有不少学者，包括许多学法律的学生，都大大低估了死刑的生物基础。出于善良愿望，即使不是把死刑本身视为恶，也常常把死刑存废看成一个纯伦理选择或文化选择，似乎只要法学界集体努力，说服了民众，或是通过强有力的政治领袖的政治决断，就可以废除死刑。     不少法律人因此存在着一种基于自身法律知识和法治理想的骄傲和道德优越，听不出；因此也就谈不上尊重民众以激烈语言和情绪表达的他们认定的天理。更糟糕的是，许多法律人也没有能力或不愿努力直接面对深深扎根于人们内心的复仇本能。对死刑，他们好像也给了一些分析，其实和民众一样，只是站在不同立场上表态；也有人不急于废除，却不是基于对民众的理解和对相关利弊的分析，只是策略考量，暂时“迁就”民众。由此带来的必然是死刑问题上法理的贫困。一遇上引发社会热议的案件，除了表态，法律人从未给出令人信服或至少会让人予以考量的理由。     就一般的反对死刑而言，法律人给的理由大致有：一是断言废除死刑是历史的潮流；二是枚举多少国家已经废除死刑；三是引证诸如贝卡里亚这样的法学学者的言辞；四是选择性引证某些可疑的研究成果，说死刑没有震慑犯罪的效果；五是死刑可能错杀人，为避免错杀，就应废除死刑，等等。[34]这些理由无论单独还是结合起来都没有足够的说服力。     其实，无论是法学教授或者是普通民众，没有谁真的能看到什么历史潮流，有没有都是个问题。历史潮流其实是近代人类相信社会不断进步的一个形而上支撑（人类不断趋于完善），而这种说法与法学家的另一个形而上支撑，自然法／普世价值／人权（永恒不变），其实自相矛盾，但许多学者从来不管自己主张的内在逻辑是否统一。由此可见，他手中的牌不是历史潮流，而是信念。有信念不是问题，只是这样讨论引出了问题：隐含的居高临下的道德优越很容易令普通人反感。因为本来就没有多少人来到这个世界是准备严格按照真理生活的。即使我们到目前为止知道最确切的“历史潮流”或“自然法”或“真理”之一是每个人都将死去，还可能包括整个人类，我们还是反抗死亡。     枚举外国同样没有必然说服力。榜样的力量有限。人到了一定年龄后，更多的是按照自己的内心感受生活，不是看着别人生活的。     至于引证贝卡里亚等着名法学家的言辞，有说服力吗？除非你认为他有说服力。我还引证孔子和圣经呢，能说服反对死刑者吗？[35]在这些需要，并能够独自获得经验支撑的问题上，一个成人接受或不接受某个论断常常与论断者的声望无关，有关的更多的是这个论断是否符合接受者的感觉和判断；因此接受一定是选择性的。引证亚里士多德或杰弗逊都不可能让我接受奴隶制，尽管我可能接受甚至钦佩他们的其他论述。     死刑肯定不能震慑全部暴力犯罪（反恐并没有杜绝出现新的恐怖分子），甚至不能震慑许多非暴力犯罪（否则怎么会有贪官前赴后继呢？）。但问题是有哪种刑罚能？这类研究都有非常严格的限定条件。只把结论搬过来，把限定条件全丢一边，这叫“忽悠”。而且，就算极刑不降低，收监以及其他刑罚也就肯定不会降低，那么是不是就该废除所有的刑罚，我们都改唱“让世界充满爱”好了？人类之所以长期使用和保留死刑不可能只是前人错了；如果是错误，那也如尼采所言，它们也已在历史的焙烤中变得坚硬，因无法否证，也无法拒绝，而成为此刻的真理了。[36]     至于第五点，逻辑更荒谬了。吃饭还可能噎死人，是否人类应禁止吃饭？死刑可能出错告诫我们的只是，死刑必须极为慎重，一定要事实清楚，铁证如山，裁判者一定要不存在合乎情理的怀疑；得不出应废除死刑的结论。     之所以这么矫情或叫真，我只是想说，其实法律人手中没有能够一锤定音的超级炸弹或精确打击的巡航导弹，有的只是信念，尽管包装成了学术。我尊重但不能令我尊敬这些信念。光有信念不管用。面对汹汹“民意”，面对个案事实，你得有能力展开体面（decent）且有效果的沟通，即使最终也没达成一致。     法学话语的无力还有另一种表现，在近年来引发社会热议的一些死刑案中，不直接面对普通民众的诉诸，一些法律人把自己的信念隐藏于法律人的技巧，一方面指责民众“实质正义”，另一方面用技术性和程序性法律包装自己的“实质正义”，试图先在个案免除罪犯死刑，然后逐步废除死刑。在刘涌案中，指责侦查中可能存在刑讯逼供；[37]在马加爵案中，指责贫困差别和社会歧视（尽管四位死者同样家境贫寒并且是马的好友）；在邱兴华案中，用精神病学的精神病概念置换法律的精神病概念；[38]在崔英杰案中，指责抽象的城管制度。     这类战术有时有效，结果也可能有益，在此暂不做讨论。只是，就构建和塑造当代中国社会有关死刑的法律道德共识而言，其不成功。