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王绍光：民主为什么是个好东西 进入专题 ： 民主    ● 王绍光 （ 进入专栏 ）       香港中文大学政治与公共行政系那间办公室太小，十几平米的空间装不下王绍光的那些资料。要知道他已经搜集了大约3000册有关民主理论的书，现在正想着用5至10年完成一个大的写作计划，探讨民主这个核心问题。     “一方面要破，一方面要立。破，是破除很多已经被一般人认为是公理性的东西。我觉得民主理论中有大量没有根基的东西，但真要破其实不容易，需要很多思想史和制度史证据。很多人一看你对他们熟悉的民主模式提出挑战，他要么认为你是反民主的，要么认为你是鼓吹不可能实现的乌托邦民主。而立有两方面，一是有什么可以替代现在的民主模式。二是能不能建立一套政治分析的新方法：什么样的生活是理想生活？什么样的政治制度是理想政治制度？我觉得有可能找到更好的方法。”     关于中国的政治转型，王绍光的思路可以用15个字概括：“广泛的民主，公平的自由，有力的国家”。“这三者之间并不是相互矛盾的，而是相互补充、协调并存的，是我们的安邦之道。只有国家具备适当的能力，才能实现广泛的民主和公平的自由；同时，也只有在民主、自由的条件下，强大的国家才不会变成张牙舞爪的怪兽——利维坦。”     “广泛的民主”中的“广泛”有双重含义。首先是民主的适用范围不限于政治领域，凡众人之事，所有利益相关者都应该有权利参与决策、管理。其次在政治领域，民主的形式也不限于竞争性选举一种，还可以采取抽签以及商议式民主等形式。     在《民主四讲》中他提了一个问题：过去两千多年中，民主一直被视为“坏东西”，富人担心穷人以民主剥夺他们的财产，知识精英认为大众没有治理国家的能力。到了最近一个世纪，民主却开始被当成“好东西”。为什么会有这样的演化？在他看来，此“民主”非彼民主，古希腊“人民统治”式的民主，已经退化为当代让精英通过竞取人民的选票来获得领导权的制度安排。     “公平的自由”是指消除贫困，消除两极分化，消除文盲，使所有人而不是部分人都能享受财产权、人身自由和政治自由。为了实现这个目的，就必须有政府干预，对社会资源作再分配（自由右派会认为这是对私有产权的侵犯）。     中国的自由派知识分子其实是“自由右派”，而被称为“新左派”的自己应该是“自由左派”，王绍光这么认为。双方共享自由之名，分歧在哪里呢？自由右派更关注人身自由和政治自由（言论自由、出版自由、集会自由、结社自由等）不受侵害；自由左派更关注经济自由和社会自由的实现，也就是满足人们基本的物质需求。     这种分歧，可以溯源于不同的价值观，也跟个人经历不无关系。王绍光认为他们那代人中，很多自由右派出身于1949年前的精英家庭，自由左派则更多出身于劳动阶层。他老家在山东的老解放区，父母都是从儿童团开始，参加抗日战争、解放战争，南下武汉，成为基层干部。“我们周围都是贫苦人家出身的人。这种对普通人的关注对我父母来说很重要，对我来说也很重要。”     “有力的国家”是实现“广泛的民主”、“公平的自由”的必要条件。有许多理论家认为弱势政府有利于形成和巩固民主，王绍光不以为然，提出应区分两种类型的国家权力：专断性权力和基础性权力。前者指国家“无须同市民社会群体进行正常的协商”就可以实施的权力，后者指国家在整个管辖领域内有效地贯彻政治决定的能力。在民主转型期间，国家行使权力的方式需要改变（削弱其专断性），国家能力本身却不应削弱。     这个信念最初可能是来自1992年俄罗斯之行的刺激。当时俄罗斯刚转型，迫切希望向西方学习，有一批人给他们制定了一个“500天计划”——500天把俄罗斯经济转变成市场经济，哈佛大学的一些人深深卷入这个计划。王绍光则是随耶鲁大学代表团去教俄罗斯人怎么搞民主。     眼前的俄罗斯让他吓一跳。“红场对面有个号称世界最大的百货商店GUM，里面除了售货员什么也没有，我都不知道售货员还站那儿干吗。有一个老太太拿了根香肠在街上卖，一小片一小片地卖。莫斯科著名的阿尔巴特大街上。当兵的把自己的奖章拿出来卖，现在卖的是假的，但那时是真的。他们把家里所有东西都拿出来卖，便宜得你难以置信。我两美金买了一大包最好的邮票，后来去丹麦买一张明信片4美金。有个同事（美国著名政治学家）买了一堆鱼子酱，后来被美国海关给卡下来了，以为他走私。之前相信管制放松，一有选举，事情都好办。但眼前俄罗斯那个惨状完全不是那么回事，这个观感对改变我的想法影响非常大。”     当年中国的情况也很令人担心。“中央政府能拿到GDP的5%左右。你至少要花1%-2%GDP的军费，然后还要养官员，还要资助不发达地区。这点钱什么也干不了。当时是连军队都养不起，政府给解放军的军费是所需军费的60%，其他靠‘打野食’，这是当时军队刊物用的词，就是允许军队去经商。90年代时满大街都是部队开办的招待所、传呼机店、洗脚房，什么都干，甚至去走私，搞得乌烟瘴气。”     1993年王绍光回国访问，公布了和胡鞍钢合写的《中国国家能力报告》，当时他们请了一些财政系统的人，财政研究所所长说的话他现在还记得，“他说国家没有钱，让军队也去创收，军队创收还不容易，拿枪上街去抢就行了！他非常不满，军队经商，太不务正业了。”     1993年王绍光回国访问，发布了与胡鞍钢合写的《中国国家能力报告》，认为中国应该从“放权让利”的改革走向“制度创新”的改革。提高国家能力，循序渐进向民主国家转变，最终成为一个“强有力的”民主国家。在他看来，将近20年后，不但中国的国家能力“比那时候好太多了”，而且中国的政治体制也在变化。     2011年，他发表长文《探索中国式社会主义3.0：重庆经验》，称重庆在中国进入“小康阶段”后，以大幅增加对公共产品和服务的投入，进一步提高全社会的福利水平，对探索中国式社会主义做出了有益的贡献。     “王立军事件”之后他对重庆的评价有没有改变？