张军

经过30年平均每年10%的增长之后，中国高铁速度一般的经济增长正在大幅放缓。长期作为中国经济奇迹首要引擎的出口增长因欧洲和美国的问题而受阻。工业产值的增长同样连续数月减速。今年国内生产总值(GDP)的增长率可能会降至8%，之后可能还会进一步大幅下降。虽然最近公布的降息措施和已经十分庞大、又进一步加码的政府基建支出有可能推迟审判日的到来，但在我们看来，中国高增长概念或许正在瓦解。 野村国际经济研究部(Nomura Global Economics)去年年底发布了一份综合性报告，题为“中国风险”(China Risks)。根据这份报告的描绘，至少在一种可能情境之下，中国的增长率将下降一半，至不足4%的水平。 貌似坚若磐石的中国高增长概念正在显现越来越明显的裂痕，很有可能使中国无法在不远的将来赶超美国，甚至是永远也不能赶超美国。这不由让人想起25年前，当时日本经济正繁花似锦，然而却即将进入长达20年的低迷期。 最直言不讳的中国怀疑论者要数华尔街做空大师查诺斯(Jim Chanos)了。过去几年他做空重要中资银行、房地产开发商，以及作为中国固定资产盛宴主要供应商的澳大利亚力拓(Rio Tinto)、巴西淡水河谷(Vale)等矿商。说话从不拐弯抹角的查诺斯认为，由于银行系统不稳、作为整个经济体支柱的房地产市场即将崩溃，中国即将迎来一场盛大的硬着陆。他对《巴伦周刊》说，如果说中国房地产市场即将到来的崩溃将达到迪拜泡沫崩溃的1,000倍，那还只是保守估计。 当然查诺斯这个调子已经唱了多年，而且事实证明，这类末日预言迄今为止无一成真。 总部位于波士顿的资产管理公司GMO的全球策略师钱塞勒(Edward Chancellor)在中国的未来这个话题上持有与查诺斯相似的看法。他说，唱多中国的人总是说，过去20年出现了八次经济放缓，每一次中国都实现强力反弹。但钱塞勒坚持自己的看法。他说，我无法准确告诉你低迷期什么时候到来，没有谁可以准确预言；我所知道的是，中国拥有典型躁狂症的所有特征，这类躁狂症最后都将以悲剧收场──它就是一个让人不由不信的增长概念，诱使投资者参与注定将以不幸收场的投机，盲目相信中国政府能够安然度过任何周期，并过度投资回报不足、靠信贷扩张支持的固定资产。 同样值得注意的是，甚至一些长期看多的人也在开始担心中国的未来，受人尊敬的亚洲学者奥弗霍尔特(William Overholt)就是其中之一。奥弗霍尔特曾在亚洲投行、智库（包括兰德公司(Rand Corp.)）和学术机构任职，现在是哈佛大学(Harvard)肯尼迪学院(Kennedy School)的高级研究员。 奥弗霍尔特认为，江泽民/朱镕基时代（1993年至2002年）的经济和政治改革运动已在过去10年严重废弛，因此大型国有企业在寡头垄断、政府隐性担保、低成本信贷、税收减免和廉价原材料补贴的帮助下，在经济体中占据了过大的支配地位，如能源巨头中国石化(Sinopec)、电信巨头中国移动(China Mobile)、多元化企业集团北方工业公司(Norinco)和一体化钢铁生产商宝钢集团(Baosteel)等。在这一过程中，这些全国冠军企业不断挤压面向出口市场、创新能力更强的民营中小企业。 中国的国有企业同执政党在人事安排和财务上有着密切联系。在中国，权力和财富相伴相生：通过战略性安插在国有企业、咨询公司以及各类金融机构的亲属，一批贪婪腐败的“内部人”在流经中国经济的数量巨大的资金流中分一杯羹。 奥弗霍尔特表示，除非即将上台的习近平所领导的新一届领导班子能够遏制这种明目张胆的任人唯亲的行径，否则中国经济将面临长期停滞的前景，且可能比日本约20年前所面临的情况要糟糕得多。 日本进入经济死亡带的时候已经实现普遍富裕，人均年收入大约为中国的八倍（中国为5,000美元），而且在技术上也达到了更为先进的水平。 奥弗霍尔特继续说，我在各种学术文章和出版物上力挺中国经济增长已有30年，其中包括我在1993年撰写的《中国崛起》(The Rise of China)一书；当我们不知一股伟大的历史趋势是否可能改变时，我不想成为一个永远看多中国的人。 那么中国是否可能正在接近一个特殊时点──很多曾经高速发展的经济体在这一时点突然出现经济减速甚至收缩的情况。1994年，经济学家克鲁格曼(Paul Krugman)写了一篇带有预言性质的文章，名叫《亚洲奇迹的迷思》(The Myth of Asia’s Miracle)。这篇文章近距离考察了当时处于衰退之中的日本以及高速发展的中国。