爱思想 | 朱苏力：从药家鑫案看刑罚的殃及效果和罪责自负

朱苏力：从药家鑫案看刑罚的殃及效果和罪责自负

——纪念《法学》复刊30周年·名家论坛（一）

进入专题： 药家鑫案 死刑 罪责自负   
● 朱苏力 （进入专栏）  

    【摘要】刑罚总是会以某种方式波及或连累罪案的另一类受害人——罪犯的家人。为适度限制严重的殃及效果，中国社会长期实践并获得广泛接受的一个惩罚原则是，即使死刑罪有应得，但当罪犯是独生子女时，在某些案件中，可略微减轻罪犯的惩罚。当代中国可以借此进一步丰富罪责自负原则，从理念层面更多转向经验层面，这也是针对中国目前独生子女政策实践和刑事和解实践的必要刑事政策调整。
    【关键词】药家鑫案；死刑；罪责自负；殃及效果
    
    罪责自负早已确定为中国刑事司法的基本原则。如此明确和确定，乃至今天许多刑法学者的教科书和专着甚至不大讨论这一原则了。[1]这一原则被理解为，罪犯承担刑事责任，刑罚只及于罪犯本人，不连累无辜者。这一原则体现了现代自由主义、个人主义的政法哲学的理想，与现代市场经济要求的个人本位的权利责任体制相辅相成；而现代社会和市场经济的实践，正如马克思等学者指出的，[2]也趋向支持和推动着包括罪责自负在内的个人自由。
    本文则试图论证，即使恪守罪责自负，罪名和刑罚由罪犯承担，但由于人的社会性，即与他人的千丝万缕难以割断有时也不应割断的联系，在经验层面，刑罚还是可能，甚至难以避免，波及、连累、冲击直至殃及无辜的他人。不可能找到更好替代；而且这种影响也是代价，客观上就——通过罪犯本人及其家人的理性算计和行动——有遏制犯罪的效果，刑事司法对这类影响也就只能视而不见了。然而，在某些特殊的刑案量刑中，作为刑事政策追求和制度考量，在制定法框架内，在社会公众认可的“公正”前提下，刑事司法应尽力降低公正惩罚可能给无辜者带来的重大乃至灾难性的影响；本文仅关注这种“殃及效果”。
    这是一篇法理文章，引发思考的是药家鑫驾车撞人杀人案。
    
    一、“故意杀人的，处死刑……”[3]    
    不轻信媒体，但当2011年3月23日法庭开审时，辩护律师以“属于激情杀人”为药家鑫驾车撞人后杀人的行为辩护时，我判定，药家鑫的死罪没什么像样的辩解。[4]    许多民众谴责辩护律师的这个说法。但没有证据表明药家鑫预谋杀人（法理上处罚最重的杀人），更可能是临时起意冲动杀人（惩罚次重）。说“属于”，表明辩护律师并不认为药家鑫“是”激情杀人（惩罚最轻）；只是希望——无力也无望地——把药的杀人行为划归法官可能酌情从轻惩罚的杀人类型。这是律师基于法定职责的勉力而为，透露的反倒是“勉强属于”、“很难属于”，甚至“不属于”。真能找到更有力的法律辩解，律师不至于如此。
    社会公众应充分理解和尊重律师的这一牵强。都生活在这个社会，必定分享普通人的道德情感和判断，但律师的法定职责不是参与社会的道德合唱，而是在法定范围内尽可能地为刑事被告辩护，在这种群情激愤的案件中，必须维护有可能被无意忽视的被告的合法权益。尽管这种逆流而上的职责常常令律师尴尬。
    是的，开车时注意力不集中，干其他事，已经违规；撞了人，不救人，怕负责，无法原谅，却也还可以理解；只因为“担心受害人记住我的车牌号码”（这是受害人维护自己的正当权利，并且各地都曾有撞人后驾车逃逸的现象），就掏出背包中约30公分的利刃，将受伤女工扎八刀，直至死亡，这种残忍令人发指，天理难容。这种伤害其实是任何刑事惩罚或民事法律救济都无法弥补的，而受伤害的还有死者的家人和父母。
    即使是冲动，是“一念之差”，也不构成有效辩解。法律惩罚的是导致或可能导致恶劣社会后果的行为，不惩罚思想，哪怕行为确实与思想有关，哪怕有时也会把（事实上经常把）行为人的思想状态纳入定罪和量刑的考量。但也不是法官真的看到了行为人当时的“思想状态”，不过是基于证据的一个判断。[5]    但就理解此案而言，这个“差”有点意义。主要在于，即使暂时搁置道德评价，仅就少惹麻烦而言，药家鑫的行为在外人看来也没道理：就在西安城边上，撞人后杀人，就算你逃脱了伤者的“纠缠”，怎么可能逃脱法律的、乃至良知的“纠缠”？但没道理却不是说他的选择不理性。“害怕纠缠”；从背包里掏出刀，刺了八刀，都表明药家鑫故意杀人，非杀死不可。可以说药家鑫“疯狂”或“丧心病狂”，但这是修辞，其实这就是药家鑫的理性选择：想用杀人来逃脱纠缠，来逃脱惩罚。这个选择不道德，也不合情理。个体的理性选择从来不等于社会认可的道德、理智上的正确选择。生意人总是算了又算，亏本的却屡见不鲜；人人都想婚姻幸福，家庭不和打离婚官司的也大有人在。
    因此，民众对药家鑫的愤怒完全正当，尽管许多表达比较情绪化。[6]但这种情绪反应符合理性，而并非不理性；情感和理性并非不兼容。[7]事实上，如果药家鑫只是劫财杀人，人们的愤怒程度或许还不至于如此强烈。有种种研究和观察表明，某种行为越是无法理解，人们的道德情感反应往往越为强烈，[8]因此很容易将药家鑫这种让人没法理解的行为归结为毫无人性，草菅人命，乃至有人根据事后了解的死者情况将之上升为歧视农民工。但这样的上纲上线在经验上和逻辑上都站不住脚。
    律师为药家鑫提出的另一个辩解是药家鑫有自首这一法定从宽情节，[9]自首在法律教义学上虽有争议，[10]但从后果主义的角度看，这个争论没有太大意义。刚刚通过的《刑法修正案（八）》相关条文甚至表明，坦白的仍可从轻处罚。[11]但这只是可以从轻处罚而非应当从轻。
    律师向法庭提交的其他信息和材料没有法律意义。药家鑫成长中没有污点，学习成绩优秀，获得各种奖励等，只证明药家鑫过去清白，某些方面有才华，在一定程度上或许也可以预测他——如果能获生——未来不大会再犯罪；但药家鑫杀人时的残忍令这些材料黯然失色。不少贪官至少当年也是干了事的，有能力、也有才华，不是一开始就贪污的。
    药家鑫关于自己经历的叙述：从小父母管束极严，每天学习、练琴，甚至被父亲关在地下室，只有吃饭才能上楼，乃至一度有自杀的念头等，也许有助于人们理解药的行为个性，反思家庭教育，却不具有法律意义。这种经历与药家鑫杀人之间有联系吗？有多少联系？谁小时候或年轻时没有某种“精神创伤”：成绩不好，挨打；成绩太好，骄纵；没朋友，孤独；朋友多了，受了不良影响；生活顺，说是没受过挫折；挫折太多，则说生活太不公平。中国人实在能说，不要验证，就什么都能说得通。只能听听，谁当真，谁是傻子。