王绍光说他“看不出需要改变的理由”，“重庆经验是多方面的，是中国探索社会主义3.0版本的地方尝试之一，十分宝贵，不容否定。打黑只是建设‘平安重庆’中的很小一部分，而且受到广大人民群众的支持。即使有瑕疵（哪个地方敢担保打黑没有任何瑕疵吗？）也不能攻其一点，不及其余。”     《中国国家能力报告》促进了分税制的出台，同时也被人认为是在为国家权力辩护。加上强烈批评西方选举式民主，称赞重庆对中国式社会主义作了有益尝试，因为这类作为，王绍光被有些人视为政府智囊。但他否认了这种传言：“我的研究没一项是政府委托的，没任何人向我授意过，我也没有拿过一分钱的政府研究经费，都是我自己的兴趣。如果有政府的人看到，影响了决策，我觉得挺好，这没什么好遮遮掩掩的。我不是任何人的智囊。”          主权在民，治权在贤          人物周刊：在你看来民主是一种目的，还是实现某种目的的方法或程序？     王绍光：应该说两者都是。它既是一种目的，一种值得追求的好东西，同时也是一种工具。在民主理论中有大量讨论，认为它可以矫正腐败，可以使经济增长，可以使人们幸福等等，这都是把它当工具看。凡认为民主可以带来别的好东西的，都是把它当某种工具。当然，能不能带来那些好东西需要实证，不是说说就可以。     人物周刊：如果民主是一种目的，即便它不能带来其他好东西，本身也值得追求。     王绍光：当然，我相信民主本身也是好东西。在很大程度上这是一个信仰，真的去验证也比较困难。我觉得让普通老百姓参与政治生活，决定他们自己的命运，这是一个值得追求的目的。我的判断是普通老百姓有足够的聪明才智，知道自己想要什么，不需要其他人来为他们做主。这个判断并不是所有人都能认同，比如很多人会说老百姓没那个能力。批评我的人说我是民主原教旨主义者，他们认为原初意义的民主（Democracy，全体人民平等地管理国家和参与决策）实现不了，可能实现的是某种替代品，比如代议制。     人物周刊：现代国家在规模上远远超过古希腊城邦，全体公民直接治理国家不太现实，选出一些代表来似乎更可行。     王绍光：关于怎么选代表有一系列理论，说到“代表”，对这个概念可以有各种各样的理解。一种叫做描述性代表(descriptive representation)，就是说我选出了一群人，这群人的特征跟全体人民的特征是一样的。比如人民里面有多少比例工人农民，这群代表里就有多少比例工人农民。要选出这种代表，最简单的方法就是抽签。凡学过统计的人都知道,做调查需要找有代表性的样本。这种样本怎么才能产生呢？就是随机抽签。第二种叫做象征性代表(symbolic representation)，比如说教皇代表全世界的天主教徒，教皇当然不是在全体教徒中抽签抽中的，也不全体教徒选举出来的。还有一种叫做形式性代表(formalistic representation)，形式上是按某种程序选出来的代表。这三种代表的意义是完全不一样的。现在一般人接受的是形式上的代表，但如果真正从民主理论上来讲，显然描述性代表最符合民主理论，因为代表的特征跟人民整体一样。     当然精英分子会有疑问，抽签选出来的人里可能有聪明的、能力强的，也有笨的、能力不强的。我去过工厂和农村，跟工人农民接触过，也在世界一流大学工作过，我觉得人在知识上会有差别，在智力上并没有。我的看法是，在涉及根本利益的判断上，一般人的能力与所谓“精英”没有区别。他们不需要别人代表他们。用描述性代表最能在整体代表人民。西方研究民主的大家达尔也提到过一个“小人群”的概念，这个小人群是抽签选出来的，跟大人群在性质上一样。令人费解的是，达尔这个思想并没有被很多讲民主的人注意到，更不要说去发挥。过去二三十年，世界上有一批人已经在推动产生这种抽签选出来的代理机构，很多地方出现了很有意思的制度试验，同样让人费解的是，西方与中国的主流媒体完全忽略这些制度试验。与盖洛普民调齐名的美国民意调查公司“拉斯姆森报告”（Rasmussen Reports）今年二月公布，43%的美国选民认为，从电话簿中随机抽选出来的“小人群”肯定可以比现在的美国国会运作得更好。这大概会让不少“精英”大跌眼镜吧？     人物周刊：这样选出来的人的确可以代表民意，但未必能做需要专业知识的工作。     王绍光：有人问我：你到底主张什么？我说，主权在民，治权在贤。由人民决定国家的大政方针、总的走向，这是主权在民的体现，老百姓可以而且能够充分表达自己的意愿：他们希望看到自己生活的社会是怎样的社会。假如“十二五”有一个中长期规划，他们的意愿应该在里面得到充分体现。假如他们觉得改善民生非常重要，改善民生就应该体现在国家的大政方针里面。但并不是什么事都要全体人民亲力亲为。有些事是属于私人空间的，还有一些技术性上的、执行上的问题需要贤人。所谓贤人不光道德品质好，而且要有办好事情的专业能力。很多人把我的观点说成是选什么人都是抽签，其实我只是说选代表时抽签是可行的。用抽签的方法是选不出贤人来的，选举也未必行。          不认同竞争式选举的理由          人物周刊：我知道你认为竞争式选举有利于在资源、知识上占优势的精英，不够公平，但选举仍有其价值，比如在很大程度上使政府具有合法性。     王绍光：这么讲好了，只有3%、5%的人可以参加选举，只有拥有一定财产的人可以参加选举，跟所有成年人都可以参加选举相比，全民参选当然好得多，因为它在某种程度上让普通老百姓“可能”对政府和官员产生压力。我强调“可能”是因为在太多地方并没有产生压力，或者并没有产生这种压力希望带来的结果。     人物周刊：但至少民众感觉他是有机会影响政府的。     王绍光：对。我在康奈尔大学读书时，有位老师写过一本书The Consequences of Consent（《同意的后果》），讲的就是竞争式选举的后果，最重要的就是心理的感受，好像我一旦参加选举，就真的做了主一样。