季卫东

贺卫方：行到水穷处 坐看云起时 作者：谢志浩 来源：作者赐稿 来源日期：2011-8-19 本站发布时间：2011-8-19 10:18:05 阅读量：7次 2009年7月26日，晨，被噩梦惊醒，唏嘘不已。一般做梦，不是梦到自己身处悬崖，就是梦到已经故去的父亲，可是，这次居然梦到了贺卫方先生，梦中的贺先生与我亲切握手，嘱咐我坚持独立人格、自由思想，然后毅然向一个厚重的大门走去，一片惊愕声中，突然醒来。 上世纪八十年代，是本人精神成长的关键时期，母校中国人民大学，提供了百科全书式的学习机会，但在当时的法学学术版图中，并没有找到贺卫方的名字。那时候，梁治平先生因为不断在《读书》发表随笔，已经进入我的阅读视野，并成为必备的精神滋养。1987年，曾与蜗居中国人民大学的邓正来打过交道，有过不大愉快的经历。 1987——1995年，贺卫方在中国政法大学，做《比较法季刊》编辑八年，中间好像还下过海，在一家外贸公司工作了一年半载，被江平校长召回，回归学院路41号，重做冯妇。谁也没有想到，一面翻译、一面编辑的贺卫方，在比较中选择，在翻译中思索，磨砺着自己的翅膀，等待辰时的白鹤亮翅。 贺卫方进入我的阅读视野，是在1998年前后。《复转军人进法院》在《南方周末》1998年1月2日一经刊出，大江南北，长城内外，争相议论“贺郎”，先生成为公共知识分子，不能说端赖此文，但是，此文既出，不仅见证贺先生的公共关怀，而且引出一场“哥白尼式的革命”，堪称中国法学经典文献。约定成俗、习以为常、司空见惯的制度和安排，需要有心人进行反思，转型的大陆，需要提供常识。无论提供常识还是进行反思，都必须具有侠肝义胆。常识、反思、胆识，在我看来，是三位一体的。 贺卫方先生，听到敝人“哥白尼式的革命”的赞誉，内心是不以为然的。因为，先生将自己定位为改良主义者，是理性的建设者，即使把贺卫方烧成灰，也没有“反骨”，也是伟大的爱国者。“破字当头，立在其中”的道理不是在任何事项上都适用的。多年奉行的法学理念、习俗和安排，并没有安顿大陆的社会秩序，文化大革命的出现，可以见出这种秩序的脆弱，文化大革命以前，也没有见出这种秩序，如何能够伸张正义。对于“破字当头”的律法，当然需要“破字当头”的省思。 对于“破字当头”的律法，不加反省，就开始建构市场经济的法律，无疑，显得过于匆忙和草率。在这个意义上来说，守门老鹤，守住常识、反思、胆识三重门，彰显的道德意义，要超越于匆忙的法治建设，超越于师长江平先生那一代法律人。 纯正的大陆法律人里面，搞比较法研究，搞西方法学思想史的，相对更能够具有现代律法的常识，这是我的一个看法，对不对，可以讨论。还有一种，就是在海外生活多年，比如冯象、季卫东，现代法学常识，就是他们的生活状态。无论“海龟”，还是“土鳖”，没有担当，没有真挚的情感，是不会信从常识的，断不会进行反思的，因为，痛苦的反思消蚀着一个有血性的灵魂，但这是无法倾诉的。 据我所知，不少法律人，对规则的违背，都有可能习以为常。法学大腕云集的研讨会，不少学者对会务组作出的时间限制，视而不见，充耳不闻，甚至公然声称：“将超时进行到底。”以宣讲宪法为己任的南书房行走，悍然进行抄袭，面对舆论的谴责，不仅毫无愧色，还要对报社进行威胁恫吓。可见，理解常识、尊重常识，在当代中国，该是多么不简单。 守住常识底线的学者，没有一番反思的功夫，怕是做不到的。反思，也可以理解为“返思”。先哲谆谆告诫：未经省察的人生是没有价值的人生。中国律法到底是如何走过来的，为什么现代律法难以建构，中国法治的理想图景何在?在在都需要返回原初，进行真切的思考，不是囫囵吞枣，而是深切体察;不是鼓捣一回就完事大吉，而是，翻来覆去，反复思考。