    综上所述，我认为，除了一个“可以从轻”的“主动交代”，药家鑫没有任何单独的像样的法律辩解；综合考量也无法形成一个非常强有力的辩解。
    
    二、“……怀孕的妇女，不适用死刑”[12]    
    蝼蚁尚且偷生，俗话说，好死不如赖活着。如果出庭律师必须是“一根筋”，法律人则必须“两头堵”。面对死刑，考虑应当、也必须，尽可能周全。想来想去，有一个事实，我认为，对量刑或许还有点分量，尽管在制定法上没有根据。
    药家鑫是否独生子？没有准确信息。但从药家鑫的年龄，其父母的情况，家庭居住地，特别是中国这代人的一般家庭状况，我推断他很可能是独生子。这是个值得纳入量刑考量的因素。
    独生子女本身丝毫不能减轻药家鑫的罪恶。我关注的是极刑[13]对药家鑫父母会有什么重大影响？药家鑫的母亲已退休，估计其父母在50岁上下；这意味着他们不可能再生育，不再有子女。即使药家鑫罪有应得，极刑对其父母也是毁灭性的。无论因为什么，“老来丧子”自古以来是普通中国人的三大人生悲剧之一；对药家鑫的父母来说，药家鑫的极刑还意味着自己“断子绝孙”。因此，自古以来，无论孩子犯了什么罪，哪怕是受苦受累，倾家荡产，甚至是尽受社会谴责和歧视，父母都希望孩子活着，尤其是对独生子。
    这一点许多城市年轻人也许已难感受，但在传统中国，断子绝孙是正式刑罚之外自然和社会可能给予生者的最大现世惩罚或称报应；对于如今的许多中国人，儿女也几乎就是生命的全部意义。父母对药家鑫的严苛管束就是这种厚望的证据之一。
    司法面对的不再简单是，药家鑫不死是否天理不容；还有，应当不应当以及能否给药家鑫父母留一个活下去的理由——饶药家鑫不死？这也是一个天理。这同样考验我们的良知，考验我们的人性。
    这是药家鑫父母的报应，谁让他们不好好教育孩子！气话。这个判断是从药家鑫杀人这个结果倒推出来的。药家鑫父母对儿子其实一向管教很严。
    但管教不得法；扭曲了药家鑫的性格和心理，没有人性关照，害人又害己！问题是，教育不得法与杀人之间究竟有没有因果关系，并不确定；不能因为有这两个现象，就认定其有。其实，在中国，甚至在华人家庭，很多男孩甚或女孩都受过类似甚至更为严苛的家庭管教；孩子的心理并非扭曲了。[14]严苛管教，即使后果不佳，在中国的社会评价也历来高过对孩子不管不问或听任发展。
    还有，在现代社会，不管是否愿意，教育孩子的责任客观上已经从家庭大大转移给了社会（包括但不限于学校，从托儿所开始）。至少从时间上看，父母的管教远远少于学校的管教。是不是各类学校或多或少地都该为药家鑫的行为负点责？
    给上大学的儿子买车，这不是法律上的过错，也不是有社会意义的过错。就算有点“溺爱”，那也只是舔犊之情。今日中国中等收入的独生子女家庭，只要儿女真的需要，父母省吃俭用都会满足孩子。
    定罪量刑本不应考虑家庭贫富，考虑了有违法律面前人人平等原则，更重要的是开了这个口子，长期来看，更容易为权势利用。但我还是想说，药家鑫不是什么“富二代”。我没车，不开车，不懂行情，上网查了查，药家鑫开的雪佛兰科鲁兹，价格在10～15万元之间，是低档或偏低档的车。另外，其父转业后，一直没固定职业；母亲2008年下岗，下岗工资只有六七百块。[15]药家最多也就是个中产家庭。轿车很可能是用转业费买的，为了孩子学习和打工（钢琴家教），哪怕是药家鑫自己有点虚荣。
    上面的分析如成立，则表明，药家鑫杀人，其父母没有法律上的过错，也没有应受社会伦理指责的过错。孩子犯罪，归咎家庭，在中国传统社会，很有道理；但今天，在都市社会，需要与时俱进的冷静的经验分析，不能简单沿袭“子不教，父之过”。
    甚至，药家鑫父母也是被卷入此案的间接受害者。他们已被列为此案附带民事诉讼的共同被告，若判定支付，实际支付者只能是他们；药家鑫还令父母愧对死者家属和社会；之后的审判和量刑会让他们度日如年，倍受煎熬。
    一个体面的法律和司法中可以，甚至应当，有这一丝怜悯。在依法执行必须的公正惩罚之际，社会应尽可能避免严重殃及无辜者。如果因为这丝怜悯，药家鑫免死，只受到了次严厉的惩罚，那也不是宽容罪犯，而只因为共和国的法律承诺给予公民同等法律保护，包括对刑事被告的父母，只要他们守法和无辜，而这个连带的好处不幸落到了药家鑫头上。
    这混淆了天理和国法！是的。但这并不丢人，也不天然错了。我不是在判决，我只是在分析道理。这种混淆只是不符合某些——还不是全部——法律人的信念而已；但可以用信念来评判对错，信念却不是对错的标准。标准一定来自信念之外。一定要说它错了，那就得证明，或是有逻辑错误（形式主义），或是后果糟糕（实用主义）。证明责任在批评者。
    但我更想提醒：此案中，无论是认为药家鑫不死天理难容的民众，或是基于废除死刑或人权而主张药家鑫免死的法律人，诉诸的其实主要的还真不是制定法，而是隐藏在背后的天理／自然法，制定法的理由追随着判断而来，是外包装。如果不针对各自的天理，仅仅诉诸必须且重要的制定法教义分析，就是避重就轻，“顾左右而言他”。还有一个理由。面对的是同一个法律文本，双方却严重对立，这就表明，仅仅诉诸实证法，有时不够用，需要一些支援。没有什么特别坚实的理由，不让这个小小的天理参与进来。
    也不是一点制定法“包装”都没有。中国历史上对非“十恶”犯罪“存留养亲”，[16]就是这一思路的实证法实践，曾持续上千年。那是古代！但古代中国能有这份人性或“人权”考量，为什么今天不能有？因为外国没有！这并不证明古代中国错了，或许，这只证明了外国在这一方面少了一点人性或人权的考量。
    也不只是古代中国。当代中国刑法的规定，审判时怀孕的女性不执行死刑；实践中，据我所知，这扩展到所有喂奶女性——当然了，得是亲生，还得是婴儿；对怀孕或哺婴的女性，只要可能，就不收监。[17]这其中的道理，都是想尽可能减少惩罚（或有惩罚意味的强制性措施）对无辜者的殃及效果。刑事司法中还有其他性质类似的法律规定和司法解释。[18]这表明，中国刑事司法实践中一直都有一个尚未明确表达和着意贯彻的原则：若法定刑罚严重殃及无辜，可对罪犯降等惩罚，以防止无辜者的重大权益被毁。或许，这真是一个天理，或一个公理？