他的目的是说，这种感觉未必是好的，因为它使人们欺骗自己，使政府可以将人民大众影响政治的其他可能方式遮蔽掉。比如说革命可能是一种很好的方式，罢工可能是一种很好的方式，在街上骚乱可能是一种很好的方式。但选举让你感觉自己已经有一种所谓合法的方式，其他方式都是不好的。你感到满意，但那可能是虚幻的东西。     人物周刊：有选举也许让人产生一种能影响政治的虚幻感觉，但相比没有选举所引发的不能影响政治的真实感觉，还是要好一些吧？     王绍光：没有这种竞争式选举时，人会有一种虚幻的想法，就是一旦有了这种选举就能解决所有问题，至少是大问题，如腐败可以消除，社会不公可以减少。但如果他看看别的地方发生的事，就会发现不是那么回事。有时大家会犯一个统计学上的错误，比如看西方国家的政府都是以竞争式选举方式产生，所以西方社会就有这个好处那个好处。但不要忘了还有很多地方也有竞争式选举，却并没有产生这个好处那个好处。比如说印度。一进印度机场你就看到“Welcome to the largest democracy”，欢迎来到世界上最大的民主国家。但这个民主国家消除了腐败、减少了社会不公吗？。我们一般以为非洲的饥饿问题是最严重的，实际上印度挨饿的人比整个非洲加起来还要多。再看联合国开发计划署每年公布的人类发展指数，印度也非常靠后。印度的选举挺热闹，但不管是地方性的还是全国性的，选出来的官员很多有犯罪记录。当然，在没有竞争式选举的国家，很多人可能还是会有这种想象，觉得一旦有就会怎么怎么样。其实，印度已经算比较好的例子，更糟糕的例子比比皆是。     人物周刊：我们就说西方的竞争式选举民主吧，一般而言一个非民主国家向民主转型需要什么条件？     王绍光：其实什么条件都不需要。我说什么条件都不需要，是指在什么条件下都可能出现竞争式选举的政体，但它要存活下来就有条件了。如果什么问题都解决不了，竞争式选举的政体可能很快被唾弃。这种事情从上世纪五六十年代到现在出现过很多次。比如非洲、拉丁美洲某个地方出现竞争式选举，过了几年，大家觉得选举没带来任何好处，军事政变什么的就把它推翻了。所以竞争式选举的存活是有条件的。假设这个地方经济发展比较好，老百姓的生活有基本保障，生活里的恐惧感降到一定比重，引入竞争式选举虽然未必有明显的改善，但也没有使生活恶化。这时，这个政体可能可以存活下来。     人物周刊：假设这种转型是由执政精英中的改革派发起的，冲突可能也会小一些，比如说缅甸那种，是不是比由外部革命建立起民主政权稳定性更好？     王绍光：但没有来自民众的外部压力，几乎不会有内部改革。所以有时候你不清楚它到底算哪一类。比如说，埃及到底算是民众反抗促成的，还是内部精英发起的？很难说。缅甸最近发生的事还要看，但民众的外部压力也是很明显的。     人物周刊：我们是否可以预期缅甸的情况会比利比亚、埃及的好一些？     王绍光：更稳固几乎毫无疑义，因为它是一个被掌控的过程。“好”有几种可能性，一个是如果你把民主本身当作价值，它的民主成分是不是大幅度提高；另一个“好”是跟民主相关的各种工具性价值，经济发展、老百姓的福祉等。如果要用这两个标准，现在来判断缅甸的变化还太早。现在缅甸在民主方面没有太大变化，自由方面有一些变化，所以还不是民主改革，而是自由改革。          对中国政治转型的思考          人物周刊：去年国内有很多独立候选人参加人大代表选举，你怎么看这个现象？     王绍光：这是宪法所规定的权利，应该允许他们参选。我们在北大的时候，1979年还是1980年，选海淀区人大代表，还有竞选，发表竞选宣言，个个都好像选中华人民共和国主席一样。按说，选海淀区人大代表，你不讲海淀区的事我就不应该选你，但北大是一个非常特殊的地方，没有人讲海淀区的事，都是讲中国的历史、中国的未来、整个中国该怎么治理。所以那时候就有选举，很多地方都有，大学里面都有。     人物周刊：你有一本书叫《安邦之道》，为什么是“安”邦之道而不是“兴”邦之道？你是不是特别看重社会稳定性？     王绍光：确实这一直是我关心的问题。93年出《中国国家能力报告》时，如果我没记错，腰封上有“安而不忘危，存而不忘亡，治而不忘乱”这样几句话。因为当时确实很担心，如果没有一个正常运转的政治机制、财政机制，这个国家可能会出问题。中国古代的治国者从来都是以安邦为主线，兴邦当然最好不过，但最重要的还是安邦，这是每一代统治者都要面对的问题。     人物周刊：你对中国政治转型的思路是“广泛的民主、公平的自由、有力的国家”。20多年来一直是这个思路？     王绍光：应该是慢慢形成的。“有力的国家”是我早期就提出的。90年代初讲建设一个强有力的民主，认为有国家能力的国家是好的转型的必要条件；没有一个强有力的国家，可能越转越糟糕。至于“民主”，如果真正的含义是由人民来决定自己的命运的话，基本假定是平等，所有的人平等地参与、有平等的影响，获得大致平等的结果。用这三条来衡量的话，西方的民主参与是不平等的，影响是不平等的，结果当然是不平等的。08年奥巴马竞选时，美国出了本书，标题就叫《不平等的民主》，是一批美国政治学家几年的研究成果。据说奥巴马还把这本书作为他“change”的一个理据。所以我提出广泛的民主是跟这个观察连在一起的。自由也是。自由主义者讲的自由是，你不管我，我就自由了。但自由也是你能去做想做的事。政府不管了以后，很多人想做的事还是做不了，还是不自由，所以要追求公平的自由。     人物周刊：但你认为自由、民主、平等这些价值之间可能是有冲突的。     王绍光：对，有些自由派的人不清楚这一点，所有好东西都想要。白菜我也要吃，鲍鱼我也要吃，好像吃什么都没有成本，而且选择是无限的。十几年前有个美国大学的学者在中国做调查，说中国人全部支持自由、支持民主。我说你怎么调查的，他就说我做问卷哪，自由要不要？大家都要。民主要不要？都要。我说你这样问等于没问。你要问的是如果只能选一个，他选哪个。