作为诺贝尔经济学奖得主（从他在《纽约时报》(New York Times)的评论专栏文章来看，这位经济学家的观点时而不免偏激），克鲁格曼认为，中国等国之所以能够取得超常规的经济发展，主要是因为这些国家大力动员农村剩余劳动力进入生产力高得多的制造业岗位，同时在资本设备和基础设施上投入巨资（克鲁格曼用的是“要素的扩张”(expansion of inputs)这一说法），并不是因为这些国家注重效率、创新和最终的经济回报（也即每单位要素投入导致产出的增加）。 这种国家或政党主导的“人海战术”在一段时间内会产生效果并导致产出的大量增加。只要想一想上世纪50年代的苏联或五六十年代的日本你就会明白。但这些经济体最终都会出现边际收益递减的情况，也从未真正赶超过发达经济体。发达经济体更多地遵从自由市场原则，较少为自私的特殊利益集团所主导。 中国一直在大量增加对工业产能和基础设施的投资支出。此前和亚洲任何一个经济体相比，中国飞得更高，跑得更快，经济高速增长所持续的时间更长。野村的报告显示，过去10年中国的劳动力和资本投入在国内生产总值(GDP)中的占比超过40%，过去两年甚至超过50%。相比之下，日本、韩国、新加坡和泰国在经济快速起飞阶段的上述比例均低于中国。七到八年之后这些国家的投资增速就开始停滞。 当然，投资支出迅速增长的同时消费支出却没有跟上。在这一点上，中国消费者吃了不少苦头，消费支出在总支出中的占比大约仅有35%。而在美国，消费支出占GDP的比重接近70%。在中国，多种因素导致了消费的萎靡不振。比如中国人很爱储蓄，因为大部分医疗成本和退休金要靠居民个人筹集。与此同时，银行存款利率被政府人为压低，远低于实际通货膨胀率。 尽管中国政府在十二五规划中口头上承诺要通过向消费主导的经济增长转型来重新平衡经济，但势力强大的特殊利益集团却在阻挠此类变革。国有企业和其它国资占主导地位的股份制公司在非农经济的就业和固定资产投资中的占比超过一半。这两类企业在中国共产党内有很大的影响力。 这些企业对其资源的利用也不是特别有效。按经济学界所谓“全要素生产率”（除劳动力和资本投入以外，管理技能和技术创新也被考虑在内）衡量，国有企业的效率远远低于民营企业。更何况国有企业还享有诸多特殊优势，如低税率、政府设定的低资金成本，水、能源和土地等资源可低价获得，以及环保和劳动安全法规执行宽松等。总之，国有企业对劳动力和设备的使用效率是越来越低下。 基础设施是中国投资浪潮波及的另一重要领域，这一领域或许同样在陷入回报越来越低的境地。GMO的钱塞勒谈及了高速公路系统车流稀少、机场容量一半闲置、以及国有高速铁路系统快速扩张(这是技术上的奇迹，但其票价不足以弥补成本)等现象。他把中国称作一个建设在不牢靠基础上的“梦幻之地”。 另一些迹象也表明近期基础设施建设浪潮当中存在严重的资源错配。布鲁金斯学会(Brookings Institution)政治学学者、密歇根大学(University of Michigan)长期研究中国问题的专家李侃如(Kenneth Lieberthal)指出，很大一部分投资资金流入地方政府或地方投资平台，地方政府或地方投资平台又把这些资金花在各种各样的建设项目上，从豪华政府大楼、道路桥梁，到特别开发区和高端购物中心，不一而足。不存在整体上的区域规划，所以很多设施被闲置。李侃如说，更严重的是，这些建筑大多是靠银行的三年期项目贷款建造的，而项目却产生不了足够的现金流来偿还利息、更不用说偿还本金了。他断言说，这种错配意味着这些贷款将不得不展期多年。 没有哪个领域的产能过剩问题比城镇房地产市场更加突出。全国各地的空置高楼堆积如山。查诺斯的说法是，其他泡沫与中国房地产泡沫相比简直是小巫见大巫。他和另一些怀疑派喜欢谈论“鬼城”，比如内蒙古的鄂尔多斯，在那里，街道和购物中心几乎空无一人，可住100多万人的楼房空置着。其他城市的卫星影像也显示出大量新建空置楼盘。上海和北京开发商经常把新建豪华高楼里的窗帘拉起来，像皇帝新装一样掩盖他们的悲哀现状。 这一切引起了彼得森国际经济研究所(Peterson Institute)经济学家拉迪(Nicholas Lardy)等中国问题专家的担忧。拉迪指出，去年住房建设对中国GDP的贡献率为9.2%。相比之下美国在2006年房地产繁荣时期的这一比例也只有6%。在主要经济体中，只有西班牙曾经达到过这个水平，而那正是在西班牙楼市崩盘前夕。 拉迪等人担心，如果居住类房地产的销量和价格大幅下降，中国经济将有可能严重受损。(截至5月份的八个月里，中国约70个主要城市的平均新房价格每个月都在下降。)钢铁、水泥和铜需求下降将使大量劳动者丢掉工作。拉迪认为中国25%左右的钢铁都用在了建造住房方面。 据拉迪计算，接近20%的北京居民都在本市拥有两套或更多套住房。因此如果楼市陡然下降，将对需要鼓励而非遏制消费支出的中国经济产生巨大的负财富效应。 当然，房地产市场的低迷可能会使金融系统遭殃，虽然中国大多数按揭贷款购房项目的首付比率都比较高。