张千帆

（原文标题：我国现行宪法中的军事权规范）摘　要：我国宪法规定了国家武装力量的任务；规定了最高权力机关的国防立法权，对中央军委的任免、监督权，战争决定权，国防预算权，军衔规定权；国家主席有宣布战争状态权；国务院有权领导和管理国防建设事业，中央军委有权领导全国武装力量。而《国防法》没有完全贯彻宪法的规定；中央军委实际上几乎总揽了一切军事权。国家的最高军事权与最高行政权不宜分离而应合并；武警部队的性质使其应属于行政而不是军事系统；军委主席负责制决定了军委组成人员应由主席提名；军委主席任期在宪法上的“漏洞”目前没有导致事实上的终身制；中央军委与全国人大及其常委会之间的从属关系还缺乏具体程序加以落实。 　　一、“总纲”中对军事权的概括性规定 　　我国宪法“总纲”一章中的第29条第一款规定：“中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务。”第二款规定：“国家加强武装力量的革命化、现代化、正规化的建设，增强国防力量。”第29条出现在宪法“总纲”中，说明它是一个总括性的条文，是宪法中涉及国家军事权的一系列条款中的指导性条款。 　　该条第1款规定国家的“武装力量属于人民”，明确了国家军事权的民主性质——属于人民；同时规定了武装力量的任务——“巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动，参加国家建设事业，努力为人民服务”。笔者认为，这些任务基本可以分为两方面，一是“巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动”；二是“参加国家建设事业，努力为人民服务”。其中第一点体现了武装力量的特点，是针对武装力量而言的；而第二点并没有“军事权”的特色，可以泛指一切公权力，一切国家机关都应该“参加国家建设事业，努力为人民服务”，因此这一点专门放到“国防”条款中并不妥当。同时“参加国家建设事业，努力为人民服务”的表述也不是法律规范术语，而是政治性语言。因此从逻辑上看，宪法第29条第1款的内容，前半句是必要的（“中华人民共和国的武装力量属于人民。它的任务是巩固国防，抵抗侵略，保卫祖国，保卫人民的和平劳动”），后半句可以删去（“参加国家建设事业，努力为人民服务”）。 　　宪法第29条第2款规定：“国家加强武装力量的革命化、现代化、正规化建设，增强国防力量。”这是一个义务性规范，义务主体是国家，义务的内容是“加强武装力量的革命化、现代化、正规化建设，增强国防力量。”但其中“革命化、现代化、正规化”也不是法律术语，这类充满形容词的语言出现在法律条文中往往会淡化权力的操作性及其责任，成为政策性的口号。尤其是其中“武装力量的革命化”的表述不仅不是法言法语，而且容易引起理解上的混乱：什么是武装力量的“革命化”？是指武装力量应该进行革命？还是指武装力量在装备、技术乃至战略战术等方面应该进行革命性的改变？或是武装力量这样一支队伍应该经常投身革命？相形之下武装力量的“正规化”是一个比较有操作性的目标，武装力量的“正规化”包括其装备、训练、职能等各方面的正规化，而不是处于一种非正规的杂乱状态（如将现役军人投入救灾等非军事行动就不够正规化）。 [①] 　　宪法第29条的核心内容应该是“保卫祖国，抵抗侵略”。值得注意的是，它并没有规定国家武装力量有“镇压叛乱”、“维护国家社会秩序”的任务，立法者在依照该条款制定相应的法律时应该遵循这一思想，严格区分军队与警察的职能，明确其分工。《国防法》第22条第2、3、4款规定：“中国人民解放军现役部队是国家的常备军，主要担负防卫作战任务，必要时可以依照法律规定协助维护社会秩序；预备役部队平时按照规定进行训练，必要时可以依照法律规定协助维护社会秩序，战时根据国家发布的动员令转为现役部队。”“中国人民武装警察部队在国务院、中央军事委员会的领导指挥下，担负国家赋予的安全保卫任务，维护社会秩序。”“民兵在军事机关的指挥下，担负战备勤务、防卫作战任务，协助维护社会秩序。”在这些表述中，现役部队、预备役部队、民兵的任务都有“协助”维护社会秩序，而武警部队是“担负”维护社会秩序的任务，这种区别规定显然是十分有意义的，必要的，但也是不够的。法律应该进一步明确规定解放军“必要时”协助维护社会秩序的“必要”是指什么情况，笔者认为，只有在发生军事叛乱时才能启动军队平叛，此时军队才能担负“维护社会秩序”的任务。在“维护社会秩序”的功能中，现役部队与预备役部队、警察、民兵之间的区别应该被法律明确界定，在什么条件下应当协助，协助的方式是什么，这些协助有何区别（在什么情况下应该启动现役部队，什么情况下应该启动预备役部队，什么情况下应该启动武警或民兵）等等，需要法律明确予以规定，而不能留给执行者去“自由裁量”。 　　