后来耶鲁几个学生跑到中国来跟北大的教授一起做调查，结果有60%中国人说社会秩序最重要，不乱最重要。如果要求被访者做出排序，你才能知道什么对他们是重要的。他并不是不要民主、不要自由，但是民主、自由跟社会秩序冲突的时候，很多人愿意牺牲前者。     人物周刊：在你看来，民主能把人们引向幸福吗？     王绍光：一方面我觉得有必要找一个能替代GDP的衡量社会进步的指标。另一方面我也讲过，提幸福是危险的。因为幸福是一个很容易被政府操控的词。幸福是主观的感觉，可能跟客观的东西有关，也可能跟客观的东西无关。有人说不丹人很幸福，但批评者会说不丹人的幸福，跟客观的社会发展指标没有关系。在我看来首先要满足人们的客观需求，比如降低婴儿死亡率，提高受教育程度、提高人均预期寿命等等。     人物周刊：也许在有些人看来这是个矛盾：你主张社会公平，而你自己可能过着超出一般水平的优越生活。     王绍光：有这个问题。西方著名马克思主义学者（G.A.柯亨）写过一本书《如果你是平等主义者，为何如此富有?》，大家不妨找来看看。我所关心的不是个体的问题，不是解决一个又一个乞丐的问题，而是问为什么会出现社会不公，如何可以从制度上消除社会不公。社会主义不是要把所有人变成与最穷人一样穷，而是要让社会中绝大多数、甚至全体人民都能过上安全、体面、有尊严、有意义的生活。          《南方人物周刊》本刊记者 施雨华 实习记者 苗卉 发自香港      进入 王绍光 的专栏    进入专题： 民主    文章分享到 ： 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编： frank 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益学术 > 政治学 > 政治时评 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/51543.html    

  选择字号： 大 中 小 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　本文共阅读 1 次 更新时间： 2012-03-18 22:33:34 柳飒：我国近代公民基本权利体制中的“短板”现象研究 进入专题 ： 公民基本权利    ● 柳飒       近代基本法对公民基本权利有所确认，但从法定权利到应有权利存在着事实上的巨大差距，为什么基本法不能保障权利规范的实施？为什么公民基本权利受损时不能得到有效的救济？因为在权利的体制中存在着“短板”。超验式的行政大权、悖论式的法律配置、虚幻式的司法救济是近代公民基本权利体制中的“短板”，它们决定了公民享有基本权利的“容量”几乎为零。“短板”是当权者因统治需要而设置的，是出于权力本位的设置，短板现象恰恰是法律移植、仿袭过程中进行文化重构的重要路径。     “短板理论”也称“木桶原理”、“水桶效应”，是由美国管理学家彼得提出，其核心内容为：一只木桶盛水的多少，并不取决于桶壁上最高的那块木板，而是取决于桶壁上最短的那块木板。管理学以此原理来警惕组织结构中的劣势部分，引发了多种管理手段的思考和推广，推进了企业管理、商业运作等领域的重大革新。受这一理论的启发，笔者认为中国近代公民基本权利体制中存在“短板”现象，因为从1908年《钦定宪法大纲》到1947年《中华民国宪法》，公民基本权利在基本法中得以确认并自成体系，可是，为什么公民的基本权利不能得以实现？为什么基本法不能保障权利规范的实施？为什么公民基本权利受损时不能得到有效的救济？笔者还认为中国近代公民基本权利体制中存在的“短板”，往往不是天然或是疏忽的短缺而是统治者的主观设置，因为短板现象恰恰是法律移植、仿袭过程中进行文化重构的重要路径。     下面就中国近代公民基本权利体制中存在的“短板”现象及其效应展开论述。          短板一、行政大权的设置          在宪政体制中，出于公民基本权利和自由的维护与保障，对行政权实行严格的限制和严密的监督，因而有了权力分立、依法行政、违宪审查等相关制度的设置，防范于未然与已然。考察中国近代基本法中行政权的相关规范，不难发现权能仍十分强势，主权实有者在权力的配置上往往设定可以桎梏公民基本权利的“按钮”，一旦启动则可将公民基本权利悉数剥夺。这一短板的具象是：正常时期可设置“强制权”即“遇有违反行政规则者，得行其强制之力”来限制公民基本权利；非常时期则“国家对于臣民有非常权”，即“人民苟以暴力抵抗命令之时，事小者用警察，稍大用宪兵，再大者用军队，尤大者，天皇可以宣告戒严焉。当施行戒严令之时，则举其平日归于司法行政所保护之臣民权利自由，一切置诸军队处分之下。”1     如，《钦定宪法大纲》的君上大权包括有“钦定颁行法律及发交议案之权（凡法律虽经议院议决，而未奉诏命批准颁布者，不能见诸施行）”；有“召集、开闭、停展及解散议院之权（解散之时，即令国民重行选举新议员，其被解散之旧议员，即与齐民无异，倘有抗违，量其情节以相当之法律处治）”；有“宣布戒严之权。当紧急时，得以诏令限制臣民之自由”；可以“在议院闭会时，遇有紧急之事，得发代法律之诏令，并得以诏令筹措必需之财用。惟至次年会期，须交议院协议”。皇帝享有立法权、紧急状态权、戒严权、控制议院的权力，无疑构成基本权利的巨大隐患。     之后的基本法虽没有了“君上”的字眼，却不同程度的保留了行政大权，如《中华民国约法》规定：“大总统召集立法院，宣布开会、停会、闭会。大总统经参政院之同意，解散立法院；但须自解散之日起，六个月以内，选举新议员，并召集之”（第17条）；“大总统提出法律案及预算案于立法院”（第18条）；“大总统为增进公益，或执行法律，或基于法律之委任，发布命令，并得使发布之。