有时还进一步撕裂了社会。结果是，法学界和法律人的言说常常得不到民众的足够信任。李玫瑾教授受到的不公道抨击就是一个恶果；许多有理想有追求的法律人也都很郁闷、很委屈。另一方面，不敢得罪民众，有些法律人就拿个案中没接受这些法律人观点的法院出气。法院陷入双重压力，必须应对前后夹击：民众怀疑法院太容易为法律人所操控，法律人则常常指责法院不独立，为民众甚或暴民所胁迫。     而在这些死刑案的社会热议后，有关死刑问题的学理讨论基本上没有任何推进。攻守双方基本各自固守自己的道德直觉和信念。在药家鑫案上，既没法从法律技术层面挑剔，某些网民又太激烈，法律人只能沉默。我只是在一些法律或法学院网站上看到法律人表态，不时夹杂了对暴戾网民的谴责，对司法不独立的悲叹。     指责和悲叹都改变不了现实，法学界必须面对这个现实，在这样的现实中推进。什么叫作转型时期，这就是！你不可能指望立法机关或某个领导人下个决心，就废除或大大减少了死刑。法学家可以在许多其他方面指责他们不民主，但在死刑问题上，他们还真在实践民主，他们不可能不考虑中国社会中普通人的信念和感受。但另一方面，如果法律人将废除死刑寄托于立法机关和领导人的一言九鼎，这是否又与自己的民主理念相矛盾？     即使反对死刑的法律人坚信自己恪守的是良知和天理，我认为，首先也必须理解，民众心中恪守的也许同样是天理。法律人一定要能够在这个层面上同普通民众展开对话。在对话中，诸如人权和普世价值这些词都是唬人的，不可能让人买账。法律人也不可能把所有死刑案都成功包装为法条主义问题，教义学分析或法律解释。近年来不少案件都表明，法律技巧的包装只有在相对狭窄的法律界，针对常规案件，才有效。一进入缺乏基本共识的领地，涉及的是每个人都能表态的案件，就一定会是各说各话，很难交流。[39]     在这种尴尬格局中，本文是一个几乎注定失败的努力。借着一个争议个案，我把独生子的父母，面临儿子极刑，肯定会遭遇的残酷和痛苦提出来，想把这个太容易被忽略的事实带进公共讨论的视野，借此来寻找或发现我们一直分享的某个极强悍又敏感的社会的法律伦理基础。人是视觉动物，因此我不大相信，人们可能就无法感知的概念或价值的辩论而改变观点，却可能仅仅因看到了某个事实而修改自己的判断。     抽象辩论还很容易让争论者势不两立，对着概念叫真；而一旦附着于具体事实，就会发现，一般主张截然不同，在具体判断上，未必分歧巨大；而生活总是具体的。我一贯坚决反对废除死刑，[40]但面对药家鑫案，基于独生子和亲子关系的复杂利益这些经验事实，我认为可以减少死刑立即执行的适用。     坚持自己的，我也尊重他人基于自身情感和理智的判断，不比别人少真诚，也不比别人更少通情达理。但即使都通情达理，也都经过了认真细致诚恳的交流和争论，对世界上许多事情，我们常常还是不能达成一致。[41]合乎情理并不指向某个确定的且唯一正确的结论。一个人判5年对，判5年半就绝对错了？法律判决书上的精确不是因为它真的很精确，而往往因为它很不精确。     本文关注和诉诸了“天理”，这很容易受误解：苏力主张回到天理或自然法基础上讨论难办案件，甚至是回到中国本土的天理。恰恰相反，这个分析表明，要有效回应我们内心看似基于天理的冲动，仅仅诉诸天理并不够。我至少提到了三个天理，杀人偿命，亲子关系，以及一人做事一人当；三者中哪个更天理呢？这不仅是对诉诸天理的一个反拨，也是对诉诸其他自然法（无论是人权还是其他什么普世价值）的一个警告。真正能触动我们的其实是一些具体事实，是关于后果的信息，而不是把这些事实贴上天理或自然法或人权的标签。     当然我也不支持简单回到教义学分析。天理和实证法规定中都有重要的社会伦理和后果考量。常规案件中，一般无需分析和展示这些考量，教义学就够了；但在一些非常规的难办案件中，法律人则必须努力发现并展示这些考量，首先也许不是说服别人，而是说服自己。这支持的其实是更多基于经验的社会科学研究和分析。     以上分析只希望有助于我们的判断不仅在道德上直觉正当，而且在社会后果上也合理和合乎情理。中国的司法和法学应当在一个个具体案件的激烈争论中变得更为理性和审慎，借此不但勾连中国的司法实践和社会的法律道德共识，更应在这一过程中有效地凝聚并塑造转型中国在相关问题上的法律道德共识。          【注释】     [1]例如，陈兴良的《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》（中国政法大学出版社2003年版）和《口授刑法学》（中国人民大学出版社2007年版），均没有谈论罪责自负原则。