一般来说，地方政府年收入的30%到40%从土地出售中获得，而从技术上讲，所有的土地都归政府所有。 土地还是地方政府融资平台的贷款抵押品。地方政府融资平台从国有银行借款，然后用这些钱投资基础设施项目。事实上，国有企业和国有银行占主导地位的银行体系都被卷入到房地产投机活动中。惠誉国际评级(Fitch Ratings)估计，中国的全部银行贷款中，大约有35%将承受中国房地产市场各种不确定性的影响。这个统计还不包括以企业经营名义举借但却被用于房地产开发的商业贷款。 如果像一些社会学家断言的那样，人口数据决定一切，那么中国有理由感到忧虑。由于实施了30多年的计划生育政策，中国人口正在迅速老龄化。据预计，从2015年开始，中国劳动年龄人口的数量将长期处于下降趋势，而15-24岁年龄段这一最重要的初入职场群体的人数下降速度最快。城市地区的平均工资水平一直以两位数的速率上升(2010年就增长了13.3%)，毫无疑问，这表明廉价劳动力从穷乡僻壤流向城市的速度正在放缓。 新出生人口性别比的增大也是一个问题。中国2011年的男女出生比例为120：100。因此，野村的报告显示，在未来5到10年里，中国不仅面临着人口老龄化导致的经济增速急剧放缓的前景，而且因为越来越多的男性无法找到伴侣，中国的犯罪率可能会上升。 唯一能增加人们对中国未来信心的，恐怕就是中国金融系统的实力了。中国的银行体系控制着90%的金融资产。银行系统很大程度上归国家所有，美国和其他一些国家的公司在中国银行系统有少量投资。从账面上看，中资银行的不良贷款微不足道。 即使中资银行陷入麻烦，别忘了中国央行还坐拥着3.2万亿美元的外汇储备(大多数来自中国对美国的贸易顺差)。这些外汇储备可以应对任何银行挤兑或其他金融危机的发生。根据官方的数据，2011年中国政府债务占GDP的比重大约为50%。2011年中国的GDP为7.3万亿美元，相比之下，美国的债务占GDP的比重超过了80%。 但是美国西北大学(Northwestern University)政治学专家史宗瀚(Victor Shih)说，表象很可能具有欺骗性。史宗瀚在中国政府内部和外部拥有大量消息来源，他对政府报告、企业财务报表、银行备案文件和发债筹资说明书的分析比其他西方观察人士更加深入。 史宗瀚得出了几个结论。首先，如果把中国政府的直接和或然债务，以及国有银行系统、铁道部等各类政府实体、国有企业和地方政府融资平台的负债，以及国有企业交叉持有的大量债券这三者加在一起，中国政府债务占GDP的比重将再增加两倍，达到150%左右，而且这个比例仍然在快速上升。 其次，金融系统中的不良贷款数量远高于官方公布的数字，因为听命于政府的中国银行系统会拼命通过将不良贷款不断展期来掩盖坏账总额。举例来说，有关部门为帮助中国银行股份有限公司、中国建设银行股份有限公司、中国工商银行股份有限公司、和中国农业银行股份有限公司这四大国有银行上市而剥离的5,000亿美元坏账如今依旧待在各类资产管理公司的账上，但大多数不良贷款的账面价值并没有降低，贷款也没有多少被追回。 具有讽刺意味的是，中国银行业面临的巨大风险在于流动性危机，这可能会让很多坏账像散发恶臭的搁浅鲸鱼一样被最终暴露出来。中国经济增长神话的任何闪失都可能导致境内外公司和投资者减少其手中所持有的人民币。这些公司和投资者只要通过余额转账以及巧妙地开具发票将资金转移至海外的方式就能实现这一目的。目前可以得到的最新数据4月份月度数据表明存在此类资金外流现象，当月中国的资金流出量超过流入量约110亿美元。流入中国的资金来自经常项目盈余和外商直接投资。 腐败的中共党员和其它富裕的中国人所抽逃的资金也足以令中国自夸的由3.2万亿美元外储构成的安全网出现漏洞。美国西北大学的史宗瀚估计，中国最富裕的1%家庭所积聚的流动资金和地产价值高达5万亿美元。澳门的赌场以及中国银行体系的漏洞为这些资金逃出国门创造了大量途径。 虽然只有重大的政治动荡才可能引发大规模的资本外逃，但有关部门似乎如履薄冰，过去两年中国在国内安全方面的花费要高于国防开支。 收入差距不断扩大、互联网监管以及政府对异见人士的压制令不满情绪持续发酵。在包括中国中产阶级在内的很多人看来，中国的社会体制是为新世袭贵族和其他“局内人”的利益服务的。 甚至就连中国的研发活动，其内容也更多涉及窃取知识产权、从事工业间谍活动以及对西方企业的网络攻击，而不是同外国公司开展真诚的合作。 中国政府已将其执政的合法性与它实现GDP无止境高速增长的能力联系在一起。不过未来几年经济的高速增长越来越难以实现。事实上很多人说，如果GDP增速达不到7%可能产生社会动乱，因为这种情况下中国经济有可能无法为每年数百万迁移到城市和工业区的移民创造足够的就业机会。 