吴英

    吴英案历经五六个年头的侦查、审判，终以集资诈骗罪获终审极刑判决，只差最高院是否决定按下“确认死刑”的“复核”按钮一道程序，吴英死亡之脚已踏至悬崖最边沿。期间社会舆论沸沸扬扬、众说纷纭，归纳起来主要有三种意见：“有罪该死”、“无罪冤枉”、“罪不至死”，而力挺判决的第一种意见显然只是少数派。有意思的是，有关的司法人员与诉讼参与人的意见也是这三种。公诉、审判机关自然是“死罪”派，辩护人是“无罪”派，吴英本人二审则坚持罪不至死的意见，认“非法吸存罪”，否“集资诈骗罪”。 　　从无罪到死罪，天上地下，无论是有关者还是旁观者，人们观点之所存在如此巨大的反差，固然有对事实材料的占有、看问题的角度、主观价值标准等方面的差异，但最根本的恐怕还是对行为定性的理性认知方面的不同。也就是说在既有可信赖事实的基础上，如何通过摆事实、讲道理来给行为定性，一切其他主客观因素都要服从“讲理”这一根本的大前提，否则就是非理性的糊涂、人云亦云、主观臆断乃至野蛮专横。可以认为，无论各方掌握的吴英“犯罪事实”详略程度如何，作为定性所需的有关基本的、核心的事实是众所周知的。简单说，就那点事，关键是如何看。 　　“小儿辩日”辨的是理，司法、辨法、评法当然更需要讲理，因为法律应该是表现为国家意志的规范和调整人们各别意志和行为的强制性规范，是人类实践理性的普遍化、客观化的最高表现。立法、司法以及对它们的辨识、评价都必须基于理性。讲理不一定讲法，但讲法一定要讲理，法律必须讲道理、合逻辑，它本来就应该是道理本身。一个理想的社会不能立不讲理的恶法，不能司不讲理之法，也不能不讲理地司无论是善法还是恶法。 　　那么，无论是有关者还是作为旁观者的评价者，三种意见中到底谁是谁非呢?各自得出其结论是否是讲理的结果呢?我们先抛开我国现有的与本案有关的法律规定合理与否等问题，只在既定的法律规定之下、依据“可以依赖”的基本事实来看看法院判决是否讲理，是否遵循了讲道理所需的最起码的逻辑，从而评价其判决是否恰当，追问吴英到底罪责如何。这个“基本事实”主要是2012年2月7日刊登在法制网的主审法官接受媒体访时所透露的事实本身(下称“网文”)，个别援引吴英辩护人的辩护词。所谓“可以依赖”是因为它是法官为证明其判决合理性而公开认可的事实。实际上，公检法在办案过程中对于证据的收集、筛选、运用是大有学问的，他们总是倾向于获得、运用、认可证明嫌疑人、被告人有罪的证据，而倾向于忽略相反的证据，他们也总是倾向于依据这样的原则来认定事实，这是我们无可回避的社会现实。辩护词的理由是否成立暂且不论，但其引用的事实大体上是可以采信的。也就是说，本人不根据法官或辩护人的立场而预设立场。 　　根据笔者就事论事地看事实、论道理的结果，我认为吴英无罪，即不构成集资诈骗罪。至于她是否构成其他犯罪，我不知道，因为我没有听说公诉机关对她有其他罪名的控诉。讨论这样的问题需要更多的材料和笔墨，更重要的是它会稀释我们目前的论题，因此我的讨论仅仅限于以法官自己亲口说出的材料来就事论事分析其判决逻辑，看其判决是否正确、吴英是否构成集资诈骗罪，如果罪名不成立，刑罚自然不该有。我还认为，吴英本人及其辩护人没有任何必要去证明她犯有其他罪名，这是被告有权不“自证其罪”所应有的含义。 　　这就是说，法官错了，错得非常严重、离谱，如果普遍照此办理，法律将不如儿戏。错在哪里呢?错在整个不讲逻辑，不讲道理，混淆甚至偷换概念、以偏概全、主观臆断等等，集中表现在以下诸方面。 　　一、把可能无效的“民间借贷”行为混淆为“非法集资”行为。 　　民间借贷无罪，非法吸存有罪。“借贷”是我们每一个人再熟悉不过的一种民事往来，我们的理性或经验告诉我们，即使在中国，除了法律明确禁止或限制以外，人民还是有“借钱”自由的，即在借款对象、人数、金额、方式等方面不受法律约束，只要当事人自愿同意，任何人可以对无限量的人以任何条件借款。你有本事，出借人愿意，你可以向十三亿人民乃至向地球上每一个人举借任何数额的借款。依笔者陋见，我也从未听闻过人类迄今有哪一个国家的法律规定一个人向他人借款时受到金额或人数的限制。即使在古希腊、罗马，如果你不怕债多还不上可能要沦为债务奴隶，尽管借。那么依据我国现行法律，在借贷法律关系中都受到那些限制或禁止呢?我们把一些与本案无关的“禁限”抛开，如借外债要审批或登记等等，单说两个有关的禁限，那就是第一、非经审批，不能向不特定的公众借钱;第二、不能以借款为名行诈骗之实。除此之外的借债还钱行为都是民事性质的合同行为(俗称“民间借贷”)，即使违反一些禁限，也只影响合同效力、当事人合同权益大小，如过高利率的民间借贷、企业间无效拆借等因不受法律强制履行保障，可能导致利息损失甚至被处以罚款等。而违反两项禁限之一或二者并达到法定条件的，则分别构成非法吸收公众存款罪(简称“非法吸存罪”)或集资诈骗罪。那么“民间借贷”与“非法吸存”、“集资诈骗”到底有什么不同呢?为厘清集资诈骗罪，我们需要首先分清三个不同但相关的概念。 　　首先，我们来看“民间借贷”与“非法吸存”两个概念的区别 　　要理清二者概念，又先要明确何谓“吸收存款”。所谓“吸收存款”有两个显著特点：借出方即所谓“存款人”不特定、合同标准化，也就是公众性。任何陌生人均可以按照相同的合同条款、操作流程，随时借出或取回款项，存取自由、童叟无欺，借贷合同不限量、可重复实施。但是，“民间借贷”也完全可以“标准化”，借款人可以设定相同的合同条款，如一定的期限与一定的利率相挂钩，向谁借钱都只愿照此付息，这完全是当事人意思自治原则下的缔约内容自由，并不因此就可以把“民间借贷”说成“吸收存款”。因此，“民间借贷”与“吸收存款”的唯一真正区别是在“出借对象的不特定”上，这也是“公众性”概念的根本内涵。 　　怎样才可能使不特定的公众向行为人借出资金呢?它需要行为人采取措施，使公众知晓其意图，将其要约邀请或批量要约向不特定公众广而告之，做出“愿意接受任何单位或个人的邀约或承诺举借金钱”的意思表示。它必须以特定的行为来表示，如在公众媒体发布宣传广告、散发传单资料、向公众发送短信、特定场所摆摊设点等形式。如果没有这样的表达意图的形式和行为，就不能认为是针对不特定公众即陌生人。行为人向亲戚、朋友发出借款的邀约邀请或直接的邀约行为就不能称之为针对公众的公开行为，而只是针对特定人的私下行为。那么什么叫做亲戚、朋友呢?前者好界定，后者只能是一个广义的概念，没有哪条法律规定什么叫朋友。古人说“同门为朋，同志为友”，又说“一回生，二回熟”，只要有过一面之交甚至第一次见面就可能相谈甚欢、志同道合，为什么不可以立即为友呢?因此，广义的朋友包括熟人，第二次见面就可以叫做“熟人”。 　　因此，所谓不特定的公众，指的就是从未谋面的完全的陌生人，当然陌生人之间可以做的事情，更可以发生在亲戚、朋友、熟人之间。意图针对陌生人，但结果也可以包括与非陌生人发生交易。这就是说，“民间借贷”与“吸收存款”的唯一区别是行为人有否实施向不特定公众公开其广泛借款的意图，发出要约邀请或批量要约。我国法律规定，只有经过国家批准，行为人才能从事吸收存款的行为，以保证对银行存款业务的垄断。非经批准从事该行为即构成非法吸存罪，无论结果如何，充其量只有既遂、未遂之别。 　　