思考的深度，与思考能力有关，更与胆识密切相关。就思考能力而言，朱苏力实在不弱于当代大陆的任何一位法律人，如果说朱苏力以前还有一些奇思妙想，现在，则蜕变成一种诡异的思路。也许在朱苏力看来，这种不以大众的意志为转移的风格，才是一种独立的人格呢?但是，包括朱苏力在内的学者，能够体会“不为君王唱赞歌，[[[只为苍生说人话](https://chinadigitaltimes.net/space/%E5%8F%AA%E4%B8%BA%E8%8B%8D%E7%94%9F%E8%AF%B4%E4%BA%BA%E8%AF%9D%EF%BC%8C%E4%B8%8D%E4%B8%BA%E5%B8%9D%E7%8E%8B%E5%94%B1%E8%B5%9E%E6%AD%8C)](https://chinadigitaltimes.net/space/%E5%8F%AA%E4%B8%BA%E8%8B%8D%E7%94%9F%E8%AF%B4%E4%BA%BA%E8%AF%9D%EF%BC%8C%E4%B8%8D%E4%B8%BA%E5%B8%9D%E7%8E%8B%E5%94%B1%E8%B5%9E%E6%AD%8C)](https://chinadigitaltimes.net/space/%E5%8F%AA%E4%B8%BA%E8%8B%8D%E7%94%9F%E8%AF%B4%E4%BA%BA%E8%AF%9D%EF%BC%8C%E4%B8%8D%E4%B8%BA%E5%B8%9D%E7%8E%8B%E5%94%B1%E8%B5%9E%E6%AD%8C)”的风骨与豪迈吗? 胆识，是贺卫方区别于萎缩法律人的显著标志。在不少地方，是不大需要如此赞扬一位学者的，因为，言论自由已经成为那个地方的习俗。独立人格、思想自由，是学者生活的常态，难怪这样的地方能够成为世界学术的中心和新思想的策源地。那些地方的学者当然不能理喻，为什么有的地方居然还在“以吏为师”?所以，夸奖贺卫方有胆识，难怪人家会惊诧不已。仔细想来，贺卫方只是讲了一些现代法律的常识，对大陆的法律制度和安排，进行初步的反思，就已经被视为“胆大包天”、“胆大妄为”。万千后学，可不敢如此勇敢，也就只能“胆小如鼠”、“苟且偷生”，充其量，跟在贺卫方先生后面，鼓掌叫好：贺先生，你大胆地往前走! 我愿意这么理解：不少后学，不满意于自己的胆小，通过对贺先生的赞誉，愿意让贺先生为自己壮胆，满足自己思想的可能性，而且，喝彩者队伍里面，不乏与贺先生具有相似理念、但是非常胆小的朋友。 根据自己多年的体察，大陆其实人情很淡。假如有一天，贺先生遭遇不幸，昨日那些热情的观众，完全可能“移情别恋”，寻找新的偶像，在很短的时间里，就会忘却贺卫方先生。这些粉丝，是不大愿意看到身边的“贺卫方”的，似乎也不大相信，就在自己身边，能够生长出来贺卫方。其实，小荷才露尖尖角，具有理想和情怀，正在成长中的“贺卫方们”，需要“江平们”关爱，也更需要温情的对待。 2008年一度传出贺先生离开北大南下浙大的消息，2008年6月23日，先生从瑞士赶回来，出席北大法学院2008届毕业典礼，并发表致辞——《让胡适校长的精神活在我们心中》。在我看来，贺卫方正具有胡适先生这样一种气度：不降志、不辱身，不追赶时髦、也不回避危险。 贺卫方先生在致辞中，正式报告北大诸位学友，欢送大家毕业的老师，不久就会飞赴杭州，落户浙江大学光华法学院。笔者于2008年6月28日，在先生的博客留言：贺先生作为中国社会是否宽容的标杆，正在经受着时代的磨砺。众所周知，贺先生具有深刻的理性清明、深沉的忧患情怀，不只具有批判的精神、还具有建设的眼光。