或许今年晚些时候上台的中国新一届领导班子能够推行很多结构性改革，以遏制势力强大的特殊利益集团，同时为中国社会引入更多公平。 说到这一点，原重庆市委书记薄熙来的下台或许具有一些启示意义。对薄熙来被撤销重庆市委书记和中共中央政治局委员职务的一种解读是，这显示中共不能容忍特大腐败行为。另一种解读是，高层担心他的政治野心过大。薄熙来已故的父亲曾是毛泽东的得力下属。 综合上述所有因素，中国通过解决自身各种问题而实现成功的可能性确实不大。 本文译自《巴伦周刊》 相关日志 2012/07/01 — 中国制造业跌至7个月来的最低 出口依然险峻 2012/06/28 — 李迅雷:对中国经济悲观的深层原因 2012/06/26 — 我来讲讲我们厂的情况 2012/06/25 — 张军:中国经济为什么减速？ 2012/06/25 — 《财经》国资委：中国经济进入紧缩时期 央企要作好3至5年过寒冬准备 2012/06/25 — 《纽约时报》指中国官方经济数据造假 2012/06/24 — 《经济学人》中国经济有多坚韧？ 2012/06/21 — 《金融时报》忘了希腊退出欧元区吧 是时候担心中国了 2012/06/20 — 明年底前经济下行趋势不会改变 2012/06/19 — 经济危机正式到来，不知道要持续多久（来自实业一线的报告）

近年来在国内外广受关注的“中国模式”(China Model)问题，现在已经变成了“中国困惑”（China Confusion）问题，在6月20日召开的FT青岛国际经济高峰论坛上，复旦大学中国经济研究中心主任张军在发表主题演讲时表示。而对中国经济增速下滑的预期，是增强这种困惑的一个重要因素。 业界和投行对今年中国经济增速比较悲观的预测是7.8%，乐观预测是8.4%－8.5%，但不论如何，增长步伐放慢的趋势已经显现，对中国如此大的一个经济体来说，即使是一个百分点的缩减，也影响重大。中国经济是不是进入了一个减速区间？这是需求面还是供给面的原因导致的？在张军看来，这不仅关系到我们对现状的认识，还直接决定中国的政策方向和经济治理方向。 经济减速的趋势已明显可见，但对这一现象的解释仍然众说纷纭。张军把现有的解释总结为三种：一是认为这是中国与发达经济体差距缩小之后的一种“正常收敛”；二是将原因归结为“外部震荡”，即全球增长乏力和欧元区债务危机影响的持续发酵；第三种解释是内需不足，即货币收缩导致内部总需求不足，特别是固定资产投资需求不足。 他认为这三种解释未必完全合理。参照一些西方经济学家根据历史经验提供的模型，他认为，从目前中国在人均GDP方面与美国的差距来看，中国经济减速应该会在2023年左右发生，中国未来十年维持8%－9%增长率的可能性依然很大，这主要是因为中国人均收入、人均资本存量与发达国家的差距仍很大，有很大的追赶空间。 因此需要重新考虑中国经济减速的原因。“我想只有一个原因可以解释，就是劳动生产率在下降，”张军说。中国每年仍有巨大的固定资产投资，经济仍在减速，那一定不是因为投入的原因，而是生产率的原因。而中国过去30年的高速增长，在他看来，是因为很不错的全要素生产率，而全要素生产率高的主要原因，不是教育或者科技，而是生产要素可以在不同生产部门进行跨地区、跨行业的相对自由的流动，例如大量农民离开农业部门。 但这种情况正在发生改变，他认为，这或许是中国经济减速的罪魁祸首。由于竞争性行业工资水平在持续上升，开始挤压非国有和中小企业，这导致总供给下降以及经济减速。大量的竞争性行业，面临着它们无法控制的成本不断上升的局面，而向高生产率行业流动的障碍越来越高。生产要素流动受阻的主要原因是国有经济集中到高附加值的垄断行业，而且采取托拉斯化的战略，压制了中小企业和民营企业的空间。 张军认为，在这种情况下，如果还从需求角度思考对经济减速的应对策略，就可能出错，应该认识到，这是一个总供给减速的现象，背后因素是国有与非国有经济之间的通道受阻，甚至被关闭。中国经济的潜在增长空间并不小，关键是要打破垄断，撤销管制，加大金融自由化，让更多银行改变风险管理模式，鼓励资源的跨行业流动。 最后，他援引美国里根时代“供应学派”革命创造经济繁荣的例子为中国“打气”:只要在这个关键时刻改变经济治理思路，打破结构性障碍，中国经济持续高速增长的未来还是可以期待的。