但不得以命令变更法律”（第19条）；“大总统为维持公安，或防御非常灾害，事机紧急，不能召集立法院时，经参政院之同意，得发布与法律有同等效力之教令；但须于次期立法院开会之始，请求追认。前项教令，立法院否认时，嗣后即失其效力”（第20条）。1947年《中华民国宪法》也规定有：“总统依法宣布戒严，但须经立法院之通过或追认。立法院认为必要时，得决议移请总统解严”（第39条）；“国家遇有天然灾害、疫病或国家财政经济上有重大变故，须为急速出发时，总统于立法院休会期间，得经行政院会议之决议，依紧急命令法，发布紧急命令，为必要之处置；但须于发布命令后一个月内提交立法院追认。如立法院不同意时，该紧急命令立即失效”（第43条）。     在基本法层面，国家元首享有紧急状态、戒严状态下的紧急命令权，这一制度是当非常事态发生时，为保护国家的生存及维护现存的立宪秩序而赋予国家元首采取暂时性应变措施的国家权力，这一权力的行使只能是为了维护国权完整、保护社会秩序或增进公共利益之必要，否则构成违宪。而且，“任何人或任何机构只要能够通过宣告紧急状态而攫取到这种紧急状态的权力，那么该人或该机构便是真正的主权者。”2因此，紧急命令权应在代议机构控制下合宪行使，否则将成为不受约束、至上的立法权。近代的集权者正是通过将自己的命令“紧急”化，成为实际的最高立法者，如，1948年5月10日《动员戡乱时期临时条款》3规定：“总统在动员戡乱时期，为避免国家或人民遭遇紧急危机，或应付财政经济上重大变故，得经行政院会议之决议，为紧急处分，不受宪法第39条或第43条所规定程序之限制”；“动员戡乱时期之终止，由总统宣告或由立法院咨请总统宣告之”。     正是凭借着基本法所确认的紧急命令权，政府的行政权被无限扩大。1942年3月29日颁布的《国家总动员法》4规定，政府于必要时“得对国家总动员物质征购或征用其一部或全部”（第5条）；“得对国家总动员物质之生产、贩卖或输入者命其储存该项物质之一定数量、一定期间，非呈准主管机关不得自由处分”（第6条）；“得对国家总动员物质之生产、贩卖、使用、修理、储藏、消费、迁移或转证加以指导管理，节制或禁止前项指导管理切制或禁止，必要时得适宜于国家总动员物质以外之民生日用品”（第7条）；“得对国家总动员物质及民生日用品之交易价格、数量加以管理制”（第8条）；“在不妨碍兵役法之范围内得使人民及其他团体从事于协助政府或公共团体所办理之国家总动员业务”（第9条）；“得对从业者之就职、退职、受雇、解雇及其薪优、月工资加以限制或调整”（第11条）；“得对机关、团体、公司、行事情之员工及私人雇用工役之数额加以限制”（第12条）；“得命人民向主管机关报告其所雇用或使用之职务与能力，并得施以检查”（第13条）；“得以命令预防或解决劳动纠纷，并得于封锁工厂罢工、怠工及其他足以妨碍生产之行为严行禁止”（第14条）；“得对耕地之分配、耕作力之支配及地主与佃农之关系加以厘定，并限期垦殖荒地”（第15条）；“对负币、流通与汇兑之区域及人民债权之行使、债务之履行加以限制”（第16条）；“得对银行、信托公司、保险公司及其他行号资金之运用加以管制”（第17条）；“得以对银行、公司、工厂及其他团体行号之设立、合并、增加资本、变更目的、募集债款、分配红利、履行依照及其资金运用加以管制”（第18条）；“得奖励、限制或禁止某种货物之出口或进口，并得增征或减免进出口税”（第19条）；“得对国民总动员物质之运费、保管费、保险费、修理费或租费加以限制”（第20条）；“得对人民之新发明专利品或其事业所独有之方法、图案、模型、设备，命其报告试验并使用之关于前项之使用，并得命原事业主供给熟练技术之员工”（第21条）；“得对报馆及通讯社之设立、报纸通讯稿及其他印刷物之记载加以限制、停止或命其为一定之记载”（第22条）；“得对人民之言论、出版、著作、通讯、集会、结社加以限制”（第23条）；“得对人民之土地、住宅或其他建筑物征用或改造之”（第24条）；“得对经营国家总动员物质或从事国家总动员业务者命其拟定关于本业内之总动员计划并举行必要之演习”（第25条）；“得对从事国家总动员物质之生产或修理者命其举行必要之试验与研究或停止改变原有企业从事制定物资之生产或修理”（第26条）；“得对经营同类之国家总动员物资、从事同类之国家总动员业务者命其组织同类工会或其他职业团体或命其加入固有之同业工会或其他职业团体。前项同业工会或职业团体主管机关应随时监督并得加以整理改善”（第27条）。并规定：“本法实施后，政府对于违反或妨害国家总动员之法令或业务者得加以惩罚”（第31条）；“本法之公布实施与停止由国民政府以命令行之”（第32条）。如此，政府拥有了全面掌控社会甚至个人私生活的权力，公民的人身自由、生命权、言论自由、出版自由、集会自由、结社自由、财产自由等均处于行政权的肆意笼罩之下。     随着行政权的扩张，公民基本权利成为直接被碾压的对象。如，1912年12月16日《戒严法》5规定：“戒严地域内司令官有执行左（下）列各款事件之权，因其执行所生之损害不得请求赔偿：一，停止集会结社或新闻杂志图书告白之认为与时机有妨害者；二，凡民有物品可供军需之用者或因时机之必要禁止其输出；三，检查私有枪械弹药兵器火具及其他危险物品，因时机之必要得押收获没收之；四，拆阅邮信电报；五，检查出入船舶及其他物品或停止陆海之交通；六，因交战不得已之时得破坏毁烧人民之动产不动产；七，接战地域内不论昼夜得侵入家宅建造物船舶中检查之；八，寄宿于接战地域内者因时机之必要得令其退出。”（第14条）1936年2月20日《维持治安紧急办法》6规定：“遇有扰乱秩序、鼓煽暴动、破坏交通以及其他危害国家之事变发生时，负有公安责任之军警得以武力或其他有效方法制止”；“遇有以文字、图画、演说或其他方法而为前项犯罪之宣传者得当场逮捕，并得于必要时以武力或其他有效方法排除其抵拒”；“军警遇有妨害秩序、煽惑民众之集会、游行应立予解散，并得逮捕首谋者及抵拒解散之人”；“军警遇有前述各项之事变时，应将当场携有武器者立即缴械及逮捕之，并得搜捕嫌疑犯”。