贺先生，是法律人的灯塔，他所体现的伟大的人格，将化为精神养料，滋润无数人的心田。时光流转，我们在将来一个伟大的时刻，回首往事，会惊奇地发现，贺先生离开北京，确实敲响了中国社会的钟声。 私心以为，贺先生其实不必离开未名湖的，如果说北京大学都没有底线自由，那么不要奢求大陆其他学府能够具有。贺先生后来的经历，就可以充分证明这一点。其实，宁肯自己判断有误，也不愿意贺先生——当代中国具有尊严的知识人，受到不应有的羞辱。尽管不知道卫方何以突发奇想，离开京师、南下杭州，不知道哪位大员喝令不许接收，否则，后果自负。反正领导一生气，后果很严重。这里，有必要指出：朱苏力所具有的“容忍异己”的风度，北大对卫方所持有的温情的态度，旁的学者、旁的学府，难以做到。 既然南下不成，北大重新接收卫方，那么，值此多事之秋，贺卫方也不能在京师久留。贺先生“名正言顺”来到石河子大学支教。北大中文系的孟二冬先生能来石河子大学，难道贺卫方就来不得?不少粉丝在先生的博客，认定先生是被“流放”，甚至不少学者，对于此种似是而非的见解，也进行附议。卫方情见乎辞，不要说流放，否则，石河子民众岂不是天天被流放? 见到先生来到石河子大学，满怀豪情做边塞诗人，寄望贺先生，不要更多的活动，毕竟身在石河子，疲于奔波，路途遥远，花钱费时，并不合算。当即在先生博客留言，大意是：先生是否应该把精力主要用于了解新疆的历史和人文，争取构建包容多民族的真正的法治图景。但是，事与愿违，赤诚的先生，依然故我，火一般的情怀，投入到沸腾的社会生活中去，不仅对邓玉娇案发表见解，而且还对“三个至上”进行反思，精力旺盛地参与了多项学术交流，还不忘流连于风景之中。看起来，贺先生人在石河子，比在北京还要忙活。 笔者实在看不下去了，引蔡元培辞职信中的“杀君马者道旁儿”、“民亦劳止、汔可小休”的两句名言，再次希望贺先生静下心来，思考和建构宪政中国的理论根基。也许到2089年，中国的宪政才有些眉目。既然如此，法律人当能持有平常心，经过坚韧的努力，实现法治社会的图景。也许是心境的缘故，笔者对中国的未来，日益谨慎，原来的那份乐观，不知道哪里去了。 试想，《复转军人进法院》一发表，《南方周末》就要进行自我批评;“三个至上”一经提出，法学专家，若大旱之望云霓;法学院校的学友，毕业寻找工作，有多少是运用“潜规则”才找到的?中国宪政的理想图景，未经过真正深入的思考和周详充分的论辩，西/山发言、宪/章签名，都被认为大逆不道。凡此种种，不一而足。 说起来实在汗颜，2003年——2004年，笔者在北京大学作访问学者，也不知道整天忙些什么，倒是打听过先生上课的教室，但，教务做了调整，没上心找到调整后的。也没听说，贺先生那一年，在燕园举办讲座，就这么错过面见先生的机缘。 访学结束，回到学校。真有意思，2004底，贺先生来到石家庄，冥冥之中，天意让我补上这一课。记得先生是从余秋雨的名誉权案，开始讲起的。先生来时，大雾弥漫，先生起兴做打油诗一首，依稀记得“法学何处去，雾锁石家庄”两句，也未必准确，先生幽默地说，虽是打油，诗味要比江某某强多了。 先生演讲完毕，怕连问题都不能提，就要大家鼓掌欢送先生。当仁不让，第一时间站起来，向先生提了三个问题，前两个问题，印象深刻：第一个问题，涉及到政法委和公检法的关系，政法委一种可能的前景是什么;第二个问题，大陆法学界为什么会有“西南政法现象”?贺先生看到学友们对我鼓掌，富有机趣地说：从掌声中，可见同学们对你的喜爱。接着坦诚地答复我的疑问，贺先生认为政法委的存在，并不是一种值得欣慰的状态，司法需要独立，而不是领导;至于西南政法现象，只不过是顺应时势，捷足先登而已。讲座完毕，笔者上台与先生握手，近距离观察先生，有一股理性的光芒、人格的光芒，散发出来，向周围扩展。 回首不到五年，近日，看到博客上先生贴出的照片，两鬓已经染霜，一向乐观的先生，面色几多凝重，世事沧桑，心事未定。来年先生应该五十岁了，理应在美丽的石河子大学畔，蓦然回首，写一本《五十自述》，讲述习法的心路历程，以及大陆法治可能之路径。 行到水穷处，坐看云起时! (2009年7月28日稿)