周永坤：规则权威与政治道德权衡 进入专题 ： 规则权威 政治道德 药家鑫案 舆论审判    ● 周永坤       【内容摘要】 药家鑫的杀人罪行无疑是严重的，但是他有自首情节。因此，依据刑法第67条、第48条及相关司法解释，依据少杀、慎杀的刑事政策，依据量刑平衡原则，参酌废除死刑的国际潮流及《公民权利和政治权利国际公约》的相关规定，药家鑫罪不当死。药家鑫死于司法工具化和民意审判的司法制度。我们对药家鑫案的审视，其意义不仅在于为一个有罪、但罪不当死的生命伸张正义，更重要的是在于提请政治界法律界当坚守减少死刑并逐步消灭死刑的文明目标。为此，当禁绝民意审判，确立权利优先的法哲学，优化司法生态，消解社会戾气。     【关键词】 药家鑫案 死刑 舆论审判          药家鑫故意杀人案一度成为舆论焦点，几个月里网络上可谓“杀声震天”，唯恐药家鑫“漏网”。相比之下，不仅为药家鑫辩护的声音微乎其微，而且辩护者也被污名化，成为公众攻击的对象，那是一副高度情绪化的群像。现在，药家鑫已经被处决，一条有罪生命的消失，使死者的亡灵得以安息，给受伤的心灵以安抚，大众天性中的复仇心理也得到满足，这也许是合法杀人的收益。当这一切渐渐远去、沉淀为历史的时候，我们可以冷静下来对药家鑫案的是是非非进行一点思考了。我们当追问：药家鑫究竟当不当死？如果他不当死，那么，是什么造成了他的死？药家鑫之死对我们提出了什么问题？          一、药家鑫不当死          药家鑫案的事实没有争议，争议集中在量刑上：当不当判死刑立即执行（以下简称死刑）？认为药家鑫不当判死刑的理由大致可以分为两类：一是以伦理立论，二是从法律上证明。前者大多与废除死刑的理由类似，其结果是不言而喻的：中国是有死刑的，而且中国民众是强烈反对废除死刑的。此类辩护只会激怒公众，加速药家鑫的死亡，本文对此略而勿论。立足于法律的理由以一审和二审辩护理由为代表。这些理由大致可以归纳为：自首情节，激情杀人，初犯，悔罪，竭尽全力赔偿，“宽严相济”的司法政策，个人方面的理由（认罪态度、成绩好、压力大）等等。这些辩护理由中除了“激情犯”不能成立外，应当说都是有理有据的。下面我们从法律解释、刑事政策和量刑平衡原则三个方面来论证药家鑫不当死。     第一，从刑法规定来看，药家鑫不当死     在刑法上，最重要的是对犯罪“严重性程度”的认定上。1这里有两点需要研究：一是认定“严重性程度”的参照系问题；二是药家鑫罪行的“严重性程度”是否严重到足以排除刑法第67条自首“可以从轻或者减轻处罚”的适用问题。     先说参照系问题。刑法232条规定了对故意杀人罪的刑罚阶梯，其背后隐含着一个“严重性程度阶梯”，对应于刑罚阶梯。这个严重性程度阶梯是以一系列含义模糊、具有很大相对性与主观性的形容词来表达的，客观性很差。这样，参照系的选择常常就决定了判断结论。从语义解释的角度来看，刑法第232条规定的是杀人罪的刑罚，且它是以 “严重性程度”作为刑罚阶梯标准的，因此，这里的“严重性程度”无疑是立足于杀人罪本身之间的比较，是杀人罪的“严重性程度阶梯”。如果以其他犯罪甚或道德为参照系，无疑所有的杀人罪都是“极其严重”一级，这无疑有违立法者原意。因此，药家鑫案的“严重性程度”的参照系只能是其他的杀人罪，不能以一般的犯罪、更不能以道德为参照。但是遗憾的是，从铺天盖地的谩骂与道德讨伐中，可以窥见许多网民使用的参照系是一般犯罪与道德，一些法律人则在无意识中使用或默认了这一参照系。正是由于参照系选择的失误，导致对药家鑫案严重性程度判断的失衡，导致量刑过重。     如果选择了正确的参照系，相信民众和法庭都会对药家鑫案的严重性问题作出不同的认定，起码是在认定问题上有论辩的余地。（1）药家鑫是临时起意杀人，与蓄谋杀人相较主观恶性较轻；（2）药家鑫只杀了一人，与一次杀多人和多次杀多人相比较轻；（3）药家鑫为了“脱责”而犯罪，比起那些以杀人为乐、杀人劫财、杀人谋色的罪犯主观恶性要轻。还有一个情节问题：“六刀杀死”常常作为“情节特别严重”的证据，这是不足取的。如果把它放到杀人罪的情节阶梯中来看，“六刀杀死”与“一刀毙命”哪个更残忍、更恶劣是个见仁见智的问题。从一个视点来看，药家鑫确实残忍，连杀六刀，但是，如果这样看，哪个杀人行为不残忍呢？如果把药家鑫杀人放到故意杀人罪中来比较，将药家鑫杀人与一个老练的杀手杀人相比（比如，一刀正中颈中动脉，一枪毙命），您能说药家鑫更残忍？如果这样想，可能的结论就是：药家鑫有良知未灭的一面——他杀人时手软了，甚至犹豫了。2如果药家鑫是个江湖大盗，那么，33公分长的尖刀，一刀足以致人于死地，何须六刀？     当然，从司法实践中形成的标准来看，药家鑫故意杀人确实是属于“严重”的一类，已经达到死刑档次。但是问题在于，药家鑫有自首情节，这是一审、二审法院都认定的事实。因此，药家鑫当不当判死须讨论药家鑫的犯罪是不是严重达到了不适用自首“可以从轻或者减轻处罚”的程度？有人会说，自首“从轻或者减轻”是个“酌定”理由，不是“必须”的规定。这涉及对刑法第67条中“可以”一词的解释。     从逻辑上来看，刑法67条规定的“可以”有两种可能的解释。