    再换个角度，这也可以视为对现代刑法基本原则之一——罪责自负在经验层面的一种重述。是，在制定法层面，药家鑫极刑没有惩罚药家鑫的父母，不违背罪责自负。但为什么要有这个条件限定句呢？仅此，就值得甚至要求我们对适用极刑格外审慎。
    本文的思路其实首先始于对此案法定受害者及其家人的关切：药家鑫当庭流泪、下跪和忏悔太容易打动这批以药家鑫校友和法学院学生为主体的旁听者。我批评旁听者的安排，不仅因为，从理论上看，这批听众容易偏向药家鑫；而且，由于人是视觉动物，[19]也由于梯维斯基和卡尼曼揭示的有效启示（availability heuristic），人们更关注自己眼前的人和事，因此容易导致判断偏差。[20]只要受伤的不是自己，宽恕总是很容易的。具体到此案，庭审可能冲淡的法律权益有：（1）因死亡无法出庭表达的法定受害人。（2）因公诉而难得自我表达的死者家人。（3）因儿子犯罪无颜面对公众的被告父母。
    就刑法和刑事诉讼法的规定而言，本案受害人只是死者。但从社会层面看，死者的丈夫、孩子甚至父母也都是此案的间接受害人；但不能忘了，药家鑫父母是这一犯罪的另一类间接受害人。药家鑫被处极刑后，死者的亲人毕竟获得了法律、国家和社会的支持；作为间接受害人不是耻辱，没有羞愧；死者的丈夫和孩子毕竟年轻，而年轻就有希望；即使死者的父母也还有其他后代（至少是第三代）。而这些，药家鑫父母一样都不会有；他们的前途是黑暗且漫长的巷道，甚至不是隧道。
    这当然是他们的在劫难逃，谁也救不了。但法律人，甚至不仅是法律人，需要更为开阔的人性关怀，也需要一点勇气来坚持这种人性关切，让药家鑫父母也进入我们的视野，不能仅仅因为与罪犯的亲子关系就否认此案也涉及值得些许考虑和保护的他们的权益。
    这当然不是药家鑫免死的决定性理由，却是个理由，还是一个有实在后果的理由。会同法律上可以从轻的“交代”情节，以及其他与本案直接相关的有意义的社会考量，[21]例如，死者不能复生，药家鑫父母愿意并会尽可能支付、哪怕不可能完全弥补受害人及其家人的赔偿，药家鑫将受到除极刑以外最严厉的惩罚，这种惩罚具有足够的一般预防效果、不至于引发一些人臆测的更多撞人后杀人的现象（有几个人会因免死但终身牢狱就撞人后再杀人？）。
    你说得轻巧！你不是受害人，不是受害人的家人，你能感受这些受害者的痛苦和愤怒吗！在这类问题上，毫无疑问，判断常常与判断者的立场有关。但不必定如此，否则就否认了公正裁判的可能性。
    我们面临一个重大且尴尬的难题：是允许公正的死刑严重殃及罪犯的父母，还是，为了防止惩罚的重大殃及效果，允许像药家鑫这样的罪人免死而以其他严厉惩罚作为替代？
    不全是说理的问题；这需要一个公共选择。
    
    三、“你害了自己，也害了全家”
    
    始于，但不止于个案，针对分析中展示的殃及效果，我更关注的是其隐含的一般性法理，进而展现其在当代中国大背景下可能的司法实践意义。那才算论文，而不是时评。
    刑罚程度不同地影响无辜他人的现象并非偶然或个案，在刑事惩罚中一直且普遍存在。最恶劣的是各种形式的刑罚株连。近代社会以来已经以罪责自负的原则和司法实践予以废除，但其他形式的程度不同的影响无法彻底避免。大量的犯罪学研究都曾指出：父亲因犯罪坐牢，在社会层面上受“惩罚”的往往还有其妻子和孩子，家庭收入降低，陷于贫困，得不到父亲和丈夫本可能提供的保护、支持甚至教育等。“害了自己，也害了全家”，中国民众极为凝练和准确地概括了这种现象。
    这类影响对社会并不都是负面的。殃及效果客观上有遏制犯罪的效果；有些人会因此而自我遏制可能导致犯罪的冲动；父母亲也怕孩子“闯祸”牵连自己而加强对其的管教（事先预防）。民间的“报应”概念及其社会功能，在原理上，与这种殃及效果一致。因此，不应笼统拒绝刑罚的“殃及效果”；完全拒绝意味着社会必须放弃刑罚这种自卫武器。
    尽管如此，作为研究者和立法者，还是有必要考虑在刑事量刑上如何调整和限制“殃及效果”，无论是在政策层面还是在实践层面，都应力求避免给社会和刑罚自身追求带来重大的不可欲后果。“一人做事一人当”也是天理。换言之，作为刑罚的方针，殃及效果即使有收益，也要同殃及效果的“成本”综合考量，予以平衡。世界各国刑法采纳的罪责自负体现了这一追求；作为原则和规则，应当说，大致平衡了刑法中相关各方的权益。
    今天看来，罪责自负原则的实践效果可以调整。这一原则的政法哲学基础是原子化的个人主义，即认为理想社会中的个人将是相互独立、互无干扰的原子化的个体；即使当时的社会实现不了，那时的学者也相信社会发展最终会将每个人塑造成这样的个体。这一基本理念在当时的其他法律上也得以贯彻和推进，例如私有产权、意思自治等。
    历史发展和学术研究都已推翻了这个原子化个人主义的假定。社会生物学揭示的社会利益基本单位不是个体生物人，而是基因群体；[22]这意味着，即使现代市场经济趋于缩小基于基因的利益共同体，却无法把人变成完全独立的原子化个体。作为社会经验现象的“一损俱损”不可避免，且会永久存在。
    在法律的操作和技术层面，罪责自负的理论基础是后来概括的话语图像理论。这一理论认为语词可以精确对应现实，只要在概念层面界定清楚了，就可以确保对现实的干预和界定准确和精细，完全不影响他人。严格的罪刑法定主义和罪责自负原则都体现了这一理论。
    但这一理论也被后来的司法实践和理论发现推翻了。刑事司法上，严格的罪刑法定不仅无法面对纷繁复杂、层出不穷的犯罪现象，而且会限制必要的法官裁量权。[23]在理论界，后期维特根斯坦推翻了语言图像论，[24]证明概念主义无法直面真实世界的纠结。科斯则从另一个角度指出，真实世界中对每个权利的保护（自然，也就包括对权利的剥夺，即惩罚）都涉及到权利的取舍，他称之为权利的相互性。[25]实践和理论上的麻烦迫使司法从绝对罪刑法定走向了相对罪刑法定。[26]从哲学上看，这事实上是将法律和司法的哲学基础从语言图像论转到了约定主义（强调约定俗成）和实用主义（关心司法的系统后果）。但这种转变至少在中国法学界还没有经历自觉和系统的哲学和理论清理。