其次，我们看看“民间借贷”与“集资”、“非法集资”、“集资诈骗”等概念的区别。 　　所谓集资就是把分散的资金筹集到一起来使用、运作，是行为人向特定主体筹集生产、建设、经营等所需资金(通常为货币现金)的行为，原本是一个正统的经济学或经济概念，它本身并不带“原罪”，恰是再正常不过的、增进效率与效益、促进进步的市场经济行为。无论是集资人或出资人，他可以是自然人，也可以是法人或非法人机构、实体，可以是一人或多人。“集资”可以从不同角度对其加以分类。 　　按照集资性质，它大体可分为三种：债权性集资、股权性集资、混合性集资。债权性集资是一种单纯的到期无条件还本付息的借贷关系性质的集资，如债券集资;股权性集资是出资人持有特定企业或实体股权、股份、权益份额等，共担风险、共享收益的“共同股权性投资”性质的集资，如股票、基金等;混合性集资是出资人持有特定实体的兼具债权和股权性质或可附条件选择的权益，按约定的特殊方式承担风险、获取收益的集资行为，如可转债集资、优先股集资等等。 　　从集资对象是否特定的角度看，集资分为私下集资与公开集资，前者是向特定对象进行的集资，俗称“私募”，后者是向不特定的对象，即公众进行的集资，俗称“公募”。 　　从集资人的主观动机看，集资分为诚实集资与欺诈性集资。二者以是否具有“欺骗故意”与“虚构事实和/或隐瞒真相”两个方面的主客观因素相区别。这二者通常要有必然联系，但表现形式多样。一个人对集资款即使有意欺骗，也不一定表现为事先“虚构”或“隐瞒”什么，可以表现为一种彻头彻尾的“无赖”，多表现在“后期动机变化”。可以在集资时无意非法占有，但后来赖账，典型的是“有钱不还”，挥霍、转移财产、卷款逃跑等。也有相反的情况，一开始意图“欺骗”，但后因良心发现或客观所致，改变主意。“欺骗”之意不管何时生成，只要有此故意，或者有任何实质性“虚构”、“隐瞒”，即构成欺诈性集资。欺诈性集资又可以分为两种，一般欺诈和集资诈骗，视其具体“欺诈”程度和情节。诚实集资是既无意“欺骗”，也无实质性“虚构”、“隐瞒”，即使客观上不能履行债务，仍然无损其道德上的诚实性、正当性以及法律上的合法性。 　　从合法性角度看，集资分为合法集资与非法集资。根据我国现行法律规定，只有以下几种情况属于非法集资：(1)未经批准向公众进行任何形式的集资，它可以涉及“非法吸存罪”、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”、“集资诈骗罪”。(2)虽经批准，却进行诈骗性集资，只涉及“欺诈发行股票、债券罪”一个罪名。从另一个角度看，把“非法集资罪”看做一个总括性罪名，实际上有三类非法集资行为入罪：公开而诚实但未经批准的非法集资、未经批准而公开并诈骗的集资、经批准而公开但诈骗的集资。除此之外的任何集资行为均不涉及刑事犯罪。 　　因此，非法吸存与合法借贷的唯一区别是非法的公众性，即未经批准的“出借方的不特定性”，具有合法的公众性的吸存则是银行的法定业务。而集资诈骗与合法集资的区别则包括两个方面，缺一不可：非法的公众性和诈骗。这是一个综合性概念，没有公众性的诈骗只构成一般诈骗，不构成集资诈骗，而没有诈骗或欺诈的非法集资就是“非法吸存”、“擅自发行股票、公司、企业债券”。 　　简单结论就是三点：(1)如果既不针对不特定公众，也不欺诈或诈骗，只要愿打愿挨，人们可以随便向无数人以借款、募股、募债等任何方式集资无数资金，这也是现实生活中天天发生无数的经济行为，无罪可言。(2)即使未经批准向公众非法吸存，如果不诈骗，不管能否归还，都构成且只构成非法吸存罪;(3)如果未经批准而向公众非法吸存同时使用诈骗方法，不管是否实际归还，只要涉案“金额较大”，均构成集资诈骗罪，此时的非法吸存概念转变为非法集资概念，它成立的首要条件就是“公众性”。 　　最后，我们来看，吴英的借贷行为是否具有公众性、符合“非法集资”的概念，如果不符，即使有诈骗行为，也不构成集资诈骗罪。 　　根据上面的分析，既然“非法集资”一定要有公众性，而吴英并未实施向陌生人公开要约邀请或批量要约的行为，作为其借款对象的11人即使不是她的亲戚，最少是广义的朋友，即熟人，因此就不符合公众概念，也就不符合“非法集资”概念，而只符合“民间借贷”概念。可是法官却把“民间借贷”概念偷换成“非法集资”。为得出“吴英的行为显属向不特定的社会公众非法集资，具有公众性”的结论，违反基本推理逻辑，从多个角度进行不合理的推论。 　　1、把相对人即下线甚至下线的下线的行为的公众性归结为吴英行为的公众性，以无限延伸追加人数的方法推定公众性。法官说：“目前认定的吴英案的直接受害人虽只有11人，但从本案证据情况看，其中仅林卫平、杨卫陵、杨志昂、杨卫江4名受害人的集资对象就有120多人，而这些人的下线就更多了，涉及浙江省东阳、义乌、奉化、丽水、杭州等地，都是普通群众，因此，认定为向社会公众集资，是于法有据，合乎情理的。”(网文)这是极为荒唐的推理。 　　法官为认定吴英的借款行为具有公众性，不惜进行终极追索、牵连、连带，把多环节、多主体、多性质的行为一律抽象为一个共同的因素：公众性。基本方法有二：其一是相对人甚至相对人的相对人的行为性质直接化，上移为吴英的行为性质;其二，以定量代替定性，通过终极连带众多的人数来定“公众性”性质。 　　对任何人的行为定性只能根据其本人做出的直接行为，任何人也都只对其本人行为负有法律责任，而不对其行为相对人的行为负责，更不对相对人的相对人的行为负责，这是常识。吴英只对向11人借款的行为负责，至于11人行为性质如何，钱从何而来她无需负责，不管是民间借贷，还是非法吸存、非法集资所得，甚至是骗来的、偷来的、抢来的，更不管中间有多少环节。吴英的下线也只对其与直接相对人即直接下线的行为负责。不管债务链有多长，每一环节的债务人都只对其债权人负责。在这众多环节之中，任何一个环节如果存在公众性并涉嫌任何犯罪，并不意味着其他环节也必然如此。同一环节中，对部分下线如有犯罪行为也并不意味着必然对全部下线有犯罪行为。比如，吴英借得的全部款项，可能有11人中一些人的自有资金，也可能有他们从下线通过正常借贷所得，也可能是公开吸存甚至诈骗所得。任何下线的下线也都存在这样的可能。同理，吴英向下线还债，并不意味着下线一定向下线的下线……的下线还债。任何一个环节都可能出现全部或部分履行不能或干脆赖账。反过来，吴英还不上下线，不等于下线一定还不上下线的下线……从债权债务关系的角度如此，从行为性质的关系看也应如此。 　　法官把全部涉案金额都认定具有公众性，将11人对“众多人员”借款或集资的行为的公众性行为上升为吴英行为的公众性，这是没有道理的。那11人行为性质究竟如何，我们姑且不论，但是从媒体得知，其中多人被定非法吸存罪，也就是说，涉案金额中最少有相当一部分是11人中的全部或部分人非法吸存犯罪行为的赃款。这部分涉案金额的性质就是“无效的民间借贷”(吴英只需要向他们偿还本金即可，超出本金部分的任何还款，应当从应还本金中扣除)。他们行为的公众性不能强加在吴英的头上，是他们向公众吸好了“存”，再借给吴英，从中赚取利差，是他们在变相经营银行业务。司法机关把下线行为的公众性上移，追究吴英责任显现是“一罪两诉”，把业已被下线按照非法吸存罪担责而消解了的公众性再次以“非法集资”重复适用于吴英，无论于常识还是一般法律原则都不合理。 　　