季卫东：中国法治的悖论与重构 标签： 法治 ● 季卫东 （ 进入专栏 ） 2011年的早春，全国人大正式宣告“中国特色社会主义法律体系”形成。这表明改革开放时代的权力关系重组已经告一段落，新的结构定型了。从此以后，我们面对的不再是“摸着石头过河”的运动，而是制度化的结构。这个结构是具有“中国特色”的，所以合乎逻辑的推论就是它不以普世性相标榜，既不接受也不挑战现存的普世价值体系，只在和而不同的多元格局中占据一元而已。这个结构是具有“社会主义”属性的，并且强调作为整体的人民性，同时也强调政府的主导权。这个结构表现为“法律体系”，所以必须具有一定的闭合特征，以保证规范效力等级的清晰和原理上一以贯之，但这样的要求与中国特色社会主义因素之间究竟存在什么样的关系，还有待进一步探讨。 显而易见，中国特色社会主义法律体系的三个构成因素之间存在着很大的张力。说这个体系形成了，并不等于结构的内在紧张已经消除，更不等于建设法治国家的任务已经大功告成。中国政府强调完善法律体系是一项长期任务，既指立法作业依然重要，也意味着法制改革应该提上议事日程，应该深入进行到底。另外，还要把制度化的重点转移到法律实施方面，从法治国家的角度来看，首先是要求政府自身严格守法，并且防止政府在执行法律的过程中滥用裁量权。运用法律规则来限制政府的权力，保障公民的权利，这也是与法制改革密切相关的。在这个意义上，中国特色社会主义法律体系形成之日，便是深层次法制改革启动之时，建构与解构是互为表里的。 三十年法律体系建构的历史逻辑 让我们首先回顾一下中国特色社会主义法律体系建构的过程。 在改革开放30年的过程中，有一个明显的变化趋势：这就是意识形态从纠纷模式转向共识模式。比如过去强调阶级斗争，这是纠纷模式，现在则强调共识。社会契约论展示了一种关于国家与法律理论的共识模式。和谐社会论的宗旨即是协调不同利益集团之间的关系，总体上说是在向共识模式转变。但在具体制度安排上，法律制度变化的方向却应该相反，即从共识模式转向纠纷模式。过去重视调解，限制公民主张自己的权利，要求纠纷当事人互让、妥协。但随着现代化的进展，民众的权利意识增强，通过诉讼方式维护权利的倾向更加明显，最终转向纠纷模式。用耶林的话来说，也即“为权利而斗争”。个人为了维护自己的权利就会提出诉求、提起诉讼，针对侵权等行为寻求司法救济的活动，反过来也促进法律制度的动员和有效运作。这就是中国法律体系有可能形成的动力机制。 在考虑共识与纠纷的关系时必须注意到，中国传统社会属于一种分节社会，呈现于马克思所说的村落秩序与国家秩序的二元格局，各个村落之间自成体系，像老子描述的“鸡犬之声相闻，老死不相往来”。能把这样的分节社会统合在一起的，是基于儒家意识形态的共识，是科举官僚机构，是特殊的人际关系网络。借用涂尔干的分类和术语，这样的社会结构以机械性团结为特征。现代化导致社会分工和相互依赖，因此形成和加强有机性团结，随之而来的是要确立系统信赖和普遍的规则体系。打破分节状态、打破特殊的人际关系网络以及地域性共同体的作业是由强化的国家权力来实施的。正是国家按照普遍性原理对社会结构进行改编、重组，结果是建立起一个法律共同体，它以市民社会的形成为基础。 在这个意义上也可以说，普遍性确立的过程在中国首先表现为国家权力的伸张，把个人从氏族共同体中解放出来，这是共和国前30年的特征；接着再通过法治反过来限制这个巨大的国家权力，这是后30年的使命。