第一，“可以”是指在后文列举的两种行为方式中作出选择：即“可以从轻”也“可以减轻”，第二，“可以”是指在是否“从轻或者减轻处罚”间作出选择。如果是第一种解释，则刑法第67条的规定就意味着自首必须“从轻”或者“减轻”处罚，即对自首者当在法定最高刑以下量刑。这种解释具有优势：它更符合立法者设立自首制度的原意：鼓励自首；更有利于增加刑罚的刚性，以控制法官的裁量权；也利于犯罪嫌疑人权利的保障；有利于控制死刑的数量。但是，第一种解释的缺点也是明显的：缺乏司法实践的支撑，它也可能被恶意利用。因此，合理的解释是第二种，依据这一理解，司法者可能的选项是：或者减轻或者从轻，既不减轻也不从轻。     但是问题在于，药家鑫案涉及死刑判决，刑法第67条规定的是一般自首情节的量刑，对“可以”的理解应当遵守整体解释原则：当结合刑法第48条和相关司法解释来理解。刑法第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”这里使用了 “应当”和“必须”这两个强度不同的词，构成两个不同的量刑标准。判处死刑立即执行的只限于那些“罪行极其严重”“应当判处死刑”的犯罪分子中“必须立即执行”的那部分。也就是说，法庭在适用67条于死刑犯的量刑上，作出“既不减轻也不从轻”的判决是有条件的，不能随意说“不”。     我们再看相关的司法解释。最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见（法发〔2010〕9号）》之17规定：“对于自首的被告人，除了罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大，或者恶意地利用自首规避法律制裁者以外，一般均应当依法从宽处罚。”内中使用了“一般均应当依法从宽处罚”的语句，这意味着对于自首的犯罪分子，原则上不适用死刑，适用死刑是例外。而这个例外只有两种：一是罪案本身的要件：“罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大”，二是关于自首的目的：“恶意地利用自首规避法律制裁”。应当注意，与刑法第48条相较，这一司法解释对判处死刑的条件在“罪行极其严重”后面加了两条限制：“主观恶性极深、人身危险性极大”。     让我们再回到药家鑫案。药家鑫临时起意杀人，毫无疑问不存在“恶意地利用自首规避法律制裁”的可能，唯一可以不从轻、减轻处罚的理由是“罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大”。在杀人罪的“严重性阶梯”中，药家鑫的犯罪情节显然没有达到“罪行极其严重”一级。即使我们承认这一点，药家鑫本人是不是“主观恶性极深、人身危险性极大”也是需要考量的，因为“罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大”这三个条件必须同时具备才能对自首的故意杀人犯判处死刑。想想药家鑫是21岁的大学生，他不是蓄谋杀人，他没有劣迹，他有悔罪表现，他和他的家庭愿意尽全力赔偿等等。考虑这些事实，相信一个不抱偏见的人将对药家鑫的主观恶性和人身危险性作出恰当的论断。     再退一步说，即使将药家鑫裁量为“有自首情节也不能免死”的例外是恰当的，由于刑法第67条、第48条和上开司法解释的存在，法庭需要负证明责任，证明药家鑫案达到了48条和上开司法解释的“规格”。因为由于刑法第67条、第48条和上开司法解释的规定，犯罪嫌疑人就享有了“不处死刑”这一可贵的“生命期待”——尽管它是否能实现有待法官裁量。因此项“生命期待”事关生命权，在现代文明社会里，它的剥夺需要说明理由，这是法官“说理义务”的一部分。如果法庭选择“既不从轻又不减轻”，同时不加证明，这不仅侵犯了药家鑫的生命权，也意味着量刑时遗漏了自首这一重要情节。现在看来，法庭只是在“形容词”上将本案的严重性程度推到极点，而没有加以证明；对于辩护人提出的“没有达到‘罪行极其严重、主观恶性极深、人身危险性极大’”的一系列辩护理由，法庭没有给以有说服力的辩驳。这种既不采纳、又不辩驳的消极做法是对当事人辩护权的漠视与侵犯，也是对法律的不忠。这使法庭对药家鑫案判决的正当性大打折扣。     第二，从刑事政策来看，药家鑫不当死     我国一直提供少杀、慎杀的死刑政策。这一政策在《中华人民共和国刑法修正案（八）》（2011年2月25日，5月1日起施行）中已经得到了充分的肯定，它减少了13种死刑罪名，这在新中国立法史上是破天荒的。修正案还加大了死缓与无期徒刑的惩罚力度，以作为死刑的替代刑种，满足刑法的维稳功能、报复功能和预防功能，这为少判死刑提供了可能。