    罪责自负也面临这样一个难题。按照目前的理解，刑事惩罚，在法律的概念层面不连累他人；但在社会经验层面还是会出现不可欲的“殃及效果”。刑事司法可以固守传统，不理会可能殃及的无辜者权益，只求罪责自负在法律教义学上自圆其说。但这条路是鸵鸟战术；更重要的是，这样一来，罪责自负就失去了对刑事司法实践的指导意义，因此失去了原则本应具备的活力和生动。这也许是近年来罪责自负原则退出刑法学研究视野的重要原因。
    另一条路有风险，但从理论和实践方面看都值得进入，则是把罪责自负原则从理念层面渐进、稳妥地推进到经验层面，考察并研究即使公正的刑罚客观上还会以及如何影响到哪些可以且应予以保护的权益，在司法政策和实践层面予以利弊权衡，尽可能降低和压缩对无辜者利益和福利的重大和严苛的不利影响。这不是否定罪责自负，而只是与时俱进，追求罪责自负的当代重述或经验表达；有可能重新激活罪责自负，重获生动的实践意义。
    即使是为了保险，尊重法律的稳定，司法实践暂不推进，那么至少在理论上可以对此展开探讨。而这就势必要求在更为开阔的视野中来重新思考刑事司法如何有效保护一切重要的相关权益，以及如何综合平衡各种权益。
    其实这也就是当代中国刑事法学和刑事司法走过的和正在走的路。由于激烈的社会革命，中国的刑事法律实践曾侧重保护人民，打击犯罪（和罪犯），无论是在理论阐述上还是在司法实践上，都不太重视保护刑事被告和罪犯的权利——尽管在司法政策和实践上也给予了某些保护，包括前面提及的对孕妇和哺婴妇女的某些法定保护。改革开放以来，特别是依法治国以后，中国的刑事司法和法学界注意吸收和借鉴了特别是英美国家的相关法律和理论，强调保护刑事被告的权利。尽管仍然存在许多实践问题，但这一趋势是显然的。近年来，受害者学（并不仅仅限于刑法的法定受害人）的研究也开始发展。[27]从这个视角和这个趋势来看，都很难拒绝把刑事被告或罪犯的近亲属，作为间接受害人的权益纳入刑事司法和研究的视野。
    更有两个重大的社会事实强化了我的这一关注。
    第一是药家鑫案中凸显出来的独生子女犯死罪的问题。在先前的中国家庭中，父母往往有多个子女，这个考量就不太必要；即便有少数独生子女犯死罪，也可忽略不计（尽管司法实践中往往还是给予了酌情考量）。今天的情况变了，日益增多的家庭只有一个孩子，不限于城市户籍人口。可以预料，并且国外经验也表明，城市化和市场经济会改变人们的生育行为，少生优育已然如此；即使中国政府调整生育政策，也很难改变。孩子少了，对于父母的相对重要性（权益）就会增加。其中有些，如养儿防老，会因社会保险等公共福利的增加而弱化；但基于亲子关系的生物意义以及与此相联的某些社会意义（精神慰藉）却很难弱化。这类利益迟早会在社会层面凸显出来，要求关注，应当进入法学者和法律人的视野。在这一基本格局下，针对死刑判决，及早研究制定稳妥渐进可行的刑事政策和司法规则，保护这类期待利益和福利是必要的。
    这不是主张无论犯什么死罪独生子女都免死。我现在可以想到的起码有三个限定：第一，受“存留养亲”的限制条件“十恶”之启发，对诸如叛国罪、既遂恐怖犯罪（其实这几乎不能定义为常规的“犯罪”）和既遂直接故意危害公共安全等恶性犯罪，不适用；第二，对双亲已故的独生子女犯其他死罪，不再适用；第三，对已生育子女的独生子女犯其他死罪，也不适用。当然还可以细致分析和展开。
    我更倾向于另一种做法：一审法院量刑时完全不考虑是否是独生子女；判处极刑后，由罪犯父母向二审法院（高院）提出特别申请；若无例外，由高院甚或由最高法院依据规则和程序批准。这种做法的最大的好处是可以防止腐败、人情甚或民意对一审判决的干扰，减轻一审法官的压力，同时还可以更充分彰显法律的人性和最高法院的司法权威，也可能比较容易为受害人家人接受。在现有体制下，这也许可以直接归到死刑复核中去。
    我判断中国民众大致可以接受这一规则，就如同对《刑法修正案（八）》中75岁以上的老人一般不适用死刑的规定一样。这将是一条普遍性规则，对受害人也有一定说服力。值得法学家注意的是，在一些其实是有关法律的实践中，中国政府已经以独生子女作为理由要求或给予特别的关照。[28]历史上，只要涉及死亡风险的，中国政府也一直坚持这类实践，例如独子不当兵的政策。不能仅仅因为美国法或先前的德国法没有，中国学者就不敢提出这样的设想；不能因为之前只是在其他法律中，就不能在刑法中加以设想。
    当然，这不是一条没有风险的路。首先必须考虑的是，中国城乡地区生育格局不同，因此，这一规则是否会引发城乡对立？
    这个问题是有，但主要是在概念层面。因为中国社会正在快速城市化，生育行为在改变；相关人口统计数据和研究都表明，即使农村女性的生育意愿和实际生育率也一直在快速下降，只是比城市居民更偏好男女双全和男孩一些。[29]多子女家庭往往是想生男孩的结果，真生了，也就不生了，生不起了。法律人不下乡，他们的深厚关切因此长久萦绕着十几年前甚至是30年前的农民；文化多，但缺乏社会科学训练，对影响生育意愿和行为的经济社会条件变化不敏感，却会真相信有决定生育行为的传统文化。
    对农村多子女家庭也不是问题。依据上述思路，完全可以得出“独子”免死的政策（理由是，女儿出嫁，以及父母对儿子的特别期待）。这也不会真的歧视女性，因为恶性“自然犯罪”并判极刑的女性历来罕见，还不仅在中国。
    如果真有问题，反倒更可能出在城市。现今城市地区，也有些年了，确有些所谓上层社会人士以各种方式多生了几个孩子，甚至是几个儿子。但如果这样的家庭真有个儿子犯了死罪，执行了，你能说是歧视农民吗？宋丹丹的说法：我没说不，我说的是“呸”。当然，这很有点政治不正确了；但在时下，这也可能是政治太正确了。
    另一个值得考虑的问题是，这一做法会不会降低了刑罚的威慑力，引发更多的恶性暴力犯罪。这是另一个想出来的问题。绝大多数人都不是因为害怕刑罚而守法的。例如，对怀孕妇女不判死刑（包括死缓），对哺乳妇女事实上不执行死刑，女性并没因此更爱或更多杀人。对男性会有所不同。但刑罚的威慑力也不仅源自惩罚的严厉性，更源自破案率和实际惩罚率。只要大部分撞人杀人案都能破，会有几个独生子撞了人，仅因为不会判极刑只是判死缓，就一不做二不休，杀了算了？那才真叫丧心病狂呢！
    但诸如此类的小疑问还是值得认真对待，也不少；也需要对现行制定法和相关司法解释做全面梳理。但这不是本文的关注点。现在首先是思路问题，别慌着把婚纱都穿上了，男朋友却还不知道在哪。