从人数上看，欠一人钱与欠11钱没有任何本质区别。“人数众多”并无绝对标准，非法吸存或非法集资并不一定要人数众多，由于行为人主观意志以外的原因，只有个别人甚至没有一人“上当受骗”并不影响行为性质，只是既遂、未遂或者情节轻重的问题。在“金额较大”的底线之上，涉案金额也没有必然联系。“非法吸存”或“非法集资”的结果可能人数少但金额大，也可能人数多但金额小。因此，人数多少、金额大小与“非法吸存”或“非法集资”没有必然的逻辑关系，前者既非后者的充分条件也非必要条件。有且只有“对象不特定”才是唯一的衡量标准。法官不必勉强凑人数，好像真是具有公众性似的。 　　如果吴英真像法官所说“向社会公众作各种虚假宣传”(网文)，她的所有“欺诈作秀”行为意在直接针对公众行骗，那在客观上必然会起到误导公众的效果，那些大量的背后“公众”就必然会绕开11人，哭着喊着要直接把钱借给吴英。既然经过“虚假宣传”后的吴英，成了远近闻名的巨富，被认为拥有雄厚的实力，在被“误导”了的公众看来，其信誉、实力绝非此11人可比，同时公众又知道其开出的高额回报，公众怎么会把钱借给11人、让他们从中赚一道利差而不给吴英呢?相比之下，回报更高、风险更低，这些公众不选择吴英而非要让11人扒一层皮，这显然是不合逻辑的。而没有这样的公众“上当受骗”，公众对这么好的天上掉馅饼的事全然不知，恰恰“骗到”了“专做金融生意”的11人，说明吴英的借款根本就没有公众性。她的抽象的经营行为不可能是意在诈骗公众的作秀。 　　2、把吴英知道的事实归结为吴英的行为的公众性。法官的理由是：“吴英也是明知林卫平等人及下线的款项是从社会公众吸收而来。”(网文)把吴英知道他人做什么说成吴英做了什么，还有更荒唐的吗?她知道他人杀人就是她杀人?明知银行存款是老百姓的钱，借银行贷款就是借老百姓的钱，诈骗银行贷款就是诈骗老百姓? 　　3、以过程而非结果断定人际关系。法官说“同时，判决认定的这11人并非吴英的亲友，而是通过集资过程中经支付高额的中间费认识的”(网文)。任何人认识任何人可以有无数的途径，法官所称的吴英如何认识那11人只是过程，但是它并没有表明他们就不是朋友、熟人，借款前是否有过多少交往与交情。商业朋友可不都是商场上认识的么?岂非因商事认识么?怎么可能摆脱商业利益?根据吴英辩护人的辩护词，作为吴英最大债主的林卫平，与吴英认识在先，借款在后，并且是林主动向吴提出洽谈生意的，因意向生意不成转而发生借款关系，这当然是商场上的特定人，而非公众(见吴英辩护人一审辩护词：“林卫平P21问：你与吴英如何认识?2006年3、4月份通过杨卫江介绍认识的，关系一般。问：那她怎么向你借钱?那段时间，我在北京有一批铜的生意，因我听说吴英在做铜生意就打电话给她，她赶到北京看了后对我说做现货风险太大，还是跟她做铜期货好了，我相信了她，就跟她做期货，把钱借给了她。” 　　4、把吴英的经营行为归结为借款的要约邀请或批量要约行为。法官把毫无必然联系的事实生硬联系在一起，称“吴英还以各种形式的广告、签订大量购房协议等方式，向社会公众虚假宣传其一夜暴富的神话，以骗更多的不明真相的公众资金。故吴英的行为显属向不特定的社会公众非法集资，具有公众性。”吴英“登广告”、“签购房协议”是纯粹的经营行为，怎么就成了“向社会公众虚假宣传一夜暴富神话”?即使是，也与其向公众要约邀请或批量要约借钱是完全不同性质的问题。我大肆宣传我本人或他人购买2元钱的彩票中得亿万大奖这一事实或存在这样的可能，就必然意味着我向公众发布我要向他们高息借款去买彩票的意思表示?如果吴英意图如此，怎么就没有一个公众前来非要把钱高息借给吴英? 　　因此，无论吴英是否存在“诈骗”或“欺诈”故意，是否实施了骗人行为，均不符合集资诈骗罪的“集资”概念。连集资都谈不上，更谈不上非法集资，遑论集资诈骗。 　　第二，客观归罪、主观臆断、以偏概全 　　既然吴英借款没有公众性，不符合“集资”概念的基本内涵，那是否符合法定的“诈骗”概念呢?通过分析，笔者认为不能构成，最少不能将所有的借款认定为诈骗。 　　无论何种诈骗，必须具有“非法占有”的主观故意以及客观的诈骗行为，这是常识。人是会撒谎的动物，从日常言谈举止到严肃的法律行为，从善意的谎言到道德调整的恶意谎言，再到法律调整的欺诈、诈骗，构成一个意图、目的、程度、后果不一的撒谎链条。最为严重的无疑是刑法调整的诈骗，但因其与“欺诈”既有联系、又有区别，很容易导致概念混淆。从概念上讲，欺诈、诈骗就是行为人利用信息不对称，在行为过程中误导、诱使相对人做出违背真实意思的意志决定并从事相应的行为。其核心内涵是“虚假”，包括消极不作为的故意“隐瞒”以及积极作为的“虚构”两种方法、两个方面。无论是哪一方面，其意图和客观行为必须在程度上达到一定的量的堆积，使其具有充分性，足以误导行为相对人，构成其决策的重要的必要条件。一个穷光蛋对人声称是富豪而试图向人借得巨款，这样的陈述显然是失实的、虚假的，但是没有哪个人会傻到那个程度，就凭一句话而无条件借款。这样的“虚假不足”不足以误导当事人的行为决策。当然，充分虚假或虚假不足均具有相对性，主要取决于客观环境以及当事人的经验、阅历、智力及认知水平等相对因素。“卖月亮”的谎言可能能够骗到三岁孩童，但绝不能骗三十岁正常成人。 　　由于行为人“虚假”的程度在主观意图上有差异，在客观行为、行为结果以及相应的社会危害方面存在不同，所以法律上分为欺诈和诈骗两大类。抽象地理解，诈骗是严重的欺诈，一般是针对纯粹的子虚乌有的情况，它是刑法调整的行为，而欺诈是虚假程度较低的一般性的欺骗，是民法调整的行为。英美法中将民事性质的欺诈规定为一种侵权行为，我国合同法、民法通则也有类似规定：如以欺诈方式订立可以导致合同无效或可撤销，欺诈方并应承担赔偿损失的责任(如有)。 　　因此，在法律上，欺诈和诈骗是有严格界分的。根据罪行法定的基本原则，要构成刑事上的诈骗，必须严格符合刑法条文和相关司法解释。我国刑法第192条明确规定，构成集资诈骗罪必须“以非法占有为目的”，“使用诈骗方法非法集资”两方面的要件。由于“主观故意”的认定容易主观，给正确定性带来难度，因此最高法院还分别于1996年、2001年二次专门作出了详细的解释。对照其中所列举的情形，没有一项规定可以严格适用于吴英。但是，法官为达到给吴英定罪的目的，采用主观臆断、以偏概全等方法，进行客观归罪。这样直白的错误令人惊讶。如果我们把本案判决抽象化，我们必然得出这样一个荒唐的结论：“任何单位或个人如果在某一时点上对多人负有巨额债务，均构成集资诈骗罪，应对单位负责人及个人债务人处以死刑”，只要存在这样“对多人负有债务余额”这一事实即为死罪，不问债务人的主观意图，无需考虑债务人是否有能力清偿，罔顾不能偿债的原因，也不问债权的性质和由来、债权是否到期等其他主客观要件。照此逻辑，中国不知有多少人要被杀头。其错误主要表现在： 　　1、判决完全采取客观归罪法，单纯以行为结果倒推主观意图。 　　法官现在的推理逻辑就是“因为那人死了，所以一定有人故意杀死他”。法官认定吴英“非法集资人民币7.7亿余元，实际骗取3.8亿余元”。