国家权力的伸张势必压抑私权，所以改革开放的30年就要进行反思和矫正，把个人再次从单位体制中解放出来，承认和保护私权，重新确立新的市民社会的正当性。这个再解放过程也就是社会重构，目前还在继续进行。必须深思的是，法律制度将在多大程度上把私人从旧结构的重压下解放出来，以及采取什么方式重新建立一个“市民社会的公共领域”——这是尤根·哈贝马斯提出来的重要命题。在笔者看来，私权的本质是自由，而市民社会公共领域的本质是民主，把这两个方面结合起来就是改革开放时期法治建设的基本课题。 韦伯、官僚科层制与“中国问题” 在西欧和日本，现代法治国家的建构是从封建制到科层制或者说从官僚机构的变化过程中实现的。在这里，国家很容易被理解为权力的独占者以及“公民”集体行使权利进行政治决策和执行决策的机构。这是一种中立的、形式化的国家观。在马克斯·韦伯的理论框架里，形式合理化的行政程序就是法治国家运作的基本形态。当然，英美的思想状况和制度演变的路径有所不同。例如大卫·休谟更强调历史传承在国家正统性中的意义，埃德蒙·柏克甚至提倡善治的“世袭原理”。在制度层面，遵循先例机制起了主导作用，审判权成为法治国家运作的轴心。但是，从把握中国的角度来看，欧洲大陆的科层制与法治国家之间的关系特别值得注意。 马克斯·韦伯主要从科层制的视角来考察法治国家。他认为，官僚机构的运作离不开法律规则，所以官僚国家的法制化具有必然性。但是，在实质上和形式上，法律体系是合理的还是不合理的，影响到官僚国家的效率和正当性，也影响到产业市场经济的发展。在某种意义上也可以说，韦伯是把形式合理性作为评价法治国家的基本标准。在他看来，中国虽然早就存在官僚机构，但受到父权家长制的影响，始终停留在实质性的、非理性的阶段，未能发展出一套形式合理化的法律和审判制度，也就无所谓现代法治国家的基础可言。但毕竟法制的现代化是从打破封建制的身份枷锁，建立具有阶层流动性的官僚机构开始的，中国特殊的问题状况仍然非常值得琢磨。 从生产关系来看，中国具备产生资本主义体制的温床，但结果却并非如此，为什么？这是韦伯之问。从社会结构上来看，中国具备树立法治国家的客观条件，但结果却并非如此，为什么？这是罗伯特·昂格尔之问。这都是具有世界性历史意义的中国问题。在笔者看来，中国问题的最有趣之处是经验的自反性。例如中国的官僚机构看起来很强势，其实却很脆弱；看起来是等级森严的，其实却网络纵横；看起来以强制为特征，其实却建立在具体的交换或契约关系之上，而合意与强制的界线又是流动的、变异的，似乎一切总是处在自相矛盾之中。 回到科层制上来，中国的确存在一个以皇帝为顶点的官僚机构，但在皇权至上的逻辑支配下，这个官僚机构并不是按照法律规则来运作的，也不断被任意打碎和重构。正如法国哲学家于连所指出的那样，中国治理重视“势”，强调“无形”的技艺。法家式的法治思想，充满了权术势的诡道和辩证法。所谓“无形”的势，就是不给一个定型的东西，不给一套明确的规则，一切委诸随机应变的裁量权。与按部就班、循名责实的行政逻辑不同，“无形”具有很强的政治性，结果就取决于博弈、妥协以及政策性判断。“无形”也意味着规则和标准是可变的，因此不可能有一以贯之的法律应用，规范本身也往往呈现出多元的动态。在这样的状况下，靠什么来一锤定音，靠什么来维护秩序的统一性？回答只能是至高无上、天威难测的皇权。用卡尔·施密特的术语来表达，就是主权者的决断。通过“无形”这种不断政治化的过程，皇权可以排除科层制的阻碍，一竿子插到基层，以直接贯彻自己的意志，同时也可以避免官僚机构的僵化。