    要求在经验层面关注罪责自负的另一社会现象，是眼下全面展开的刑事和解。尽管民间的一些简单概括如“花钱减刑”，很不准确；但予以种种限定后，这种效果还是有的。但这也不必然是坏事：在中国经济社会发展的条件下，坚持必要的刑事惩罚，同时给某些刑事案件增加半契约性解决方案，被害人或其家人由此获得了更多法律救济的选项，可能获得更为及时和有效的物质补偿，这是好事。
    值得关注的是：至少某些刑事和解，导致依据罪责自负本应由罪犯本人承担的部分罪责转变成经济赔偿，并借此转移给了家人，有时给家人带来巨大的难以承受的债务，严重影响家人的福利。我不质疑——事实上我支持——罪犯亲人为减轻罪犯可能承受的刑罚自愿做出的这类努力。但立法者、法院和法学研究者也必须关注这种司法实践可能引发的社会后果。如果某罪犯为获得受害人家属某种程度的宽恕而支付30万元赔偿，减了刑，这笔钱实际由其父母兄弟支付，并且这个家庭并不富裕；那么，在一定意义上，如果这个罪犯实际上是把自己应承担的刑事责任，用经济学的话来说，把自己犯罪的成本，转移到了自己父母兄弟身上。这当然不是刑事惩罚，却是连带责任，还有点刑事的影子。这并不是笼统地反对刑事和解，我只是借此分析建议刑事司法必须注意对相关重要权益的保护，不能让罪犯受到的惩罚或支付的代价太低，这既可能引发民众对刑事司法的不满，也有损司法的权威。
    从这个层面来看，就可以理解近年来有争议的犯罪的社会危害性概念，[30]并不是一个形而上的空泛概念。它有明确的经验内容：犯罪危害的不仅有犯罪的直接受害人，受害人亲属，甚至可能经由刑罚、刑事和解殃及或掠夺罪犯直系亲属的经济和社会权益。因此研究和关注刑法适用和刑事政策上如何注意保护包括罪犯的无辜亲人的权益，对于刑事和解的完善也有重要意义。
    至少借此可以给目前刑事和解实践设定一条“监管”的底线：刑事和解无论如何不能过度侵犯罪犯家人的基本权益；司法必须对此类争议的解决承担起这份责任。从长远来看，这对培养法官和法律人的社会公平意识和政治意识，综合平衡各种相关社会利益，摆脱法条主义，走出抽象的程序性保护犯罪嫌疑人和罪犯都有益。
    
    四、“第一说话态度要和好，尊重群众不要耍骄傲”[31]    
    前面说了，这个问题需要公共选择。公共选择中当然应包括法律人直面问题和公众的理性讨论。但在药家鑫案的社会热议中，我看到了一个有点奇怪的现象：一方面，网络上的表达绝大多数要求判药家鑫死刑；而另一方面，与之前许多涉及死刑的案子相比，法律人几乎失语了。公安大学的李玫瑾教授只是在中央电视台，从犯罪心理学的角度，对药家鑫的个性和行为作了些分析，[32]只是没有首先参与对药家鑫的集群道德轰炸，就引来了太多网民的集群道德轰炸。[33]    死刑案件很难让人心平气和；网络也趋于凸显情绪最激烈的表达；还反映了意见双方缺乏信任。但无论这种情况是好是坏，法学界都必须正视，力求以建设性的说理方式，避免以意识形态的表态方式或伪装为技术话语的意识形态方式，讨论死刑案和相关问题。
    首先要正视死刑，而不是简单贬斥死刑。这么说是因为，法学界有不少学者，包括许多学法律的学生，都大大低估了死刑的生物基础。出于善良愿望，即使不是把死刑本身视为恶，也常常把死刑存废看成一个纯伦理选择或文化选择，似乎只要法学界集体努力，说服了民众，或是通过强有力的政治领袖的政治决断，就可以废除死刑。
    不少法律人因此存在着一种基于自身法律知识和法治理想的骄傲和道德优越，听不出；因此也就谈不上尊重民众以激烈语言和情绪表达的他们认定的天理。更糟糕的是，许多法律人也没有能力或不愿努力直接面对深深扎根于人们内心的复仇本能。对死刑，他们好像也给了一些分析，其实和民众一样，只是站在不同立场上表态；也有人不急于废除，却不是基于对民众的理解和对相关利弊的分析，只是策略考量，暂时“迁就”民众。由此带来的必然是死刑问题上法理的贫困。一遇上引发社会热议的案件，除了表态，法律人从未给出令人信服或至少会让人予以考量的理由。
    就一般的反对死刑而言，法律人给的理由大致有：一是断言废除死刑是历史的潮流；二是枚举多少国家已经废除死刑；三是引证诸如贝卡里亚这样的法学学者的言辞；四是选择性引证某些可疑的研究成果，说死刑没有震慑犯罪的效果；五是死刑可能错杀人，为避免错杀，就应废除死刑，等等。[34]这些理由无论单独还是结合起来都没有足够的说服力。
    其实，无论是法学教授或者是普通民众，没有谁真的能看到什么历史潮流，有没有都是个问题。历史潮流其实是近代人类相信社会不断进步的一个形而上支撑（人类不断趋于完善），而这种说法与法学家的另一个形而上支撑，自然法／普世价值／人权（永恒不变），其实自相矛盾，但许多学者从来不管自己主张的内在逻辑是否统一。由此可见，他手中的牌不是历史潮流，而是信念。有信念不是问题，只是这样讨论引出了问题：隐含的居高临下的道德优越很容易令普通人反感。因为本来就没有多少人来到这个世界是准备严格按照真理生活的。即使我们到目前为止知道最确切的“历史潮流”或“自然法”或“真理”之一是每个人都将死去，还可能包括整个人类，我们还是反抗死亡。
    枚举外国同样没有必然说服力。榜样的力量有限。人到了一定年龄后，更多的是按照自己的内心感受生活，不是看着别人生活的。
    至于引证贝卡里亚等着名法学家的言辞，有说服力吗？除非你认为他有说服力。我还引证孔子和圣经呢，能说服反对死刑者吗？[35]在这些需要，并能够独自获得经验支撑的问题上，一个成人接受或不接受某个论断常常与论断者的声望无关，有关的更多的是这个论断是否符合接受者的感觉和判断；因此接受一定是选择性的。引证亚里士多德或杰弗逊都不可能让我接受奴隶制，尽管我可能接受甚至钦佩他们的其他论述。
    死刑肯定不能震慑全部暴力犯罪（反恐并没有杜绝出现新的恐怖分子），甚至不能震慑许多非暴力犯罪（否则怎么会有贪官前赴后继呢？）。但问题是有哪种刑罚能？这类研究都有非常严格的限定条件。只把结论搬过来，把限定条件全丢一边，这叫“忽悠”。而且，就算极刑不降低，收监以及其他刑罚也就肯定不会降低，那么是不是就该废除所有的刑罚，我们都改唱“让世界充满爱”好了？人类之所以长期使用和保留死刑不可能只是前人错了；如果是错误，那也如尼采所言，它们也已在历史的焙烤中变得坚硬，因无法否证，也无法拒绝，而成为此刻的真理了。[36]    至于第五点，逻辑更荒谬了。吃饭还可能噎死人，是否人类应禁止吃饭？死刑可能出错告诫我们的只是，死刑必须极为慎重，一定要事实清楚，铁证如山，裁判者一定要不存在合乎情理的怀疑；得不出应废除死刑的结论。