3这一立法思想是符合废除死刑的国际潮流的，也符合我国已经签署的国际公约的要求。4     第三，从量刑平衡原则来看，药家鑫不当死     判处药家鑫死刑也有违刑罚平衡原则。我国虽然不实行判例法，但是刑罚的空间与时间上的平衡却是刑事公正的重要原则，“同案同判”不仅是基本的惩罚正义，也是首要法治原则之一。5药家鑫不当判处死刑的前案例证起码有两例。一是河南孟某恋爱不成杀死女友案。该案中的罪犯因色杀人没有自首情节、只是尽力赔偿也获免死。6该案判决得到最高人民法院副院长的肯定，张军大法官认为“这是刑法‘罪刑相当’原则的体现”。7与此案相较，药家鑫案的判决是严重失衡的。云南李昌奎杀人案的判决更使药家鑫案显得畸重。强奸并杀人、且连杀两人、连三岁的孩子也不放过、杀人后惟恐不死又用绳索勒颈的罪犯李昌奎仅因自首而免死，8其情节比药家鑫案要严重得多，其主观恶性和人身危险性也在药家鑫之上，药家鑫若地下有知能不呼冤？          二、不当死的药家鑫为什么会死？          综上所述，依据法律药家鑫不当死，但是药家鑫却被迅速定罪并处死，原因是复杂的。其中舆论肯定起到了举足轻重的影响，当然这不是事情的全部。相信二审法官的“上级领导”的话更全面些。6月21日上午，陕西省委常委、政法委书记宋洪武在对西安交大法学院的师生演讲时说，药家鑫案法院认定自首情节，最后判处死刑“是从法律、政治、社会三个效果考虑的，不是单从法律效果一个方面考虑，也不是迫于所谓的‘舆论压力’。按照法院的认定，药家鑫杀人灭口，‘犯罪手段极其残忍，情节极其恶劣，罪行极其严重’，虽然有自首情节，但被害人家属不予谅解，社会反映强烈，如果不判处死刑可能会对社会的道德价值观念造成负面影响。”9非常清楚，药家鑫之死其实是政治权力与社会舆论“互动、互激”的结果，法律事实上“被搁置”了。作出最后决定的是政治考量（道德考量只是政治考量的组成部分），而作出政治考量的基础则是舆论。我们不妨回顾一下药家鑫案中被害方与辩护方的“舆论战”。     因为案情的特殊性，经过媒体的大量报道后，药家鑫案迅速成为社会关注的焦点，与此相应的是，一场本该在法庭上、关于法律的攻防很快变成了法庭外利用媒体影响司法的较量。在这方面，被害人一方显然具有道德上的优势，并且巧妙地利用了这一优势，成功地将法律论辩转换成了道德声讨。被害方采取的策略主要有三：一是利用国人的仇富与仇官心理，夸大药家鑫家庭的地位，将其“权贵化”，将“富二代”、“官二代”、“军二代”这些具有高度贬义的脸谱化的名词加之药家鑫，将药家鑫案描绘成一场“富人与穷人的战争”；二是利用国人对司法的不信任，将法院的正常行为与滥用权力相挂钩，使法院处于“不判死刑”就是司法腐败的地位。比如，从一开始，网络上就出现所谓西安市中级人民法院贪污腐败，影射主办法官有意偏袒药家鑫，将法院公开开庭，组织人大代表、政协委员和高校师生参加旁听，进行法制教育的正常活动说成是法院为从轻处理药家鑫而有意安排的秀场，10直指陕西省高级人民法院是袒护药案的罪魁祸首，指名道姓指责法院主要领导。在一审宣判后，又将矛头针对西安市公安局长安分局的办案干警。甚至有网文要求中纪委介入。三是激起普通民众对自身安全的担忧，进一步强化社会对药家鑫的仇恨情绪。     辩护人方面的努力主要有：为药家鑫的家庭正名，宣传药家鑫是个好学生，等等。但是由于药家鑫在道德上的劣势，这一方的努力基本上无用，处于“越抹越黑”的尴尬境地。有些努力反而是在群众的复仇怒火上浇油。例如，一些不负责任的专家意见经网络放大后，使民众觉得为药家鑫辩护已经形成一个“富人话语群体”，他们专事保护“富二代”，欺负穷人。11     除了舆论战以外，双方都对法院施加了直接政治压力。被害方一方面组织群众签名要求判药家鑫死刑，12一方面拒不安葬被害人，以此要挟法院。这在“案结事了”成为政治任务的当下，无疑构成对法官、对政治家们强大的心理压力。辩护方则出示了被告人校友、同学、邻居的4份请愿书，请求法庭给被告人一个改过自新的机会。这两种政治压力显然不对等。这样，药家鑫案的舆论压力通过现行政治结构迅速政治化，这种政治压力通过体制的传递，随即转换为对法院的压力，这一压力最终消解法律于无形。药家鑫的命运其实在二审开庭前就已经决定：为了维持政治稳定，为了防止“对社会的道德价值观念造成负面影响” 他必须死。          三、我们当思考些什么？          二千四百多年前，古希腊哲人苏格拉底死于他的同胞之手，不久，明智的希腊人便知道自己错了。然而今天，法律上不当死的药家鑫被合法处死，网络上的反映却可以用“欢呼雀跃”来形容。这种社会反映与药家鑫的“车祸杀人”一起，折射出这个时代的亢奋与暴戾。对此，法律人当思考些什么？     