二、“全国人民代表大会”一节中关于军事权的规定 　　我国宪法第三章“国家机构”中的第一节“全国人民代表大会”中涉及国家军事权的条款，概括起来有六方面内容： 　　（一）关于国防立法权 　　宪法第58条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。”其中当然包括国防立法，这是依法治军的前提。宪法第62条和第67条对全国人民代表大会及其常务委员会的立法权限作了初步分工，其中也应当包括在国防立法方面的分工。我国目前由全国人大制定的国防方面的法律有《国防法》、《兵役法》等，全国人大常委会制定的有《人民防空法》、《国防教育法》、《军事设施保护法》、《香港特别行政区驻军法》、《澳门特别行政区驻军法》、《现役军官法》、《预备役军官法》、《中国人民解放军军官军衔条例》等，其中有的是全国人大制定、后经全国人大常委会修改的，如 《兵役法》是全国人大1984年制定、全国人大会常务委员会1998年做了修改。 [②]但国防网站以及有关学者将《保守国家秘密法》、《海岛保护法》、《领海及毗连区法》等法律均列入“国防军事”法律体系，是否适当还值得商榷。“国防军事”法律体系包括哪些部门法和包括哪些部门法中的哪些法条，应该是有区别的，后者恐怕不能定性为国防军事法律，如《刑法》中也有军职罪的条文规定，但恐怕不能将《刑法》列入国防军事法体系。 　　（二）关于对军事委员会等人员的任免权 　　宪法规定中央军委成员的人事任免权属于国家最高权力机关，包括四个层次：其一，军委主席的产生。根据宪法第62条第6项的规定，全国人民代表大会有权“选举中央军事委员会主席”；其二，中央军委其他成员的产生。宪法第62条第6项规定，全国人民代表大会有权“根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选”。其三，对中央军事委员会所有成员的罢免。宪法第63条规定，全国人民代表大会有权罢免“中央军事委员会主席和中央军事委员会其他组成人员”，说明全国人民代表大会拥有中央军事委员会全体组成人员的任免权。其四，全国人民代表大会常务委员会的军事任免权。宪法第67条第10项规定：“在全国人民代表大会闭会期间，根据中央军事委员会主席的提名，决定中央军事委员会其他组成人员的人选”。虽然全国人民代表大会常务委员会对中央军事委员会的组成人员也有一定的任免权，但任免的级别相对较低（任免的对象只限于“中央军事委员会其他组成人员的人选”而不包括军委主席），任免权的行使只能“在全国人民代表大会闭会期间”。在常规情况下，常务委员会的这种任免应该是较为少见的，一般只限于个别人员的调整，即全国人民代表大会产生中央军事委员会的全体人员后，其常务委员会一般不再对其进行任免或只对其进行个别任免，而不太可能对其进行大幅度的任免（应该是免任——先免然后才能任）。此外，还有对军事法院院长和军事检察院检察长的任免权。宪法规定全国人大常委会有权根据最高人民法院院长的提请，任免军事法院院长；根据最高人民检察院检察长的提请，任免军事检察院检察长（第67条第11、12项）。 　　（三）关于监督中央军事委员会的权力 　　宪法规定全国人民代表大会常务委员会不仅有一定的军事方面的人事权，而且还对其拥有监督权。宪法第67条第6项规定全国人民代表大会常务委员会有权“监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院和最高人民检察院的工作”。如果说全国人民代表大会对中央军事委员会重在“任免”，那么其常务委员会对中央军事委员会则重在“监督”。宪法明确规定常务委员会有权“监督”中央军事委员会，而全国人民代表大会似乎只有权“罢免”中央军事委员会组成成员，虽然罢免本身应该以监督为前提，但宪法条文既然明确规定常务委员会拥有监督权，就说明立宪者有意将监督的重担放在常务委员会身上。常委会的人数少、方便开会等特点都较为符合监督权要经常行使的要求，有常委会的监督权做基础，全国人民代表大会的罢免权才可能行使——在常委会监督的基础上来决定是否需要罢免。 　　（四）关于战争问题的决定权 　　依据我国宪法，战争的决定权属于国家最高权力机关，宪法第63条第14项规定全国人民代表大会有权“决定战争和和平的问题”；第67条规定全国人大常委会“在全国人民代表大会闭会期间，如果遇到国家遭受武装侵犯或者必须履行国际间共同防止侵略的条约的情况，决定战争状态的宣布”（ 第18项），“决定全国总动员或者局部动员”（ 第19项）。因此1982年宪法虽然设立了中央军事委员会，但它并没有战争决定权，战争与和平的决定权在最高权力机关手中。