这里只有一点是明确的：债务余额=诈骗金额，客观上没有还债等于诈骗故意，简单加减法，只要没有偿还的就是诈骗。此外我们实在理解不了还有其他含义。因为无论怎么理解都矛盾重重。3.9亿余元已经实际偿还，就说明吴英对这部分没有非法占有的故意，绝对不是诈骗，但是可能构成非法吸存，那么吴英就应该构成二个罪名，即3.9亿余元部分为非法吸存罪，3.8亿余元为集资诈骗罪。但是判决又未如此定罪量刑，只有单一的集资诈骗罪名。3.9亿余元部分如果既非集资诈骗又不是非法吸存，那就必然只能是合法的民间借贷，又怎么是“非法集资”呢? 　　如果这样理解：“7.7亿余元均为诈骗，实际骗取3.8亿余元，为犯罪既遂;3.9亿余元因犯罪分子主观意志以外的原因未能得逞，未实际骗得，为犯罪未遂，所以全部借款行为都是集资诈骗”，同样自相矛盾，因为3.9亿余元实际借了，并非未遂，既已还款，就没有诈骗的故意，更不构成未遂。 　　骨肉一起秤出一个总重量，谁能知道骨多重、肉多重?“3.8亿余元实际骗取”是简单加减法算出来的，不是个别分拆定性的结果。既然如此，它与3.9亿余元只是不同量但完全同质的东西，因此，也不能认为“3.9亿余元部分为非法吸存，3.8亿余元为集资诈骗”。那法官依据什么人为地将两个一摸一样的东西分为两张皮，分别定性呢?唯一的依据就是案发时是否被实际还掉，还了的无罪，没还的诈骗，就这么简单!这就是典型的客观归罪法。 　　2、不但客观归罪，还把可能的行为结果当做实际的结果而倒推主观意图。 　　法官的第二个推理逻辑是“因为那人可能快要死了，所以一定有人故意杀死他”。谁有何依据认定吴英截止案发时有3.8亿元债务还不上?是可能还不上还是一定还不上?即使是可能性，到底多少金额可能还不上?如果只是可能性，怎么连一种可能的客观性也成为推定主观意图的依据? 　　法官的推理还不是简单把“还不上的部分”认定为诈骗，而是“还没有还的部分”就成为故意诈骗。把“客观没有”而非“客观不能”认定为“主观不愿”，把吴英案发时只是存在一定金额的债务余额的状态，一种有可能全部或部分债务不能到期清偿这样一种可能性，作为确定吴英诈骗的根据。案发时吴英还没有做出任何意思表示，她是否愿意还款，是否能够还款都是未知的。即使案发前吴英被绑架可以说明她对部分债权人做出过“周转困难，暂时无力偿债”的意思表示，也只说明该部分债务可能不能如期清偿，而不是全部，因为无论如何，她还拥有巨额资产，不可能全然烂帐。法官把这样一种客观状态认定为主观诈骗，比客观归罪还恶劣，以成败论英雄、论善恶、定法性也得等最终的结果出来吧。战斗尚在激烈进行之中就断定输赢并且武断地认定一方已经没有了继续战斗的主观意愿，太没有道理了。 　　吴英案发时的“3.8亿余元未还款”状态在法律上本是毫无意义的，而“还不上”涉及履行能力具有一定意义，但其原因又在很大程度上恰恰是因为债主的非法行为如绑架以及政府的乱作为造成的。法官无视这样的因果关系，甚至倒因为果是很成问题的。按照这样的逻辑，无论其经营状况、财务状况多么优良，任何一个人或企业，只要存在债务余额，都可以变成诈骗。有关方面可以以各种名义先对其采取措施，打破其生产经营秩序，使其资产迅速贬值，造成不能履行的客观事实，从而把诈骗故意强加于人。甚而至于不允许债务人继续还债，以便保持“实际骗取”的金额。 　　吴英案不如此吗?众所周知，一个企业理论上、实际上的偿债能力与很多因素有关，其中三种状态的假定即持续经营假定、破产重整假定、破产清算假定关系最为重大，就像欢蹦乱跳的猪、刚被人打死的猪与腐朽之猪的价值是不同的。但是即使在最差条件下，即破产清算，也总得有些残值，就像腐烂之猪也能种棵树做肥料一样。吴英的公司案发时尚处于持续经营状态，即使部分债务到期不能清偿，也只是特定时点上的暂时状态。在持续经营的假定之下，任何可能性都可能出现。退一万步说，即使有关部门的介入具有合法性，其持续经营状态被打破不可避免，即使采取客观归罪法，也应该恰当处置其资产，合理计算不能偿债的准确金额，而不应将案发时的实际债务余额认定为诈骗所得。 　　3、法官对吴英的主观意图的认定显然属于主观臆断。作为认定吴英诈骗的基本条件，法官认定吴英具有诈骗的主观故意，其理由“吴英明知自己没有归还能力仍大肆高息非法集资”显然不能成立。 　　所谓的“明知”是一个认知问题，主要包括两种含义，其一为对客观存在的事实的既有认知，行为人对客观存在的事实业已做出了符合真理的事实判断。如某人清楚明白地认知到那是一朵玫瑰花，他不但客观上做出了判断，而且该判断与事实真理完全相符，没有错误认知。第二，对未来确定存在的事实的必然性的推断和预见，这是一种基于客观必然因果联系而进行的理性推理判断。虽然事实尚未发生，但是人们基于某种因果法则可以准确无误地对必然的结果事实做出判断、预测，并且行为人确实进行了该判断，它必须进入到人的意识之内。如果一个人压根没有思维过某一哪怕再简单不过的确定的预期事实，也不能认定他的认知处于“明知”状态，“明知”是“实知”不是“应知”。每一个人做任何事情都可能出现“应知”而“未知”的情况，可能对客观必然性的预见不够，也就是容易犯错误。没有客观必然性的未来偶然性当然更不可能事先对结果存在“明知”。 　　显然，法官认定吴英“明知”适用的是上述第二种推理，因为吴英借钱时不能使时光快进，不可能提前做出事实判断，一眼洞穿不能还款的未来事实，并当成当下事实加以确认。法官必然的推理逻辑能且只能是：“吴英每一次借贷每一笔借款时对于其未来的经营失败、无力偿债的事实业经必然性论证，论证结论正确有效，吴英明知该论证得出的必然失败的结果及其效力。”这就奇怪了，吴英真的事先为自己算过绝对必然之命?她何时开始明知其没有偿债能力，是否持续维持这样的明知状态?法官作出该判断的依据是什么，是吴英的口供还是法官的主观臆断?如果是口供，为何不将其公开出来?如果是推断，法官怎能知道吴英的“明知”这一事实，就像他们不是鱼却明知鱼之乐?对于吴英到底是“明知”失败的结果，还是心存侥幸、好高骛远、志大才疏、贪大求全……?如果是后者，这是方法、水平、能力、经验等认知问题啊，不是善恶意志问题，在此类故意犯罪中就不应该承担刑事责任。 　　赌徒进赌场时的心理都是赢了还想赢，输了想要扳本，总之其目的都是寄希望于赢，尽管他能够遇见到可能还是会输，但总是有侥幸赌赢的心理。如果一个人完全确认其参赌毫无可能赌赢而仍然去赌，这只有疯子才会如此非理性，正常人没有这样的。这是我们每一个人根据经验、通过反省能够明白的道理。如果吴英真的明知其没有还款能力，她就绝对不可能会有事实上已经发生的行为，她没有必要购置那么多资产、铺那么大摊子，不必将珠宝、金钱“随意送人”，不必损失巨额保证金，不必归还3.9亿余元，她应该“挥霍”更多得多，更应该像很多人一样卷款逃跑，到大洋彼岸享福。 　　也许从通常的眼光看，从吴英的年龄、经历、学识、经验等方面将，她驾驭那么庞大规模的企业集团、那么大额的资金似乎有一定难度，投资项目有一定的盲目性，管理不够精细。但是，从主观上看，她并没有想要彻头彻尾的诈骗。她本人并不一定意识到自己的实际能力和经营管理所需要的能力之间的反差，她想赚钱，想要做大企业，想暴富，并很可能认为甚至深信自己能够成功，她的谋算也是有相当根据的。