赵秉志的《刑法基本理论专题研究》（法律出版社2005年版，第158—160页）在相关篇章中也只是以“刑法的其他基本原则”为题简单讨论罪责自负原则。     [2]参看[德]马克思：《共产党宣言》，《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第274页。     [3]《刑法》第232条。     [4]文中所引与此案相关的信息出自下列报道，此后不再一一引证。冽玮：《药家鑫撞人杀人案开庭，律师辩称是激情杀人》，http：／／www．chinanews.com／fz／201I／03—23／2925228．shtml；《撞人捅死伤者大学生被逮捕，自述杀人理由》，http：／／society．people．com．cn／GB／8217／13357920．html；冽玮：《药家鑫撞人杀人案开庭 公诉方认可其自首情节》，http：／／www．chinanews．com／fz／2011／03—23／2926262．shtml，2011年4月5日访问。所有分析及其有效性均仅基于这些信息。     [5]参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第219～224页。     [6]最典型的是孔庆东的评论，参见http：／／club．china．com／data／thread／1011／2724／05／71／6—1．html，2011年5月10日访问。     [7]See Richard A．Posner，Frontiers of Legal Theory，Harvard University Press，2001，pp．225—251．     [8]“道德意识随因果联系意识的增加而减少：人们一旦认识到事物的必然结果，知道如何从所有偶然的和不重要的结果中把它分离出来，那么，迄今为止被当作习俗基础和被人们信以为真的无数想象中的因果联系也就不再能够存在了……”（[德]尼采：《曙光》，田立年译，漓江出版社2000年版，第8页。）类似的基于史料的研究结果支持了这一点，参见[法]福柯：《法律精神病学中“危险个人”概念的演变》，苏力译，《北大法律评论》第2卷第2辑，法律出版社2000年版，第470～495页。     [9]《刑法》第67条。     [10]依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（1998年）第1条，刑事诉讼法上的自首要求，犯罪嫌疑人或犯罪事实尚未被司法机关发觉，或虽被发觉，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，犯罪嫌疑人主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。此案中，在其母亲反复询问、开导并由父母陪同投案之前，警方已认定药家鑫有重大嫌疑。报道中称其已被警方“抓获”并接受警方讯问。因此，从教义学上看，药家鑫是否自首取决于这个讯问究竟属于法定强制措施的“拘传”还是仅作为侦查手段的、无法定强制力的“传唤”？     [11]《刑法修正案（八）》第8条规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。”     [12]《刑法》第49条。     [13]中国刑法规定的死刑有两种执行方式，立即执行和缓期两年执行。本文此下为叙述简洁和方便读者，分别以极刑和死缓代替。     [14]例如，傅雷对儿子傅冲的教育可参见傅敏：《傅雷家书》（增补本），三联书店1984年版，第1～2页。又想想如今在美国很红火，女儿刚刚同时被哈佛、耶鲁录取的“虎妈”。参见蔡美儿：《我在美国做妈妈：耶鲁法学院教授的育儿经》，张新华译，中信出版社2011年版，第1～26页。事实上，我很怀疑，药家鑫父母对孩子的教育就是受了《傅雷家书》的影响。     [15]参见杨小刚：《药家鑫：我想自己罪已至死；其父母将不出庭旁听》，《华商报》2011年3月23日。     [16]依据这一制度，当犯人的直系尊亲属年老且家无成丁，死罪非十恶，允许罪犯上请，流刑可免发遣，徒刑可缓期，将人犯留下以照料老人，老人去世后再实际执行。这一制度始于《北魏律·名例》；后代也承袭了这一制度。     [17]例如，《刑法》第49条规定“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”；《刑事诉讼法》第211条规定，人民法院在执行死刑时，发现罪犯怀孕的，应停止执行，并立即报请最高人民法院依法改判。