但是，如此一来，国家就不可能是中立的、形式化的，规则的制定和实施势必充满了主观任意性。 韦伯虽然意识到官僚机构加强实质性判断的趋势，但依然希望用有形的、形式理性的规则来制约政府，防止裁量权被滥用。为此，他特别强调法治秩序担纲者，即职业法律家集团，特别是律师的作用。这表明，在西欧国家，不管官僚机构是否强大，在它之外还存在另外一种载体，确保法律制度的有效运转。这就是律师以及整个职业法律家集团，他们构成一个统一的法律解释共同体；他们具有相对于官僚机构的独立性，但又通过解释共同体来确保法律应用的统一性、连贯性。职业法律家集团的思维方式和解释共同体的论证性对话，是可以具有形式理性的。但是，“中国问题”却似乎不是这么简单就能化解。 中国特色社会主义法律体系的内在张力 审视中国这30年间建构起来的法律体系，的确是很有中国特色的。历史上中华帝国以“天下”观念为基础建立的华夷秩序，与现代西欧各国以“主权”概念为基础建立的民族国家体制具有完全不同的性质。在中国，法律体系是平面展开，具有同心圆的结构，没有确立明显的效力等级。由于情理和各地风俗习惯的交织，规范本身具有多元性和复杂性，不强求统一。在20世纪的现代化过程中，虽然中国的制度设计已经数次大变，但法律体系的多元构成并没有什么改观，近30年来甚至还因“经济特区”、“一国两制”以及在功能性分权条件下的地方法规制定的设想而有所增进。 从表面上看，社会主义的法律体系是以国家权力结构的一元化为目标的，似乎与多元结构无缘。但是，正由于一元化的国家权力可以发挥强制的整合作用，也可以随机应变，从而可以为规范的多元化预留更充分的空间。不难想象，这样做的结果难免将或多或少使立法与司法之间的界限相对化、流动化，进而促进正式规则与非正式规则之间的相互作用。按照现代法治国家的制度设计原理，司法与立法必须严格加以区隔。立法根据目的和政策行事，而司法则根据既定的制度条件行事，两者之间存在本质上的不同。立法过程是变动的，反映社会的多数人意见，受政治势力的影响。而司法是相对保守的，是尽量不受外界干扰的，从而可以保护少数派，可以保护制度逻辑的一贯性。这样一动一静、相反相成，才能切实保证社会的基本稳定。但在日益复杂化、动态化的当代社会，法院造法的现象其实越来越显著，判例和司法解释已经具有创制规范、权利以及政策的强大功能。但中国的现状与此大相径庭。 法律体系变革的两种动力 大概在1990年代中期以来，中国社会开始发生一些实质性的变化，社会更加多元化了。因为市场化的改革导致社会分化成不同的利益群体（包括朱基在政府工作报告中提到的强势群体、弱势群体）。 也就是说，中国社会开始具备多元结构，存在不同的利益诉求和不同的价值取向，这是一个非常深刻的历史变化。当一个社会又重新分化出不同的利益群体的时候，如何协调这些利益群体之间的关系以达到公正和谐，就变成相当重要的问题。在这样的历史背景下，执政党提出改变国家意识形态，由过去的阶级斗争口号转向和谐社会口号，由过去的阶级统治转向强调国家的社会性超越于不同利益群体之上的客观公正的地位。这个转向表现在法律制度层面就是强调法治，强调国家的中立化，强调大家共同追寻某种带有普遍意义的基本规则。当然，实际上做得怎么样是另一层面的问题，这可能需要一个比较长期的历史过程。但在理念上，中国的确已经开始变化了。而且，中国政府在1999年之后所采取的一系列实施举措，比如加入国际人权公约、强调法治政府等等。这些都表明，理念变化在制度层面也已经产生了一定的影响。 自下而上的变化从1990年代中期以后也可以看到趋势。随着经济改革的深入，社会结构和权力结构开始变化，政府逐步减弱它对企业的控制，撤离出某些市场，这是一个大的历史趋势。