众所周知，2005下半年-2007年下半年，是我国经济发展变化巨大、资产价格特别是大宗商品、不动产、股市涨幅最为巨大的一个历史时期。以股市为例，2005年6月，上证指数最低跌至不足千点，而在2007年10月则达到历史高位的六千多点，涨幅高达六倍之多。而不动产的价格一直涨到稍早之前才有所回落。这期间恰是吴英大借其钱、大干快上的时期。 　　如果法官所言属实，那么实际上吴英的经营就是相当成功的，她的生意盈利能力相当强劲。法官说“吴英刚开始集资的回报条件就达到每万元每天30元至50元，且给介绍集资的中间人每万元每天10元或每季30-100%的好处费。”、“非法集资77339.5万元，用于偿还集资款本金、支付高额利息、购买汽车及个人挥霍等，至案发尚有38426.5万元无法归还。”(网文)这就是说，利息介于每天3‰—5‰之间，折合成年息约为110%—180%,年中介费36%—400%，总的资金成本大约在146%—580%之间。又按照法官的说法，吴英一开始就负债累累，每一分钱都是骗(借)来的，因此借款期限近两年，我们就按平均借期一年半来倒算吴英到底借了多少本金。一年半的借款资金成本大约介于220%—870%之间。假定本金为X，则最大值为：X+2.2X=7.7，X=2.4亿元，最小值为：X+8.7X=7.7，X=0.8亿元，利息和中介费最小值为5.3亿元，最大值为6.9亿元。实际还款3.9亿元，实付利息1.5亿元，未付利息3.8亿元(即所谓“实际骗取”的金额，其实是利息滚出来的)。吴英一年半借款0.8—2.4亿元之间，实付利息1.5亿元，还有数以亿计的剩余资产(包括被非法和不合理处置掉的资产、损失以及至今仍存留、被查封的资产)，吴英实际经营回报率是多少人们可以推算。做实业还有比这经营得更好的吗?马克思不也说，即使冒着绞首的危险贩毒，利润不也只有300%吗?其中还可以看出，即使按照最保守的算法，总体而言，债主们的全部本金2.4亿元分毫未损，并在一年半的时间内获得了1.5亿元的利息，实际回报仍高达40%多。 　　这就充分说明，借款时的吴英不可能明知自己无力还款。即使从事后的结果来看，直到今天，人们还不能准确计算吴英案事发时的实际还款能力，因为吴英现在还有大量资产以及因绑架、“案发”所直接、间接导致的“跑冒滴漏”损失未用于扣减所谓的“实际骗取”金额。人是一种自由意志存在物，他充满期待、富有理想，始终在追求特定目的，永远处于不断的自我设定、追求自我超越的能动之中，只不过每一个人的“超越性尺度”不同而已，简单说，没有人完全满足现状。很多哪怕常人看来根本不可能的、天方夜谭的事情，恰恰就是人类探索、冒险精神与创造性的体现。因此，决不能简单地将吴英有可能是出于真诚的创业性冲动、冒险性开拓而借款的意图主观臆断为目的在于“非法占有”。 　　4、法官对吴英公司的正常、抽象经营行为主观臆断为诈骗的客观行为 　　判决把吴英一切公司行为认定为个人行为，把一切经营行为认定为要么是个人“作秀”的“虚构”，要么是“挥霍”，此外无他。如果借了钱不进行任何经营活动，就变成赤裸裸地骗，而有经营就被说成是“虚构”，是幌子、造势、作秀、虚张声势，目的是误导债权人，造成有实力的假象。因此吴英设立公司、购置资产、做广告、参与竞拍、期货投资、任意送人、捐赠，甚至连还款本身都被认为是“作秀”的骗局，剩下的就是挥霍，总之，吴英花出去的钱就没有一分钱是用来正经经营的。按照法官的逻辑推理，吴英除了数百万元“挥霍”的部分之外，她的所有花钱行为都是诈骗行为。为此，吴英宁愿以“仅被没收的预付款、定金、保证金就达4000多万元”为代价，不惜以“12037万元的珠宝中的大部分直接送人”。也就是说诈骗本身就是吴英的目的，为了诈骗而诈骗。但这在逻辑上又产生一个矛盾，既然是为了诈骗而诈骗，那就没有非法占有的故意，因为无论诈骗多少，为了无穷尽的诈骗而花费所有先前诈骗所得直到生命结束，最后还是没有非法占有的故意啊，她不可能最后一网打尽不再骗了，把所得带进棺材。 　　法官居然把吴英曾对珠宝商说“我的钱太多了、不知怎么花”也列作诈骗行为之一，具有典型的“何患无辞”之嫌。我们不知道吴英是在谈判桌还是饭桌上说这样话的，但是，即使在最严肃的场合下如此声称，均为儿语，任何理智正常的成年人决不至于以此作为决策依据。理由很简单，对方必然要反问，既然如此，你为什么还要赊购我的珠宝?直接现款买卖不就得了?为什么一边钱不知如何花，一边赊货? 　　5.把可能的欺诈混淆为诈骗。 　　吴英即使在借款过程中有隐瞒、虚构情节，也应该属于民法调整的欺诈行为。因为从借贷双方相对知识的比较来看，吴英的欺诈行为完全不足以产生诈骗的效果，也就是说想骗都骗不到，因为那些债主都是“老油子”，而非普通群众，而且金额越大越难骗。 　　从吴英辩护人的辩护词可知，法院认定吴英“明知林卫平等是做融资生意的”，那就说明吴英的债权人多为“专业人士”—尽管是“水军”。他们既然是专做融资生意的，而且是地下银行经营者，背负大量老百姓的血汗钱，必然风险意识比任何人都强。国有银行主管人员放贷不慎可能担责，但是责任有限，而林等人放贷失误则攸关身家性命，轻则倾家荡产，重则可能被人“动刀子”而遭受灭顶之灾，人财两空。他们明知其生意风险巨大，为博取高收益，仍然选择高风险;明知在借款关系中，借款人的任何陈述、承诺都不具有实际的保障，只有充分的担保才是足以信赖的放贷根据。无论吴英编造多么美妙的投资项目，均不能作为真实的还款保障，因为它可能从根本上就是子虚乌有，资金可能改投其他项目，也可能项目盈利能力发生变化，还可能遭受不可抗拒的天灾人祸，甚至主观违约，赚钱再多也可能赖债……对于专门经营地下钱庄的这些债主，这些都是他们真正的常识，这是他们的“明知”。还有，如此巨大的借贷，总有正式的合同文件，对于资金的用途、还款的来源甚至保障总要有些基本的约定。借款合同可以采取声明、保证、承诺等方式正式吸收吴英此前做出的片言只语的、零星的“说辞”，迫使其意思表示正式化、完整化、真实化、准确化。 　　在借款人与银行、地下钱庄发生的借贷关系中，双方信息基本对称，或者只要借出方愿意，可以最大限度对称。借贷双方对风险的认知差距也小，甚至借出方比借入方对风险更清楚、更敏感，因为他们更有经验。借入方可能头脑发热、盲目投资，但借出方通常会冷静思考并作出审慎评估。如果借出方想要搞清楚做出决策必不可少的有关信息，通常是可以做到的。如果心存疑虑，可以不放贷。在本案中，债主们明知其中的风险，即使吴英事先刻意诈骗、欺诈，实际上均不可能实质性地被误导。既然吴英有那么好的投资项目，确定性那么强，“高收益低风险”确如其宣称的那么有保障，那么她为什么不去说服银行或其他正规的金融机构以更为低廉的代价借款呢，银行等金融机构为什么对于高回报低风险的借款人不发放贷款呢