    之所以这么矫情或叫真，我只是想说，其实法律人手中没有能够一锤定音的超级炸弹或精确打击的巡航导弹，有的只是信念，尽管包装成了学术。我尊重但不能令我尊敬这些信念。光有信念不管用。面对汹汹“民意”，面对个案事实，你得有能力展开体面（decent）且有效果的沟通，即使最终也没达成一致。
    法学话语的无力还有另一种表现，在近年来引发社会热议的一些死刑案中，不直接面对普通民众的诉诸，一些法律人把自己的信念隐藏于法律人的技巧，一方面指责民众“实质正义”，另一方面用技术性和程序性法律包装自己的“实质正义”，试图先在个案免除罪犯死刑，然后逐步废除死刑。在刘涌案中，指责侦查中可能存在刑讯逼供；[37]在马加爵案中，指责贫困差别和社会歧视（尽管四位死者同样家境贫寒并且是马的好友）；在邱兴华案中，用精神病学的精神病概念置换法律的精神病概念；[38]在崔英杰案中，指责抽象的城管制度。
    这类战术有时有效，结果也可能有益，在此暂不做讨论。只是，就构建和塑造当代中国社会有关死刑的法律道德共识而言，其不成功。有时还进一步撕裂了社会。结果是，法学界和法律人的言说常常得不到民众的足够信任。李玫瑾教授受到的不公道抨击就是一个恶果；许多有理想有追求的法律人也都很郁闷、很委屈。另一方面，不敢得罪民众，有些法律人就拿个案中没接受这些法律人观点的法院出气。法院陷入双重压力，必须应对前后夹击：民众怀疑法院太容易为法律人所操控，法律人则常常指责法院不独立，为民众甚或暴民所胁迫。
    而在这些死刑案的社会热议后，有关死刑问题的学理讨论基本上没有任何推进。攻守双方基本各自固守自己的道德直觉和信念。在药家鑫案上，既没法从法律技术层面挑剔，某些网民又太激烈，法律人只能沉默。我只是在一些法律或法学院网站上看到法律人表态，不时夹杂了对暴戾网民的谴责，对司法不独立的悲叹。
    指责和悲叹都改变不了现实，法学界必须面对这个现实，在这样的现实中推进。什么叫作转型时期，这就是！你不可能指望立法机关或某个领导人下个决心，就废除或大大减少了死刑。法学家可以在许多其他方面指责他们不民主，但在死刑问题上，他们还真在实践民主，他们不可能不考虑中国社会中普通人的信念和感受。但另一方面，如果法律人将废除死刑寄托于立法机关和领导人的一言九鼎，这是否又与自己的民主理念相矛盾？
    即使反对死刑的法律人坚信自己恪守的是良知和天理，我认为，首先也必须理解，民众心中恪守的也许同样是天理。法律人一定要能够在这个层面上同普通民众展开对话。在对话中，诸如人权和普世价值这些词都是唬人的，不可能让人买账。法律人也不可能把所有死刑案都成功包装为法条主义问题，教义学分析或法律解释。近年来不少案件都表明，法律技巧的包装只有在相对狭窄的法律界，针对常规案件，才有效。一进入缺乏基本共识的领地，涉及的是每个人都能表态的案件，就一定会是各说各话，很难交流。[39]    在这种尴尬格局中，本文是一个几乎注定失败的努力。借着一个争议个案，我把独生子的父母，面临儿子极刑，肯定会遭遇的残酷和痛苦提出来，想把这个太容易被忽略的事实带进公共讨论的视野，借此来寻找或发现我们一直分享的某个极强悍又敏感的社会的法律伦理基础。人是视觉动物，因此我不大相信，人们可能就无法感知的概念或价值的辩论而改变观点，却可能仅仅因看到了某个事实而修改自己的判断。
    抽象辩论还很容易让争论者势不两立，对着概念叫真；而一旦附着于具体事实，就会发现，一般主张截然不同，在具体判断上，未必分歧巨大；而生活总是具体的。我一贯坚决反对废除死刑，[40]但面对药家鑫案，基于独生子和亲子关系的复杂利益这些经验事实，我认为可以减少死刑立即执行的适用。
    坚持自己的，我也尊重他人基于自身情感和理智的判断，不比别人少真诚，也不比别人更少通情达理。但即使都通情达理，也都经过了认真细致诚恳的交流和争论，对世界上许多事情，我们常常还是不能达成一致。[41]合乎情理并不指向某个确定的且唯一正确的结论。一个人判5年对，判5年半就绝对错了？法律判决书上的精确不是因为它真的很精确，而往往因为它很不精确。
    本文关注和诉诸了“天理”，这很容易受误解：苏力主张回到天理或自然法基础上讨论难办案件，甚至是回到中国本土的天理。恰恰相反，这个分析表明，要有效回应我们内心看似基于天理的冲动，仅仅诉诸天理并不够。我至少提到了三个天理，杀人偿命，亲子关系，以及一人做事一人当；三者中哪个更天理呢？这不仅是对诉诸天理的一个反拨，也是对诉诸其他自然法（无论是人权还是其他什么普世价值）的一个警告。真正能触动我们的其实是一些具体事实，是关于后果的信息，而不是把这些事实贴上天理或自然法或人权的标签。
    当然我也不支持简单回到教义学分析。天理和实证法规定中都有重要的社会伦理和后果考量。常规案件中，一般无需分析和展示这些考量，教义学就够了；但在一些非常规的难办案件中，法律人则必须努力发现并展示这些考量，首先也许不是说服别人，而是说服自己。这支持的其实是更多基于经验的社会科学研究和分析。
    以上分析只希望有助于我们的判断不仅在道德上直觉正当，而且在社会后果上也合理和合乎情理。中国的司法和法学应当在一个个具体案件的激烈争论中变得更为理性和审慎，借此不但勾连中国的司法实践和社会的法律道德共识，更应在这一过程中有效地凝聚并塑造转型中国在相关问题上的法律道德共识。
    
    【注释】
    [1]例如，陈兴良的《陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》（中国政法大学出版社2003年版）和《口授刑法学》（中国人民大学出版社2007年版），均没有谈论罪责自负原则。赵秉志的《刑法基本理论专题研究》（法律出版社2005年版，第158—160页）在相关篇章中也只是以“刑法的其他基本原则”为题简单讨论罪责自负原则。
    [2]参看[德]马克思：《共产党宣言》，《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第274页。