正是藉借维持治安、惩治盗匪、紧急动员、戒严等理由扩大了警察权、审判权、执行权等，破坏了程序正当要求，导致公民基本权利事实上的克减。          短板二、法律配置的歧义          基本法中的权利规范需要通过下位法的配置来予以规制和保障，于是，相关部门法成为公民基本权利实现的直接要素。在宪政体制中，法律、法规要接受合宪性审查，控制其权力的设置，以保证不危害到公民的基本权利和自由。而中国近代，法律、法规的配置却延袭着“统治”的理念，充分发挥着“管理”、“限制”的功能，实质变更了公民基本权利的享有。这一短板的具象是：将公民的基本权利设置为“非可由宪法上直接生其效力”，则“必间接而得法律命令之规定”，于是，公民的基本权利可以“莫不限之以法律”，其结果自然为“实不过徒饰宪法之外观，聊备体裁，以慰民望已耳”。7     在近代公民自由权的法律配置中，往往出于行政管理的目的设置严苛的准行要求和检查制度，并予以刑罚处置。如从“钦定宪法大纲”到“47宪法”，都无例外的规定了言论、著作、出版自由，但自清末的《大清报律》起，便采取了“控制”模式。清末政府对报刊发行采注册登记制＋保证金制，规定实行事前检查，“诋毁宫廷之语、淆乱政体之语、损害公安之语、败坏风俗之语”8不得登载。北京政府对出版物实行批准制＋保证金制，规定：“每号报纸，应于发行日递送该管警察官署存查”。9南京国民政府对新闻、书刊、剧本等进行规制的法律、法令是政出多门，有国民政府及下属内政部、行政院、交通部、财政部、社会部、侨务委员会颁布的，有国民党中央执行委员会制定的，有军事委员会令准施行的，还有地方党部如西南执行部通令实施的。实施过程中效力最高的当属“中央关于出版品之各项决议”即国民党中央执行委员会的决议，其次为“中央宣传部颁布注意之要点”，起至关重要作用的还有“中央检查新闻处及各该省、市主管军政机关临时指示”。规定新闻、出版实行党政双轨审核批准制，从报纸、杂志、书籍、剧本到新闻记者证都要先行登记，须经党部和地方主管官署的双重核准，由中央内政部和中央宣传部（宣传委员会）发予许可证方能开始执业。禁载内容由“党义”范畴扩展到国家、军事、党政、财政经济、交通、社会各领域，审查方式采用事前审查与事后审查两种，前者为原稿审查，后者为印成品审查。检查是随时可进行的，党员、各级党部、警察机关、内政部、中央宣传部为当然的检查机关，再特设专门机关，如新闻检查所、出版物审查会、中央图书杂志审查委员会、地方图书杂志审查委员会、军事委员会战时新闻检查局等进行严实的检控，还将行业自治组织如新闻记者同业公会、商会等组建成官署辅佐机关并强制加入，实现了社会和政府的全面控制。     而近代公民参政权的法律配置，往往变迁为当权者调控政治资源、操纵代议机构的工具。如，《约法会议组织条例》规定选举人资格为“中华民国国籍”，“年满三十岁以上之男子”，加上“曾任或现任高等官吏而通达治术者”或“曾由举人以上出身而夙著声望者”或“在高等专门以上学校三年以上毕业而研精科学者”或“有万元以上之财产而热心公益者”。被选举人资格是“中华民国国籍”，“年满三十五岁以上之男子”，还得“曾任或现任高等官吏五年以上而确有成绩者”或“在内外国专门以上学校，习法律、政治之学三年以上毕业，或曾由举人以上出身，习法律、政治之学而确有心得者”或“硕学通儒富于专门著述而确有实用者”，且被选举人各省选举会不以本省人为限，其他选举会不以地方为限。10袁世凯认为这些规定“复合各国限制选举之良规”，“而在事实上，此种限制方法，是远超限制选举范围之外。不宁唯是，除年龄国籍性别以外，每一资格，如“通达治术”、“夙著声望”，“研精科学”之类，在其解释上富有弹性，实与选举监督以过大之权力。”11又如，段祺瑞把持北京政府，下令修改民初的国会组织法及其选举各法，《修正中华民国国会组织法》、《修正参议院议员选举法》和《修正众议院议员选举法》将参众两院议员的选举资格大大提高，参议员不再是由各省议会、蒙古选举会、西藏选举会、青海选举会、中央学会、华侨选举会选出，而是由省区地方选举会通过复选制选出及由中央选举会采单选制分六部互选选出。这些修改直接导致选民比例降低，选举权范围缩小，使选举操纵成为可能，这一特性在其后的选举实践中被发挥地淋漓尽致。     近代公民基本权利的法律配置还存在着有意识的“遗漏“，恰恰因为关键要素的缺失直接导致权利无法实现。如，近代基本法对于人身自由的保障颇为“用心”,1923年《中华民国宪法》规定：“中华民国人民，非依法律，不受逮捕、监禁、审问或处罚。人民被羁押时，得依法律，以保护状请求法院提至法庭审查其理由”（第6条）。1931年《中华民国训政时期约法》规定：“人民非依法律不得逮捕，拘禁，审问，处罚。人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁者，其执行逮捕或拘禁之机关至迟应于二十四小时内，移送审判机关审问，本人或他人并得依法请求于二十四小时内提审”（第8条）。 1947年《中华民国宪法》规定：“人民身体之自由应予保障。除现行犯之逮捕由法律另定外，非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得审问处罚。非依法定程序之逮捕，拘禁，审问，处罚，得拒绝之。人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时，其逮捕拘禁机关应将逮捕拘禁原因，以书面告知本人及其本人指定之亲友，并至迟於二十四小时内移送该管法院审问。本人或他人亦得声请该管法院，於二十四小时内向逮捕之机关提审。法院对於前项声请，不得拒绝，并不得先令逮捕拘禁之机关查覆。逮捕拘禁之机关，对於法院之提审，不得拒绝或迟延。人民遭受任何机关非法逮捕拘禁时，其本人或他人得向法院声请追究，法院不得拒绝，并应於二十四小时内向逮捕拘禁之机关追究，依法处理”（第8条）。