作者： 三界神尼  |  评论(2)  | 标签: 吴英 以合法的形式掩盖非法目的，是指当事人的行为看上去是合法的，却是为了掩盖在内容上和目的上的非法，这种行为又称为隐匿行为，是一切骗子如吴英之流惯用的诈骗伎俩。它们故意模糊民事责任和刑事责任的区别，罪与非罪界限，不仅让没有基本法律知识的法盲无法区分，甚至连法院也难以界定，以便在罪行暴露后，能够发动网络水军煽动法盲小民为自己狡辩喊冤。为普及基本法律知识，让大家更好地理解什么是“以合法的形式掩盖非法目的”。我们就这点出发，先对比其在经济生活中常见的几种形式，再简要探讨吴英诈骗集团的作案手法，给大家理清思路，辨别真假，彻底肃清吴英水军在网络散布的流毒。 在经济领域中，以合法的形式掩盖非法目的的形式各种各样。下面先举几个例子，比如在改革开放初期，为了吸引投资扩大生产，企业间经常联合经营，以发挥各自的优势，但有的企业为了逃避金融监管，也借此名义向其他企业融资而签订假的《联营合同》。但一旦双方产生纠纷向法院起诉，法院会先调查这究竟是真联营还是假联营？如果发现《联营合同》中有约定一方不参与经营活动，或有所谓“保底条款”，一方向另一方承诺按期支付利息，另一方不承担自负盈亏责任的，或合同虽未公开如此约定，但私下却如执行的，即可认定这是 “名为联营，实为借贷”，即以联营的合法形式掩盖非法金融机构进行借贷活动的非法内容，其目的是借方为了获取高额利息。当然这还不涉及刑事犯罪，一般只便于民事审判过程中对合同的定性。 还有一种常见的“以合法的形式掩盖非法目的”的伎俩，叫“非法吸收公众存款罪”。国家之所以不允许未经批准的金融机构乃至个人向公众吸收存款，是因为这将必然影响国家对金融活动的宏观监管，损害金融机构的信用，损害存款人的利益，扰乱金融秩序，最终会影响国民经济的发展和社会的稳定。但奸商们成立各种各样的金融机构，以各类基金会、互助会、储金会、资金服务部、股金服务部、结算中心、投资公司等各式各样的名义变相地吸收非特定公众的存款。也有些有资格吸收公众存款的金融机构如银行等，以所谓“有奖储蓄”等名义变相提高利率，或从存款人交付存款的帐上为存款人划出一笔款项，作为自己擅自抬高了的利率的息差，以吸引存款。但无论其是否提高了国家规定的存款利率，也不问其是否采取了其他变相提高存款利率的手法来吸收存款，只要其以此为诱饵从事了“吸收公众存款的行为”即属“非法”行为，一概构成本罪。而不管打的是什么旗号。 近些年来最盛行的“以合法的形式掩盖非法目的”的经济活动，莫过于“非法集资罪”。这是指没有集资资格的单位或个人，以“高额回报”、“快速致富”为诱饵，承诺在一定期限内给出资人还本付息，向社会不特定的对象筹集资金。为掩盖其非法集资的实质，犯罪分子往往与投资人签订合同，伪装成正常的生产经营活动，或伪称造山林，或伪称养蚂蚁，最大限度地实现其骗取资金的最终目的。 吴英家属和律师使用骗来的钱收买水军某故意混淆主要问题，利用群众对国家金融体系的不满为吴英的诈骗开脱罪责。对非法集资，刑法规定3－10年的刑期，尚不致死。但由于“集资诈骗罪”涉及被害人众多，社会影响更加恶劣，刑法对之规定了更为严厉的处罚措施。刑法第199条规定犯集资诈骗罪数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑。 但“非法集资罪”和“集资诈骗罪”两者之间较难区分。一般来说，它们的共同点在于，两者都是以正常生产经营为借口向非特定公众集资。区别在于，“非法集资罪”者仅仅是为了集资，集资者把集资款用于了生产经营，虽然有可能经营失败而无法向公众兑现承诺，但还未以非法占有集资款为目的。而“集资诈骗罪”却以诈骗方法非法占有所募集的资金为目的，所谓的“生产经营”完全是掩人耳目的谎言。 我们来具体分析一下为什么吴英案属于“集资诈骗罪”？首先该罪需要有诈骗情节，即指行为人采用编造谎言、捏造事实或者隐瞒真相等欺骗方法向不特定公众集资。而吴英以虚假的煤石油生意，甚至伪造了4900万元假工商银行汇票并私刻了两枚广发银行业务专用章来行骗。吴英水军曾辩解说，吴英没有行骗，因为她只是从她十几个亲友中借的钱。事实上这十几个所谓的亲友，是吴英通过集资过程中经支付高额的中间费认识的。 而且这十几个人的资金都是从不特定的公众处筹集而来，并非其自有的私产。这十几个人的真实身份，准确地说应是吴英向不特定公众集资的中间人而已，它们按业绩收取提成，更像是吴英雇佣的员工。它们当然不承认吴英诈骗了它们，因为它们也是共犯！浙江司法当局未能制裁它们，才是真正不公之所在。 司法实践中还有一条可以区分是“向公众集资”还是“向亲友民间借贷”的依据是当事人有没有以广告等形式向社会公开征集资金？从调查中得知，吴英多次以电视电台报纸以各种形式的广告向社会公众虚假宣传其一夜暴富的神话，以骗取更多的不明真相的公众资金。故吴英的行为显属向不特定的社会公众非法集资，具有公众性。而且每当这些“拉皮条”的中间人找到了有钱的“冤大头”介绍给吴英，吴英总是带他们参观所谓的商铺一条街，公开自己伪造的假印章假合同，制造自己财大气粗的假象，让冤大头对自己有信心，行骗得手后，再支付给这些中间人提成费。更加说明这十几个人并非是吴的亲友，而是相互之间的雇佣关系。这是吴英利用“向亲友借贷”的合法形式掩盖“集资诈骗”的非法目的的伎俩。这种把戏骗骗无知脑残网民还可以，对我们法律专业人士又怎么欺骗得了呢？ 那么怎么样确定吴英是否曾打算将募集的资金占为己有来确认其是集资诈骗罪呢？要以“是否携款潜逃”，有无将非法募集的资金“任意挥霍”等表现形式来与“非法集资罪”区分。吴英只是将不到募集的资金的10%象征性地租了些商铺门面来掩人耳目，方便自己更好地欺骗公众。另一方面，吴英大肆利用这些募集资金挥霍，购置豪车数十辆，豪宅数十套，对家人及狐朋狗友一掷万金，仅买一块翡翠就达200万元。法院现在能确认仅吴英个人的挥霍金额就高达5000万元！而且，在本案案发前，吴英曾试图潜逃，被债主发现后扭送司法机关才尚未得逞。 综上，吴英采用虚假信息，大打广告，私刻印章，向不特定公众集资的情节能予以确认，吴英试图携款潜逃的情节能予以确认，吴英个人大肆挥霍的情节也能予以确认。因此判其“集资诈骗罪”完全是正确的。 吴英水军在网上撰写了大量吹捧吴英诋毁法院的文章，但是弄巧成拙，让我们更加看清了吴英与贪官恩情深重狼狈为奸的丑恶嘴脸。文章说，吴英把和自己有行贿受贿关系的贪官记录在自己的笔迹本里，迟迟舍不得交代，还用头发丝在上面做了记号，不许别人偷看。当发现被人偷看过后，就以“绝食”来“抗争”。保护贪官到了如此痴迷的境界，真令人叹为观止！直到被判了死刑前途无望了，她才肯交代二三条小鱼，妄图以此免死。可见吴英对贪官是多么地情深意切？这都是由吴英的阶级本性决定的，它和贪官是同一阵线，它和贪官即使有矛盾,也是奸商和贪官之间的矛盾，是既得利益阶级的内部矛盾，不关无知小民一毛钱的事，无知小民去为它们奸商喊冤，纯属自作多情。 据浙江高院披露，吴英总共披露了三个贪官，均已受到惩罚，都有名有姓，它们分别是：浙江金华丽水农业银行灯塔支行行长梁骅，湖北荆门市人大副主任李天贵和中国农业银行荆门分行副行长周某。如不是法院判处了吴英死刑，这三个贪官至今还在逍遥法外。之所以能逍遥法外，那是因为它们还在受到吴英、吴英水军、浙江奸商集团以及被它们煽动起来的亿万无脑儿网民的保护。无脑儿网民们，你们平时这么恨贪官，可你们保护了吴英，不就是保护了贪官吗？你们自己不就成了贪官的爪牙了吗？ 黑社会、贪官、骗子惯用伎俩就是使用诈骗得来的的金钱，制造谣言，策动舆论，为犯罪分子翻案造势。并花巨资请大牌律师，通过律师后台前台运作，收买记者、收买网络水军，煽动不明真相的群众为犯罪分子说话。这种伎俩在黑社会的案件上经常可以看到。