而在政府撤离之后，公共服务，以及与之相应的权力真空由谁来填补呢？这是一个非常现实、无从回避的问题。在这个意义上说，一些民间组织的活跃，第三领域或者社会公共空间的扩张，本来就是自然而然的趋势。但也可以看到，在有些时候，在有些地方，连与政府有着亲和关系的非政府组织也遭到压制，连对中国渐进式社会转型很有助益的新生事物也遭到摧残。法制改革的软着陆需要预先准备缓冲装置，需要提供各种功能替代物，如果不进行这样的准备，甚至把这类缓冲装置、替代物都见一个砸一个，那么社会变革就将缺乏回旋空间，社会矛盾只能采取极端化的方式处理，改革和发展就会演变成硬着陆的局面。 此外，司法审判机关也提供了一个自下而上影响法律与社会发展的渠道。如果说立法机关和行政机关是为多数派而存在的，那么审判机关则是为少数派、个人以及弱者而存在的。个人或少数派通过独立审判机制有可能把自己的诉求反映到国家规范里去，从而对整体或多数派主导的立法以及行政举措进行制衡、修改以及补充。在这个意义上，司法程序构成自下而上的变革的杠杆，司法改革对于中国社会的转型具有非常重要的意义。最近公布的《侵权责任法》，为个人动员法律、实施法律创造了必要的条件，会促进诉讼活动，会通过个人提出侵权之诉的方式落实法律规定，进而限制滥用权力的行为。 当然，自上而下的变化也具有重要的意义。其实在大多数情况下，真正意义上的变革往往是在内外压力之下由上层启动的，或者下层运动因上层的介入而成功。由此可见，上层接受法治国家这样的改革性概念不仅是必要的，也是可能的，我们应该做出这样的判断。从政治强人退出历史舞台到逐步强调集体领导的趋势，意味着按照规则进行博弈的潮流已经难以阻挡。这样的背景，使自上而下的改革更有条件进行。剩下的问题是如何把自上而下的变化与自下而上的变化结合起来，让两者互动。这不是某一方的片面要求，而是一个双方或多方互动的过程，如何激活这种互动过程是社会转型成功的关键。 重新界定“社会主义法治国家”的含义 真正的社会主义是什么？这个问题尤其值得讨论。顾名思义，真正的社会主义要强调的是社会而不是国家。这正是马克思和恩格斯所理解的社会主义。他们当年是在人的解放以及国家消亡的视野里提倡社会主义之路的。法治国家毕竟是以规范的普遍性、客观性、中立性、技术性、形式性等为特征，只有推行阶级统治的地方才会特别注重政治意识形态的同一性。如果转而从社会的角度来正确把握社会主义的含义，那么，“社会主义法治国家”的设想其实就很接近德国著名法学家赫曼·黑勒所设想的“社会法治国家”的概念。笔者相信，“社会主义法治国家”与“社会法治国家”之间是可以找到一些结合点的，当然，这需要解释性旋转。 中国的问题是往往把非常事态作为制度设计的出发点。尤其是处于转型期的中国，不断碰到例外和危机。何况，现代化导致社会风险性增大，也会增加例外和危机的发生频率，改变人们的观念。在考虑“好的法制”与“坏的法制”时，日常与例外、可预测性与随机应变的能力等不同状况的梳理和重新认识都应该提出来探讨。目前法治建设正处在历史的十字路口。但无论如何，围绕法治的共识的破裂以及新的二元格局开始呈现，是非常值得关注的事态。 在中国特色社会主义法律体系下，执行者以及审判者的裁量权以及规范创制功能其实是很容易膨胀的，如何适当加以调控是今后一项极其重要而艰巨的任务。考察目前的实践，还可以发现一种趋势，这就是用民意或者舆论监督来限制法律实施中的裁量权。毫无疑问，把民意反映到法律体系的形成和执行过程中去，以民意来约束权力的主张是正确的。然而问题是民意究竟通过什么方式才能适当地得到反映？