    [3]《刑法》第232条。
    [4]文中所引与此案相关的信息出自下列报道，此后不再一一引证。冽玮：《药家鑫撞人杀人案开庭，律师辩称是激情杀人》，http：／／www．chinanews.com／fz／201I／03—23／2925228．shtml；《撞人捅死伤者大学生被逮捕，自述杀人理由》，http：／／society．people．com．cn／GB／8217／13357920．html；冽玮：《药家鑫撞人杀人案开庭 公诉方认可其自首情节》，http：／／www．chinanews．com／fz／2011／03—23／2926262．shtml，2011年4月5日访问。所有分析及其有效性均仅基于这些信息。
    [5]参见[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第219～224页。
    [6]最典型的是孔庆东的评论，参见http：／／club．china．com／data／thread／1011／2724／05／71／6—1．html，2011年5月10日访问。
    [7]See Richard A．Posner，Frontiers of Legal Theory，Harvard University Press，2001，pp．225—251．
    [8]“道德意识随因果联系意识的增加而减少：人们一旦认识到事物的必然结果，知道如何从所有偶然的和不重要的结果中把它分离出来，那么，迄今为止被当作习俗基础和被人们信以为真的无数想象中的因果联系也就不再能够存在了……”（[德]尼采：《曙光》，田立年译，漓江出版社2000年版，第8页。）类似的基于史料的研究结果支持了这一点，参见[法]福柯：《法律精神病学中“危险个人”概念的演变》，苏力译，《北大法律评论》第2卷第2辑，法律出版社2000年版，第470～495页。
    [9]《刑法》第67条。
    [10]依据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（1998年）第1条，刑事诉讼法上的自首要求，犯罪嫌疑人或犯罪事实尚未被司法机关发觉，或虽被发觉，犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，犯罪嫌疑人主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。此案中，在其母亲反复询问、开导并由父母陪同投案之前，警方已认定药家鑫有重大嫌疑。报道中称其已被警方“抓获”并接受警方讯问。因此，从教义学上看，药家鑫是否自首取决于这个讯问究竟属于法定强制措施的“拘传”还是仅作为侦查手段的、无法定强制力的“传唤”？
    [11]《刑法修正案（八）》第8条规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。”
    [12]《刑法》第49条。
    [13]中国刑法规定的死刑有两种执行方式，立即执行和缓期两年执行。本文此下为叙述简洁和方便读者，分别以极刑和死缓代替。
    [14]例如，傅雷对儿子傅冲的教育可参见傅敏：《傅雷家书》（增补本），三联书店1984年版，第1～2页。又想想如今在美国很红火，女儿刚刚同时被哈佛、耶鲁录取的“虎妈”。参见蔡美儿：《我在美国做妈妈：耶鲁法学院教授的育儿经》，张新华译，中信出版社2011年版，第1～26页。事实上，我很怀疑，药家鑫父母对孩子的教育就是受了《傅雷家书》的影响。
    [15]参见杨小刚：《药家鑫：我想自己罪已至死；其父母将不出庭旁听》，《华商报》2011年3月23日。
    [16]依据这一制度，当犯人的直系尊亲属年老且家无成丁，死罪非十恶，允许罪犯上请，流刑可免发遣，徒刑可缓期，将人犯留下以照料老人，老人去世后再实际执行。这一制度始于《北魏律·名例》；后代也承袭了这一制度。
    [17]例如，《刑法》第49条规定“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑”；《刑事诉讼法》第211条规定，人民法院在执行死刑时，发现罪犯怀孕的，应停止执行，并立即报请最高人民法院依法改判。又如，《刑事诉讼法》第60条第2款规定“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采用取保候审或监视居住的办法。”
    [18]例如，《刑法》第53条关于罚金缴纳的规定，“由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除”，在2000年《关于适用财产刑若干问题的规定》中解释“所谓遭遇不能抗拒的灾祸”，包括“需要罪犯抚养的近亲属患有重病，需支付巨额医药费”的情形。2006年《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条规定，对于未成年罪犯实施刑法规定的“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，“一般不判处财产刑”。显然，如果判处，那么这个责任最终的承担者往往会落在其监护人身上。再如，《刑法》第59条规定，“没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必需的生活费用。”感谢车浩老师提供的这些相关资料。
    [19]参见[古希腊]亚里士多德：《形而上学》，吴寿彭译，商务印书馆1959年版，第1页。
    [20]See Daniel Kahneman，et al．，ed.，Judgment under Uncertainty：Heuristics and Biases，Cambridge University Press，1982，pp. 163—189；同前注[7]，Richard A．Posner书，第243～245页；and Cass R．Sunstein，ed.，Behavioral Law and Economics，Cambridge University Press，2000，pp．1—420。