如前所述，在一个共和国中，战争与和平作为“国家大事”应由人民通过其代表依据法律程序决定而不是由国家元首、政府首脑或少数军事将领决定，因为战争还是和平不仅是国家的军事问题，也是国家的政治问题，是关系到国家生死存亡、与全体国民切身利益息息相关的大问题。在民主议事机关作出战争决定后，军事机关的职责是执行这一决定——怎么进行战争。 　　（五）关于国防预算的决定权 　　宪法第62条第9项规定全国人民代表大会有权“审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告；”第10项规定，“审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告”；宪法第67条第5项规定，全国人民代表大会常务委员会“在全国人民代表大会闭会期间，审查和批准国民经济和社会发展计划、国家预算在执行过程中所必须作的部分调整方案”。其中包括为了国防建设事业需要而建立的有关军工企业、国防科技发展计划执行情况等。预算审批权是议会支持和控制军队的重要手段，“为了国防需要而建立的武装部队的数量及其组织的概况”，都必须能够从议会所议决的预算中推算得出，这样国防政策的基本方针就是明确的，同时议会也能够对其进行监督与参与。 [③]议会还可以通过审查军费收支帐目实现“财政检查”。 [④]麦迪逊曾指出：“除了实际上建立联邦以外，可能预防常备军威胁的最好措施，是限制用于维持军队的拨款期限。这种预防措施已被慎重地写进了宪法。” [⑤]但我国人大对这一权力的运用非常不够，有网友认为我国2007年“军费大幅度增加很值得振奋”，但“我们的军费用途很不合理，存在着很大的浪费和腐败空间”，“我军的新装备装备速度很慢，采购数量也不大。军事审计制度和预算管理形势和改革前景仍然不容乐观”，“说白了增加的军费大部分都吃了，养家糊口了”，并呼吁“人大代表和军方领导”站出来“改变这种状况”，“把军费花在正地方”。 [⑥]有学者从几个方面指出了我国国防预算制度的现状与缺陷，如“我军制订全军建设规划、计划和编制军费预算是由不同部门完成的，缺乏一个权威的系统管理机构”，“军队内部‘多头’向政府编报预算，政府多渠道向军队拨款，财权财力统管艰难”，“军费管理在军队内部出现了后勤财务和装备财务‘两条线’并列运行局面，并分别在总部和大单位设了各自的财务结算中心和支付中心”，重大项目论证评审制度不够规范，监控制度不够健全等等。 [⑦]军费究竟应该拨多少才符合我国的国情军情，人大对此并没有进行充分讨论，人大国防预算的审批权并没有真正落实。 　　（六）关于军衔制度的规定权 　　宪法第67条第15项规定全国人大常务委员会有权“规定军人和外交人员的衔级制度和其他专门衔级制度”。军衔具体地应该授予谁是中央军委决定的， [⑧]但授予的标准是议会制定的， [⑨]这也是依法治军的要求之一。在实践中全国人大常务委员会行使这一权力时有“立法”和“决定”两种形式，作为立法权，是“规定”军衔制度，如全国人大常委会制定的《中国人民解放军军官军衔条例》；作为决定权是对某次具体授予军衔行为的决定，如“１９５５年９月２７日，第一届全国人大常委会第二十二次会议通过了授予中华人民共和国元帅军衔的决议”，根据这一决议，“毛泽东主席向朱德等１０人授予中华人民共和国元帅军衔。” [⑩]但也有些“决定”虽然名为决定，由于其内容是对立法的废立改，因此仍应属于立法权（而不是决定权）的范畴，如1965年全国人大常委会关于“取消中国人民解放军军衔制度的决定”，1994年关于“修改《中国人民解放军军官军衔条例》的决定”（涉及八个方面的修改）。 　　三、“国家主席”一节中有关军事权的规定 　　我国现行宪法第三章“国家机构”中的第二节“中华人民共和国国家主席”中涉及军事权的条款主要是战争宣布权。宪法第80条规定：“中华人民共和国主席根据全国人民代表大会的决定和全国人民代表大会常务委员会的决定，宣布战争状态。”虽然宪法第93条规定，“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量”，但军事委员会主席并不拥有“宣布战争状态”之权，而只有“领导全国武装力量”的权力。我国现行宪法一方面取消了1954年宪法中国家主席统率军队的规定，另一方面又仍然保留了国家主席“战争状态”的宣布权，将军队领导权和战争宣布权分别授予军委主席和国家主席，在世界各国宪法中是较为少见的，许多国家将这二者统一于国家元首身上——不论是虚权还是实权的元首制度，因为它们都是“国家”（而不是某一“国家机关”）的权力。 　　四、“国务院”一节中有关国防权的规定 　　（一）国务院和中央军委对武装力量的“共同领导” 　　1982年宪法规定国务院有权“领导和管理国防建设事业”（第89条第10项），同时又规定“中央军事委员会领导全国武装力量”（第93条第1款）。