但凡在网上有为犯罪分子叫喊刑讯逼供的，大多数是黑社会犯罪团伙聘请的律师和收买的水军。当年沈阳刘涌黑社会案件，刘涌的律师田文昌花上百万请了5名国内最权威的刑法专家张思之等人为刘涌出具所谓的《专家意见书》，提供给法院，然后煽动网络脑残们搞网络暴动，最后逼迫辽宁高院改判刘涌死缓。吴英的律师杨照东和刘涌的律师田文昌都是同一个事务所的合伙人。他们是什么货色，你我都心知肚明。 当然，我们也不是一味奉承当局。当局多年来对以“民间借贷”为名的“非法集资”视而不见，拒不作为，以致于目前浙江一地的民间借贷款就高达“8000亿”，已有大量如吴英之类的奸商携款潜逃，给社会造成了极大的危害。这都是长期纵容各级官僚主动参与其中造成的恶果。但“亡羊补牢未为晚也”。枪毙一个吴英，远远不能解决这些问题，应将相关官员、放高利贷者、集资炒房者都予以严惩，人民才会感到公平。把那些喜欢借钱给骗子妄图不劳而获的无知小民参与非法集资的资金全部充公，才能让他们长点记性。但这并不与枪毙吴英矛盾，不能说这些小民的资金还没有被没收，这些官员还没有被捕，吴英就枪毙不得。 ___ 欢迎访问我的博客： http://blog.sina.com.cn/s/blog_5594d0a70100ztpr.html

钟瑞庆：浙江东阳吴英集资诈骗案一审判决的法律分析 ——集资诈骗案件刑事管制的逻辑与现实 进入专题 ： 吴英案 集资诈骗案件 刑事管制    ● 钟瑞庆       摘要：现有的集资诈骗案的刑事管制逻辑存在诸多问题。这些问题在浙江东阳吴英集资诈骗案一审判决中得到集中体现。在三个关键的构成要件(以非法占有为目的;使用诈骗方法;非法集资)上，吴英的集资行为，都无法满足集资诈骗罪的认定条件。追根溯源，这一判决在很大程度上根基于现有刑法对于非法集资规制的逻辑混乱，也在一定程度上归因于非法集资相关法律保护对象的异化结果。     关键词：集资诈骗罪 吴英 非法集资 高利贷          随着中国经济高速发展，民间金融也逐渐浮出水面。然而，民间金融的发展与现有的金融管制模式之间，存在激烈的冲突。现有的金融管制模式，仍然过度依赖刑法，以遏制(而不是疏导和发展)民间金融为基本目标。浙江东阳吴英集资诈骗案的一审死刑判决，引来对依赖刑法规制民间金融合理性的新一轮的争议。①检讨吴英案判决及其背后的刑事管制逻辑，对我们确立新的金融监管模式，或许不无裨益。          一、吴英集资诈骗案的基本事实          吴英案涉及的事实并不复杂。根据法院审理查明，被告人吴英在2006年4月成立本色控股集团有限公司前，即以每万元每日35元、40元、50元不等的高息或每季度分红30%、60%、80%的高投资回报率，从俞亚素、唐雅琴、夏瑶琴、徐玉兰等人处集资达1400余万元。从2005年5月至2007年2月，吴英以投资、借款、资金周转等为名，先后从林卫平、杨卫陵、杨卫江等11人处非法集资人民币77339.5万元，用于偿还本金、支付高额利息、购买房产、汽车及个人消费等，合计集资诈骗达77339.5万元，没有归还的达38426.5万元。     法院认为，吴英承诺的高回报是集资的诱饵。吴英注册了多家公司，则为掩盖其已巨额负债的事实。吴英还用非法集资款购置房产、投资、捐款等方法，通过高调宣传，试图给社会公众造成其有雄厚经济实力的假象，目的在于骗取社会资金。法院认为，吴英与杨卫陵等人合伙炒期货，但却不要杨卫陵等人承担风险，而是给予固定的回报。杨卫陵等人投入3300万元，吴英在炒期货实际亏损了近5000万元的情况下，隐瞒其已巨额亏损的事实，宣称有盈利，向杨卫陵等人支付了1400万元的所谓利润，又如购家纺赠送同等价值的家电等， 都属于试图造成其具备雄厚实力的假象的行为。     法院认为，吴英在负债累累，无经济实力的情况下，仍对非法集资款随意处分和挥霍，如花2300多万元购买的珠宝，不用于经营，而是随意送人或用于抵押;不考虑自己的经济实力，投标或投资开发房地产，造成1400万元保证金、定金被没收;用集资款捐赠达230万元;在无实际用途的情况下，花近2000万元购置大量汽车，其中为本人配置购价375万元的法拉利跑车;为所谓的拉关系随意给付他人钱财130万元;其本人一掷千金，肆意挥霍，其供认花400万元购买名衣、名表、化妆品，同时进行高档娱乐消费等花费达600万元。     法院认为，被告人吴英的行为不仅侵犯了他人的财产所有权，而且破坏了国家的金融管理秩序，已构成集资诈骗罪。鉴于被告人吴英集资诈骗数额特别巨大，给国家和人民利益造成了特别重大损失，犯罪情节特别严重，应依法予以严惩。为保护公民的财产不受非法侵犯，维护国家正常的金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十九条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，对吴英作出死刑判决。          二、吴英案能否构成集资诈骗罪?          虽然法院对自己的判决颇具信心。然而，仔细检索相关条文，吴英案判决的法律依据是否存在，却颇成疑问。根据刑法第192条，所谓集资诈骗，是指“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大”的行为。据此，集资诈骗罪有四个基本构成要件，第一是以非法占有为目的;第二是使用诈骗方法;第三是非法集资;第四是数额较大。其中，第四个要件则根据集资的金额以及未能归还的金额确定，争议较少。争议的焦点是其余三个要件。     在这三个要件中，“非法集资”要件涉及资金的来源的规制，“以非法占有为目的”涉及资金去向的规制，而“使用诈骗方法”要件则涉及取得资金方法的规制。     (一)吴英的集资行为是否“以非法占有为目的”?     本要件历来是学界争论的焦点。有人甚至主张，鉴于本要件的模糊性，不如直接取消本要件。②核心的问题是，“以非法占有为目的”是主观目的，因而无法通过直接观察认定，而只能通过间接的客观证据来推定。既然是推定，推定的依据以及推定的准确性，就必然成为争论的焦点。我们可以检讨一下现有法规对推定依据的确定方法，然后再探讨吴英的集资行为是否构成本要件。     在《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(法发〔1996〕32号)中，最高院列举了四种情形，认为可构成“以非法占有为目的”：     (1)携带集资款逃跑的;     (2)挥霍集资款，致使集资款无法返还的;     (3)使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的;     (4)具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。     很明显，最高院法发〔1996〕32号文所确定的四种推断依据，存在不少问题，有可能导致错误的推断。例如，第一种情形，“携带集资款潜逃的”，对于携带的金额，潜逃的具体情形，都没有具体的规定。在中国，携款潜逃的情形差异甚大，有的是取得集资款后马上潜逃，有的是发现无力还债后潜逃，有的是将全部集资款携带潜逃，有的是携带部分款项潜逃。