第一，为什么法律会失灵？陕西省委政法委宋书记说得很明白：药家鑫“是要从法律、政治、社会三个效果考虑的，不是单从法律效果一个方面考虑”。13虽然宋书记将“法律”放在第一位，但是，当本不该在司法中出现的政治或道德与法律放在同一层面上考量的时候，就意味着法律让位，“政治与道德”之所以出场，目的就是消解法律。这是大家都心知肚明的。对于一件民众反映强烈的案件，“政治、社会效果考虑”这样的话语背后隐藏的其实就是舆论审判，因为此时平息众怒、达到维稳目标就是最大的政治，就是最大的“社会效果”。如果这个判断是正确的，那么，我们就要思考一个问题：为什么中国的舆论可以左右判决？答案是因为我们提倡“民意审判”。因此，药家鑫的屈死要求我们反思民意审判的正当性。14民意审判无疑是一个将公民权利交给暴民处理的制度安排，是违反法治原则的。15法治国家要求在审判的时候当隔离民意。例如在美国，如果法院认为舆论偏向可能危害公正审判，可作出延期审理的决定，直到有偏见的舆论压力消除或减弱后再启动审判程序。如果审判地点已造成偏颇的舆论时，法院可将案件移送到尚未受到舆论压力的其他法院管辖。联邦法规定，州法院审理的案件可在本州易地进行；联邦法院审理的案件可在美国境内易地进行。美国甚至在陪审员遴选程序中已经考量了“避开民意”：如果合议庭的组成人员已从新闻媒体的审前报道中形成了先入为主的印象，并有可能影响案件的公正审理，应该主动申请退出该案的审理；被告及其辩护律师也可以提出回避申请。16此种做法值得我们学习。     第二，从法哲学上看，涉讼的权利作为“善”与其他的“善”（政治稳定、道德、大局、为民服务等等）相较，哪个当优先？这是判断法治司法与人治司法的分水岭。在法治社会，“作为权利的善”当优先于其他的善，因为法治的根本目的是保障公民权利，法治的正当性也立基于公民权利，离开公民权利，法治不仅没有意义，它本身也成为无源之水无本之木。令人遗憾的是，我们的司法政策恰恰是建立在“其他善优于‘作为权利的善’”这一法哲学基础之上的。在这一司法哲学中，权利在司法过程中就成为达到其他善的手段，为其他的善让路。     第三，关注司法生态。药家鑫案表明司法生态的恶化，法庭难以依法作出判决。在上面，法院受制于政治权力；在下面，法院受制于舆论，法院犹如风箱中的老鼠——两头受气。在法院工具化的制度安排和“司法为民”的意识形态中，当事人双方都可以调动政治权力与舆论牵制甚至于要挟法院。法院权力的唯一后盾是不说话的法律，当法律没有权威的时候，法院必然居于社会弱势。当“案结事了”这一法院无能为力的目标被确定为法院的任务的时候，法院更是进退唯谷。加上客观上司法腐败的严重存在，法院在一般民众中的信任度很低，这又使法院理不直，所不壮。司法本身需要努力改善自己的形象，这是毫无疑问的，但是，社会也当关爱司法，善待司法，优化司法生态。     第四，消解社会戾气。药家鑫因车祸而杀人，这本身反映出社会的戾气；药家鑫案一出，社会一片喊杀之声；17药家鑫死了，社会报之以节日式的狂欢，这岂是和谐社会？这是社会的耻辱，是在这个社会中生存的每个人的耻辱。要一个工具化的法院在一个提倡民意审判、戾气十足的社会中坚守理性的法律，这实在是一个难以上青天的事。因此，必须消解社会的戾气。当然，这不是个司法问题，而是个社会公正问题。          四、结论          依据法律，药家鑫本不当死，他的恰当刑罚当是死缓甚至无期徒刑，他死于政治权力与舆论的相互作用。之所以会产生这样的悲剧，有其深刻的社会、政治与司法制度背景。本来，刑法修正案（八）的出台将促使我国实现减少死刑、进一步废除死刑的历史性转折，但是由于药家鑫案的先例影响，这一进程将大大迟后甚至就此结束，这是很可惜的。我们对药家鑫案的反思并不单单在为一个有罪、但罪不当死的生命伸张正义，我们更担心未来中国刑事司法的走向，更担心中国在世界中的形象。18因此，我们当对中国的司法生态、司法观念乃至社会公正进行全面的反思，使其符合法治社会的要求，符合马克思主义人的自由与解放的宏大目标。          来源: 《甘肃社会科学》          （本文仅供观点交流，不代表本站立场）    进入专题： 规则权威 政治道德 药家鑫案 舆论审判    文章分享到 ： 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编： frank 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益学术 > 法学 > 案例分析 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/54459.html