但是基本法设定的人身保护状制度却缺乏有效的程序法配套实施，于是，由于无法操作而导致人身自由被侵犯时无从救济，人身自由继而可以被肆无忌惮地侵夺。文人罗隆基经历无辜被捕后呐喊：“我们一班小民不要选举，不要创议，不要复决，不要罢官。我们先要申冤的法律，我们先要生命的保障！”。12          短板三、司法救济的贫瘠          司法救济是公民基本权利的最后保障，在宪政体制中，或可提起宪法之诉，或可依法律请求保障，法院应本着居中地位进行公正的裁决。司法独立决定着法院保护公民基本权利的力度，而中国近代的法院不独立、法官不独立、审判不独立，致使公民的权利救济疲软，往往成为政府利益的牺牲品。这一短板的具象是：法院虽然在体系上从行政系列中单列出来，但司法经费、人事任免、审判体制仍被政府掌控着，司法成为政治价值的保护神。     清末开始司法体制改革，1908年刑部改为法部，大理寺改为大理院专司审判，1909年颁布《法院编制法》、《初级暨地方审判厅管辖案件暂行章程》、《司法区域分划暂行章程》，规定各审判衙门“独立执行”司法权，并于各级审判厅内设立了检察厅，规定行政官和检察官“不得干涉推事之审判”。北洋政府时期，独立的司法体系逐步建立：普通法院系统包括大理院、高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅，除普通法院外，还设有军事法院；检察机构设置在各级审判衙门内，分为总检察厅、高等检察厅、初级检察厅，负责侦查、公诉并监督判决的执行。南京国民政府的普通法院分地方法院、高等法院、最高法院三级，实施三级三审终审制、审检合署制；中央司法机关包括司法院、行政法院、公务员惩戒委员会、司法行政部、大法官会议（1947年），特别司法机关则包括军事审判机关、特种刑事法庭、行使司法权的特务组织三类。     独立后的司法机关首先遭遇到了“人才消乏”、“财政艰难”,1914年司法总长梁启超建议由县知事兼理地方司法，他说：“（四级三审制）用意良美，然欲实行我国，则略计法官人才，须在万五千人以上，司法经费，须在四五千万元以上，撰诸国情，云何能至。故一年来，改为审检所，复改为县知事兼理审判，皆所以救现行编制法之穷也”。131914年4月5日北京政府公布了《县知事兼理司法事务暂行条例》，规定：“凡未设法院各县之司法事务，委任县知事处理之”（第1条）；“县知事审理案件，得设承审员助理之。承审员审理案件由承审员与县知事同负其责任”（第2条）；“县知事关于司法事务受高等审判检察厅长之监督，承审员受县知事之监督”（第6条）。这在本质上恢复了基层行政官员兼理审判的制度。而承审员的设置，对于维护司法独立几乎没有什么作用，正如伍廷芳所说：“该员无权，只听命于上司而己。以云司法，何能独立？”14     基层行政官员兼理审判弊端是显然的。沈家本指出：“政刑丛于一人之身，虽兼人之资，常有不及之势，况乎人各有能，有不能。长于政教者，未必能深通法律；长于治狱者，未必为政事之才。一心兼营，转至两无成就。”15基层行政官员兼理审判对于权利的保障是令人质疑的。1920年3月25日《东方杂志》评论文章《行政与司法》指陈：“试问今日各级审判厅，苟有案件牵涉行政者，尚有自由审判之余地乎？……若夫因政治之潮流，受要人之意旨，司法官供政府之利用，为虎作怅者，在号称司法独立已经数十年之国，尚时有所闻，于吾国更何尤？”16基层行政官员兼理审判直接导致公民司法救济的虚无，直到1935年，“查我国现时司法状况，除通商巨埠设置法院外，其余各县均由县长兼理司法。现时统计，县长兼理司法区域计一千六百余县。以全国县治一千九百三十四县，已设立法院地方，仅占六分之一强。换言之，即全国人民当有六分之五弱，遇有民刑诉讼案件，均不能得法院正式之审判。虽不服县政府裁判仍可上诉或抗告，但就审判经验论，第一审之始基己谬，不久便非易事，结果仍多难获公平之裁判。”17     自广州国民政府起，国民党对司法机关的重大改革是：非党员不能成为司法官，党纲是司法的最高准则，司法机关须受政治之统制，司法必须服务于政治需要。南京国民政府既重视“司法的党人化”，更强调“司法的党义化”，18要求法官“对于三民主义法律哲学都有充分的认识，拿党义充分地运用到裁判上：（一）法律未规定之处，应当以运用党义来补充他；（二）法律规定太抽象空洞而不能解决实际的具体问题时，应拿党义去充实他们的内容，在党义所明定的界限上，装置法律之具体形态；（三）法律已经僵化之处，应该拿党义把他活用起来；（四）法律与实际社会生活明显地表现矛盾而没有别的法律可据用时，可以根据一定之党义宣布该法律无效。”19于是，党义的效力高于法律的效力，司法成为党治国家的重要工具。     党化之下的司法，首先是组织不独立，上审判机关和检察机关由党部领导，司法官被要求“都有三民主义的社会意识”，陪审员则“由各地方法院经各地方党部之同意指定之”。20其次是审理不独立，党部可以控制对党员的拘捕与裁判，1928年5月21日国民政府训令214号规定：“党员如有嫌疑、应行拘捕者，除特殊情形应急处置外，须先通知所属党部或团体，再依法拘办。” 1927年8月1日国民政府训令205号：“凡即经中央党部承认之各级党部职员除犯刑事现行犯外，既有犯罪嫌疑，非得该党部直属之上级党部许可，不得擅行拘捕及加以任何处分。”21同时，党部具有提起公诉权，并可任意使用、不受司法程序约束。有文记载：“（一）在如今“党治”底下，国民党的一个小党员可以任意控告任何人民反动罪名；（二）在如今“党治”底下，国民党任何区分部可以根据一个小党员的控告，用党部的名义指挥军警拘捕人民；（三）在如今“党治”底下，国家的军警机关仅凭国民党区分部的一纸无凭无据的控告，可以不经任何法定程序，任意拘捕人民；（四）在如今“党治”底下，国家的军警，受国民党区分部的指挥，可以不带拘票搜索票，随时直人私人住宅及公共团体机关检查及拘捕人民；（五）在如今“党治”底下，国家的军警对不经法定手续拘捕的人民，可以不经法定手续任意监禁并处置。”