如果这些不同情形一体对待，显然是不公平的，也是不妥当的。第二种情形，也存在同样的问题，即挥霍金额与无法返还的金额可能并不对等，因而，挥霍与无法返还的关系，就未必全部存在因果关系。在吴英案中，法院认为吴英存在挥霍，就算这种认定成立，其挥霍金额也仅达5300万，③与集资全部金额以及未还金额间相差巨大。因此，用5300万的挥霍去认定全部存在“以非法占有为目的”，必然是有问题的。     第三种情形，实际上是用一种结果来代替推断。换言之，一旦使用集资款进行违法犯罪活动，并导致集资款不能返还，就直接认定为存在“非法占有的主观目的”。相对于其他情形，根据结果来认定必然导致认定范围的扩张。这是因为，客观上不能归还，而主观上不存在以非法占有为目的的可能性，是完全存在的。用客观上不能归还来取代主观上的非法占有目的，实际上是利用法律解释权扩大了刑法的管制范围。通过这种扩张，同一行为将构成数罪，从而产生数罪并罚的问题。例如，利用集资款经营赌场，即同时构成了集资诈骗罪和开设赌场罪。至于第四种情形，又将“非法占有目的”要件与“欺诈”要件混为一谈。如果债务人有返还能力，又“拒不返还集资款”，实际上即通过拒绝还款直接表明了“非法占有的目的”，因而无需重复规定“具有其他欺诈行为”。要求“具有其他欺诈行为”，反而是不当地减缓了集资诈骗嫌疑人的责任。如果根据存在“其他欺诈行为，导致集资款无法返还”，就直接认定为存在非法占有目的，又等于通过欺诈要件否定了“非法占有要件”存在的必要性。     若干年之后，在《最高人民法院关于印发 的通知》(法20018号)中，最高人民法院列举了七种情形，认为可以构成“非法占有为目的”：     (1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;     (2)非法获取资金后逃跑的;     (3)肆意挥霍骗取资金的;     (4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;     (5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的;     (6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;     (7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。     在上述七种情形中，有些表述比1996年的表述更为精确，例如第二种情形，“非法获取资金后逃跑的”，即能表明集资人获取资金即潜逃，从而能表明其无意再履行自己的清偿义务。而第三种情形，“肆意挥霍骗取资金的”，“肆意”两字，颇值赞赏。第五、六项为新加项，同样可以很好地体现立法原意。第七项的表述，也比1996年的表述高明得多。然而，对于第四项，存在的问题仍然与1996年的表述相同，而新加的第一项，则存在明显的问题。“明知没有归还能力”，本质上仍然要求对集资诈骗嫌疑人是否存在“明知”进行推定。换言之，本项用“明知”的推定来取代“以非法占有为目的”的推定，但证明“明知没有归还能力”，并不比证明“以非法占有为目的”更为容易。正如吴英案所显示的，在实际操作中，明知没有归还能力”的证明，将演变为以实际是否归还作为认定根据，导致客观归罪。其结果是，因为侥幸心理而借款的情形，都将被认为是诈骗罪。例如，借款去买股票，寄希望于股票价格翻番来归还欠款，结果因为熊市而血本无归，将被认为是诈骗罪。因此，本项同样构成刑法规制范围的不合理的扩张。     从上述的分析可以看出，要合理界定推定“非法占有为目的”的依据，是相当困难的。而根据有效的推定依据对实际个案进行认定，则存在着更多的问题。在吴英案中，公诉人所依赖的法律根据，是纪要中的两项，即第一项“明知没有归还能力而大量骗取资金”和第三项“肆意挥霍骗取资金”。两项的认定，均存在问题。     1、吴英的集资行为是否构成“明知没有归还能力而大量骗取资金”?     对吴英是否明知自己没有归还能力而集资，公诉机关主要依赖于吴英给予的高利率。当利率最高甚至达到年利率400%时，一般人都会认为，这是不可持续的。据此，公诉机关和法院均认为，吴英明知自己客观上无法偿还高利率承诺的债务，因此，吴英的集资行为构成“以非法占有为目的”。     然而，因为此种融资模式不可持续而直接认定其构成“以非法占有为目的”，就属于一种客观归罪，因为，一种不可持续的融资模式，必然导致部分款项不能归还，因款项不能归还而认定其构成“以非法占有为目的”，毫无疑问就是客观归罪。最终，“以非法占有为目的”的认定，转变成了对一种融资模式可行性的认定，一旦融资模式是不可行的，就可以构成“非法占有目的”。这导致了“非法占有目的”这个要件的异化。     实际上，一种融资模式是否可行，取决于各种各样的条件。在事前，认定一种融资模式是否可行，具备相当大的难度，甚至是不可能的。这是因为，商业运作和融资的具体方式，总是不断创新的。很多成功的商业运作，都曾被认为是不可能的。因此，融资模式可行性的认定，最终只能转向事后认定模式。然而，事后认定模式本质上是遵循“成王败寇”的逻辑。这就演变为“因为你失败了，所以你当初也知道你自己必然失败”，这样的逻辑是难以令人信服的。     2、吴英是否“肆意挥霍骗取资金”?     对于吴英是否“肆意挥霍骗取资金”，其证明的难点是如何证明“肆意挥霍”的存在。用通常的语言来表达“肆意挥霍”，就是“不拿钱当钱”，不考虑花钱的必要性和妥当性。法院所认定的“肆意挥霍”行为，包括购买珠宝、购置汽车、给付他人钱财和高档娱乐消费。然而，吴英用集资款购买珠宝，并不能因此就证明其属于“肆意挥霍”，如果物有所值，反能证明其本意或在“精心投资”。同样，花近2000万元购置大量汽车，为所谓的拉关系随意给付他人钱财130万元，进行高档娱乐消费等花费达600万元，也必须根据具体情形来加以认定。这些行为是否属于“随意”给付，需根据具体事实来认定，而不能根据金额来认定。例如，法院认为吴英为本人配置购价375万元的法拉利跑车，然而，媒体的报道却显示这辆跑车是为旗下的婚庆公司配备的，④同样地，给付他人钱财，根据后续报道，又属于为拓展关系的给付行为，其固然可能构成行贿罪，但行贿无论如何都无法构成“肆意挥霍”。总之，迄今为止并未找到足够的证据证明吴英毫不考虑花钱的妥当性和必要性，所谓“肆意挥霍”，是不能成立的。     (二)吴英的集资行为是否使用了诈骗方法?     在《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(法发〔1996〕32号)中，最高院对“诈骗方法”进行了界定：是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。 在这个界定中，“虚构集资用途”、“虚假的证明文件”、“以高回报率为诱饵”是其中的关键点。简言之，集资人利用虚假的信息促使投资者作出错误的决策。     那么，在吴英案中，公诉人如何证明吴英存在“虚构集资用途”，提供“虚假的证明文件”、“以高回报率为诱饵”呢?