又如，《刑事诉讼法》第60条第2款规定“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或监视居住的办法。”     [18]例如，《刑法》第53条关于罚金缴纳的规定，“由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除”，在2000年《关于适用财产刑若干问题的规定》中解释“所谓遭遇不能抗拒的灾祸”，包括“需要罪犯抚养的近亲属患有重病，需支付巨额医药费”的情形。2006年《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定，对于未成年罪犯实施刑法规定的“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，“一般不判处财产刑”。显然，如果判处，那么这个责任最终的承担者往往会落在其监护人身上。再如，《刑法》第59条规定，“没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必需的生活费用。”感谢车浩老师提供的这些相关资料。     [19]参见[古希腊]亚里士多德：《形而上学》，吴寿彭译，商务印书馆1959年版，第1页。     [20]See Daniel Kahneman，et al．，ed.，Judgment under Uncertainty：Heuristics and Biases，Cambridge University Press，1982，pp. 163—189；同前注[7]，Richard A．Posner书，第243～245页；and Cass R．Sunstein，ed.，Behavioral Law and Economics，Cambridge University Press，2000，pp．1—420。     [21]许多法律人可能还会提其他一些社会考量，诸如少杀、慎杀的刑事政策等。但我认为一审法院不应过多关注这类考量，对一审的要求是基于本案事实和法律做出判决，这类考量过早介入容易遮蔽对本案事实和法律的考量。就判决对于受害人和／或其亲人而言，这类与本案不直接相关的社会论证和表达也缺乏说服力，并且不明智。     [22]See Edward O．Wilson，On Human Nature，Harvard University Press，1988，pp. 149—168；Richard Dawkins，The Selfish Gene，Oxford University Press，2006，pp．1—265．     [23]因此，2005年美国最高法院判定，《美国联邦刑罚量刑指南》若是必须服从，就会侵犯了法官独立行使的司法裁量权，因此，该判决将《指南》降格，只是向法官“建议服从”。See United States v．Booker，543 U．S．220（2005）．     [24]参见[英]维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海人民出版社2001年版，第1～284页。     [25]“问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？”参见[美]科斯：《社会成本问题》，盛洪、陈郁译校，上海三联书店1994年版，第142页。     [26]参见陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，《法学研究》1996年第2期。     [27]参见韩流：《被害人当事人地位的根据与限度：公诉程序中被害人诉权问题研究》，北京大学出版社2010年版，第1～220页。     [28]新西兰地震后“中国驻新西兰大使馆希望新西兰，因中国实行‘独生子女’政策的特殊国情，向在基督城地震中失去子女的中国家庭发放特别抚恤金”，尽管新西兰政府在同情这一请求的基础上，基于现行法律拒绝了这一可能。参见《大使馆试图为遇难中国留学生家属争取额外赔偿》，http：／／chinese．net．nz／portal．php？mod=view＆aid=18499，2011年3月15日访问。     [29]根据中华人民共和国国家统计局最新发布的《2010年第六次全国人口普查主要数据公报》（第1号），中国大陆地区，平均每个家庭户的人口为3.10人，比2000年第五次全国人口普查的3.44人减少0.34人。略显陈旧但说服力依然的研究可参见风笑天、张青松：《20年城乡居民生育意愿变迁研究》，《市场与人口分析》2002年第5期；郑真真：《中国育龄妇女的生育意愿研究》，《中国人口科学》2004年第5期（“在……东部地区，农村居民的生育意愿与城市居民接近，即使在生育意愿最高的西部农村地区，也仅有少数妇女有多子女偏好。生育意愿的差距已经缩小到仅仅是一孩和二孩的差别。强烈的性别偏好已成为影响生育行为的主要因素”）。郑真真2006～2007年在江苏省对农村和城镇育龄妇女的抽样调查发现：符合生育二孩政策的女性4284人中，实际生育两个孩子的不到1／10；即使不考虑生育政策，也只有56.6％的调查对象认为一个孩子最理想，42.4％的调查对象认为两个最理想，而平均理想子女数仅为1.45个，高于该调查人群的实际生育水平。参见“江苏生育意愿和生育行为研究”课题组：《低生育水平下的生育意愿研究》，《江苏社会科学》2008年第2期。而郑真真2010年的跟踪调查发现，在满足二孩生育政策的妇女当中，她们的理想子女数低于2，希望生育的子女数又比理想子女数低0.20，现有子女数比生育意愿更低0.42；即使假设所有妇女都落实了她们各自的生育规划，生育的子女也只有1.2，远达不到意愿生育的子女数（1.49）。郑真真：《从江苏调查看生育意愿与生育行为》，《人口研究》2011年第2期。     [30]参见樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，《法律科学》1998年第1期；陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期。     [31]《三大纪律八项注意歌》。     [32]中央电视台新闻台2011年3月23日《新闻1＋1》。     [33]参见http：／／bbsl．people．com．cn／postDetail．do？id=108453656，2011年4月5日访问；同前注[6]。     [34]对这些理由的一个综合性学术概括，可参见梁根林：《刑事制裁：方式与选择》，法律出版社2006年版，第110～116页。     [35]旧约《申命记》19章21节，“要以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚”；《出埃及记》21章23～25节，“若有别害，就要以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚，以烙还烙，以伤还伤，以打还打。”孔予则主张“以直报怨”。关于以直报怨的理解，可参见苏力：《早期儒家的人性现》，《法制与社会发展》2010年第5期。     [36]See Friedrich Nietzsche，Gay Science，ed．by Bernard Williams，trans．by Josefine Nauckhoff，Cambridge University Press，2001，pp．110—112，p．151．     [37]参见苏力：《面对中国的法学》，《法制与社会发展》2004年第3期。     [38]参见桑本谦：《理论法学的迷雾——以轰动案例为素材》，法律出版社2008年版，第8～25页。     [39]许霆案就是一个例证。参见苏力：《法条主义、民意与难办案件——从许建案切入》，《中外法学》2009年第1期。     [40]参见苏力：《法律与文学》，三联书店2006年版，第76—80页。     [41]参见[美]拉莫尔：《现代性的教训》，刘擎、应奇译，东方出版社2010年版，第166—189页。      进入 朱苏力 的专栏    进入专题： 药家鑫案 死刑 罪责自负    文章分享到 ： 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编： frank 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益学术 > 法学 > 刑法学 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/44908.html 文章来源：本文转自《法学》2011年第6期，转载请注明原始出处，并遵守该处的版权规定。