22     党化之下的司法成为维护一党利益的政治工具，典型的表征是特殊司法机构的设立，如特种刑事法庭（简称“特刑庭”）和反省院。特刑庭属独立机关，不隶属于法院，在行政上受司法行政部管辖，人事由该部提请任免。与一般法院不同，特刑庭不是独立审判，而是受同级国民党党部的监督。国民党省党部对本省特刑庭的审判持有异议时，可向中央特刑庭提出“非常上诉”，国民党中央党部和国民政府亦有权直接插手中央特刑庭的审判。特刑庭的被告人无权聘请律师辩护。特刑庭一审终审，被告人无权上诉。23反省院是服务于国民党一党专制的特殊监狱，施行的是党政双重领导，其建立、撤销及收容区域的规定由国民党中央委员会控制，院长由中央执行委员会任免，训育主任由中央党部指派，总务、管理主任由司法行政部任免。这些特殊司法机构完全是党政机关施行政治统治的工具，全然不具备公正司法的功能。     党化下的司法机关无疑已经丧失了保障公民基本权利的功效，反而充任着维护党义、政治价值甚至个人利益的暴力工具。如此一来，司法救济便成为了“海市蜃楼”，是一个虚幻的“美丽传说”。     超验式的行政大权、悖论式的法律配置、虚幻式的司法救济是近代公民基本权利体制中的“短板”，它们决定了公民享有基本权利的“容量”几乎为零。“短板”是当权者因统治需要而设置的，是出于权力本位的设置，反映了中国传统的政治、法律文化对现代宪政主义的重构。          注释:     1《考察宪政大臣达寿奏考察日本宪政情形折》，转引自夏新华等编：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第63页。     2英哈耶克著：《法律、立法与自由》第三卷，邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，第451页。     3蔡鸿源主编：《民国法规集成》第六十六册，黄山书社1999年版，第480页。     4蔡鸿源主编：《民国法规集成》第四十一册，黄山书社1999年版，第210 – 212页。     5蔡鸿源主编：《民国法规集成》第十八册，黄山书社1999年版，第6-8页。     6蔡鸿源主编：《民国法规集成》第六十六册，黄山书社1999年版，第572页。     7《考察宪政大臣达寿奏考察日本宪政情形折》，转引自夏新华等编：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第63页。     8转引自刘哲民编：《近现代出版新闻法规汇编》，学林出版社1992年版，第32页。     9前注8，第87页。     10《东方杂志》，第10卷第9号，1914年3月。     11钱端升等著：《民国政制史》（上），上海世纪出版集团2008年版，第74页。     12罗隆基：《我的被捕的经过与反感》，中国青年出版社1999年版，第117页。     13《司法总长梁启超呈大总统敬陈司法计划十端留备采择文》，《东方杂志》，第10卷12号，1914年6月。     14《政府公报分类汇编1912—1914》，“司法”，扫叶山房北号编。     15沈家本：《历代刑法考》四，中华书局1985年12月版，第1953页。     16《东方杂志》，第17卷第6号，1920年3月。     17王用宾：《视察华北七省司法报告书》,1935年11月《司法院工作报告》，第68页。     18王宠惠：《今后司法改良之方针》，《中央周报》,1929年1月。     19居正：《司法党化问题》，载《东方杂志》，第32卷第10号，1935年5月。     20前注19，居正文。     21前注12，罗隆基文，第119-120页。     22前注12，罗隆基文，第114-115页。     23田湘波：《中国国民党党政体制剖析1927—1937》，湖南人民出版社2006年版，第361页。     作者简介：柳飒，广东商学院法学院副教授，法学博士。     来源:《法学评论》         进入专题： 公民基本权利    文章分享到 ： 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编： frank 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益学术 > 政治学 > 中国政治 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/51384.html       爱思想（www.aisixiang.com）网站为公益纯学术网站，旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。 非经特别声明，本网不拥有文章版权。 凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品，版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整，纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。 凡本网注明“来源：XXX（非爱思想网）”的作品，均转载自其它媒体，转载目的在于分享信息、助推思想传播，并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用，请来函指出，本网即予改正。 相同作者阅读 柳飒：我国近代公民基本权利体制中的“短板”现象研究 相同主题阅读 柳飒：我国近代公民基本权利体制中的“短板”现象研究 秦前红：房地产市场行政规制与政府权力的边界 秦前红：论我国宪法关于公民基本权利的限制规定