    [21]许多法律人可能还会提其他一些社会考量，诸如少杀、慎杀的刑事政策等。但我认为一审法院不应过多关注这类考量，对一审的要求是基于本案事实和法律做出判决，这类考量过早介入容易遮蔽对本案事实和法律的考量。就判决对于受害人和／或其亲人而言，这类与本案不直接相关的社会论证和表达也缺乏说服力，并且不明智。
    [22]See Edward O．Wilson，On Human Nature，Harvard University Press，1988，pp. 149—168；Richard Dawkins，The Selfish Gene，Oxford University Press，2006，pp．1—265．
    [23]因此，2005年美国最高法院判定，《美国联邦刑罚量刑指南》若是必须服从，就会侵犯了法官独立行使的司法裁量权，因此，该判决将《指南》降格，只是向法官“建议服从”。See United States v．Booker，543 U．S．220（2005）．
    [24]参见[英]维特根斯坦：《哲学研究》，陈嘉映译，上海人民出版社2001年版，第1～284页。
    [25]“问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲？”参见[美]科斯：《社会成本问题》，盛洪、陈郁译校，上海三联书店1994年版，第142页。
    [26]参见陈兴良：《罪刑法定的当代命运》，《法学研究》1996年第2期。
    [27]参见韩流：《被害人当事人地位的根据与限度：公诉程序中被害人诉权问题研究》，北京大学出版社2010年版，第1～220页。
    [28]新西兰地震后“中国驻新西兰大使馆希望新西兰，因中国实行‘独生子女’政策的特殊国情，向在基督城地震中失去子女的中国家庭发放特别抚恤金”，尽管新西兰政府在同情这一请求的基础上，基于现行法律拒绝了这一可能。参见《大使馆试图为遇难中国留学生家属争取额外赔偿》，http：／／chinese．net．nz／portal．php？mod=view＆aid=18499，2011年3月15日访问。
    [29]根据中华人民共和国国家统计局最新发布的《2010年第六次全国人口普查主要数据公报》（第1号），中国大陆地区，平均每个家庭户的人口为3.10人，比2000年第五次全国人口普查的3.44人减少0.34人。略显陈旧但说服力依然的研究可参见风笑天、张青松：《20年城乡居民生育意愿变迁研究》，《市场与人口分析》2002年第5期；郑真真：《中国育龄妇女的生育意愿研究》，《中国人口科学》2004年第5期（“在……东部地区，农村居民的生育意愿与城市居民接近，即使在生育意愿最高的西部农村地区，也仅有少数妇女有多子女偏好。生育意愿的差距已经缩小到仅仅是一孩和二孩的差别。强烈的性别偏好已成为影响生育行为的主要因素”）。郑真真2006～2007年在江苏省对农村和城镇育龄妇女的抽样调查发现：符合生育二孩政策的女性4284人中，实际生育两个孩子的不到1／10；即使不考虑生育政策，也只有56.6％的调查对象认为一个孩子最理想，42.4％的调查对象认为两个最理想，而平均理想子女数仅为1.45个，高于该调查人群的实际生育水平。参见“江苏生育意愿和生育行为研究”课题组：《低生育水平下的生育意愿研究》，《江苏社会科学》2008年第2期。而郑真真2010年的跟踪调查发现，在满足二孩生育政策的妇女当中，她们的理想子女数低于2，希望生育的子女数又比理想子女数低0.20，现有子女数比生育意愿更低0.42；即使假设所有妇女都落实了她们各自的生育规划，生育的子女也只有1.2，远达不到意愿生育的子女数（1.49）。郑真真：《从江苏调查看生育意愿与生育行为》，《人口研究》2011年第2期。
    [30]参见樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，《法律科学》1998年第1期；陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期。
    [31]《三大纪律八项注意歌》。
    [32]中央电视台新闻台2011年3月23日《新闻1＋1》。
    [33]参见http：／／bbsl．people．com．cn／postDetail．do？id=108453656，2011年4月5日访问；同前注[6]。
    [34]对这些理由的一个综合性学术概括，可参见梁根林：《刑事制裁：方式与选择》，法律出版社2006年版，第110～116页。
    [35]旧约《申命记》19章21节，“要以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚”；《出埃及记》21章23～25节，“若有别害，就要以命偿命，以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚，以烙还烙，以伤还伤，以打还打。”孔予则主张“以直报怨”。关于以直报怨的理解，可参见苏力：《早期儒家的人性现》，《法制与社会发展》2010年第5期。
    [36]See Friedrich Nietzsche，Gay Science，ed．by Bernard Williams，trans．by Josefine Nauckhoff，Cambridge University Press，2001，pp．110—112，p．151．
    [37]参见苏力：《面对中国的法学》，《法制与社会发展》2004年第3期。
    [38]参见桑本谦：《理论法学的迷雾——以轰动案例为素材》，法律出版社2008年版，第8～25页。
    [39]许霆案就是一个例证。参见苏力：《法条主义、民意与难办案件——从许建案切入》，《中外法学》2009年第1期。
    [40]参见苏力：《法律与文学》，三联书店2006年版，第76—80页。
    [41]参见[美]拉莫尔：《现代性的教训》，刘擎、应奇译，东方出版社2010年版，第166—189页。
    

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