如果直接反映到司法过程中去，会使法官作出来的判决受一时一地的具体情况的影响，不可能有统一的法律适用，从而破坏法律体系的整合性；如果法律的执行也完全基于各种利益集团妥协的结果，法治就丧失原则，公民的权利就不能得到有效的承认和保障，社会就会出现混乱，法律体系也会变得支离破碎，毫无连贯性和权威性可言。 特别是，当民意与过去那种粗放式的、缺乏法理含量的“司法群众路线”或“大调解”混为一谈时，作为法律体系基础的强制与合意之间的关系就会纠结不清，可以借助合意的名义来任意动员强制力，法律适用者的裁量权实际上反倒大幅度扩张了，结果，这将可能导致对任何一种法律体系的否定。在这个意义上，中国特色社会主义法律体系包含着悖论以及解构的契机。 法律体系形成之后的技术重构 众所周知，以1979年7月同时公布七部基本法律为标志，中国迈进了“立法者的时代”。据统计，在1979~1989年期间制定的大约580部法律和行政法规里，有250余部属于涉外经济法规；加上对内的法规，与经济发展有直接关系的法规总数达到320部，超过55％。诸如此类的简单数值表明，当时推动法律体系建构的主要目的是改善投资环境的需要，并且形成了内外有别的规范二重结构，使制度变迁的法理普遍性和语境特殊性这两个侧面以可视化的方式凸显出来。这种复合化的格局为在各种异质因素之间相互作用的过程中逐步地、有选择性地进行法律的混合继受提供了回旋空间，也给制度的因果关系带来了相当程度的偶然性和任意性。 正是在上述背景之下，作为个人权利宪章的民法的制定采取了单行法各个突破、规范群分别进化的起草方式，造成了学说汇纂式（Pandekten，潘德克顿）私法系统在中国发生异变，建构与解构并行，形式合理性被相对化。即使在1998年开始编纂统一民法典之后，这样的特征仍然存在，具体表现为多样化制度设计的并存和互动以及规范结构的柔性化、随机化。另外，迄今为止的立法工作是行政主导的。1980年代前期，全国人大广泛授权国务院在经济体制改革和对外开放方面以暂行规定和条例的形式制定法律规范，导致“行政立法权”的膨胀。尽管1990年代后期开始强调全国人大自身的立法功能，2000年《立法法》开始以明确等级效力的方式阻遏行政法规的逾越，但各种法案的起草却仍然由行政部门掌控。 现在来考虑另一方面，即如何使已经形成的法律体系能有效实施。现实证明，这在很大程度上取决于对执法者和司法者的裁量权的有效监控，关键是围绕审判独立原则的机制设计和技术操作是否妥当。一般而言，立法的民主化是要调整不同利益群体之间的关系，以便对公共资源的分配做出适当的决定。审判的独立化则是要确保反映民意的法律不至于在适用过程中被扭曲，也避免法律随着政治局势和力量对比关系的变化而变化，从而带来社会的不稳定。 今后我国法律体系的完善在很大程度上不妨归结为技术重构，即立法技术、解释技术、行政技术以及法庭技术的实实在在的改良。即使在那些没有制度上的根本变革就无法进展的地方，有关操作手段上的成熟度也还是会在很大程度上左右结局，决定胜负。技术和手段具有可比性和可流通性，很难对它们简单地贴上“中国特色”和“社会主义”的标签。归根结底，国际的制度较量或体系比赛不外乎一场全面而具体的法律技术格斗，日复一日用具体案件处理的结果和效果来检验法律体系的完善程度。 （作者单位：上海交通大学法学院） 《文化纵横》2011年6月刊 进入 季卫东 的专栏 本文责编： jiangxl 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/41974.html 文章来源：作者授权爱思想发布，转载请注明出处（http://www.aisixiang.com）。    

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