一方面是国务院“领导”和管理国防建设事业，另一方面又是中央军事委员会“领导”全国武装力量，怎么理解宪法规定的这种“共同领导”或曰“双领导”呢？ 　　首先，领导的对象不同。中央军事委员会领导的是全国“武装力量”，国务院领导的是“国防”建设事业。“国防”包括“武装力量”，但不限于此。如我国《国防法》共有十二章，其中第三章为“武装力量”，此外还有“边防、海防和空防”（第四章）、国防科研生产和军事订货（第五章）、国防经费和国防资产（第六章）、国防教育（第七章）、国防动员和战争状态（第八章）、公民、组织的国防义务和权利（第九章）、军人的义务和权益（第十章）、对外军事关系（第十一章）等。国务院对国防的领导应是对上述所有方面的领导，其中包括对“武装力量”的领导。而中央军委只是对国防中的“武装力量”进行领导，并不领导“武装力量”之外的其他国防内容。对国防众多内容之一（也是国防核心内容）的“武装力量”，国务院有权领导，中央军委也有权领导，在此是“共同”领导。 　　其次，中央军委只是“领导”武装力量，国务院则是“领导和管理”国防建设事业（包括领导和管理“武装力量”）。中央军委对武装力量只领导不管理（只有军令权没有军政权）， [11]国务院对武装力量则既领导又管理（既有军令权又有军政权），至于两个军令权怎么协调，宪法没有规定，而是将这一问题交由法律去解决（宪法的原则性使其具体措施往往体现在有关部门法——如《国防法》里），这是“共同”领导需要解决的双方分工和协调的问题。 　　由于国务院的国防权主要是通过国防部来实行的，“国务院设立国防部，一切需要由政府负责的军事工作，则经国务院作出相应决定，通过国防部或以国防部的名义组织实施。” [12]因此中央军委与国务院的关系常常表现为与国防部的关系，认识这一关系需要我们依据宪法考察《国防法》中的相关规定，同时也需要我们考察现实中的权力运作状态。 　　（二）《国防法》关于国务院与中央军事委员会的职权规定 　　《国防法》第12条细化了宪法第89条第10项关于国务院有权“领导和管理国防建设事业”的规定：“国务院领导和管理国防建设事业，行使下列职权：（一）编制国防建设发展规划和计划；（二）制定国防建设方面的方针、政策和行政法规；（三）领导和管理国防科研生产；（四）管理国防经费和国防资产；（五）领导和管理国民经济动员工作和人民武装动员、人民防空、国防交通等方面的有关工作；（六）领导和管理拥军优属工作和退出现役的军人的安置工作；（七）领导国防教育工作；（八）与中央军事委员会共同领导中国人民武装警察部队、民兵的建设和征兵、预备役工作以及边防、海防、空防的管理工作；（九）法律规定的与国防建设事业有关的其他职权。”这些权力显然是关于国防的权力，但不是国防的全部权力，国防权的核心内容——军队的领导和管理权在此没有出现，第八项“与中央军事委员会共同领导中国人民武装警察部队、民兵的建设和征兵、预备役工作以及边防、海防、空防的管理工作”中并没有军队。《国防法》第22条规定：“中华人民共和国的武装力量，由中国人民解放军现役部队和预备役部队、中国人民武装警察部队、民兵组成”，可见“武装力量”包括现役部队、预备役部队、武装警察部队、民兵四个部分，宪法规定国务院和中央军委共同领导的武装力量应当包括对这四个方面的共同领导，而不应是《国防法》第12条规定的国务院只对其中的后两个方面与中央军委共同领导（言下之意前两个方面由中央军委单独领导）。同时宪法规定中央军事委员会领导的是“全国武装力量”，而“征兵”、“边防、海防、空防的管理工作”并不属于《国防法》第三章确定的“武装力量”范畴，而是属于其第四章规定的“边防、海防和空防”。由此看来《国防法》第12条在细化宪法的过程中没有很好地贯彻宪法的有关规范，而是擅自改变了宪法的规定。#p#分页标题#e# 　　依据《国防法》中央军委不仅有军令权，也有军政权，《国防法》第13条细化了宪法第93条第1款关于“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量”的规定：“中央军事委员会领导全国武装力量，行使下列职权：（一）统一指挥全国武装力量；（二）决定军事战略和武装力量的作战方针；（三）领导和管理中国人民解放军的建设，制定规划、计划并组织实施；（四）向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案；（五）根据宪法和法律，制定军事法规，发布决定和命令；（六）决定中国人民解放军的体制和编制，规定总部以及军区、军兵种和其他军区级单位的任务和职责；（七）依照法律、军事法规的规定，任免、培训、考核和奖惩武装力量成员；（八）批准武装力量的武器装备体制和武器装备发展规划、计划，协同国务院领导和管理国防科研生产；（九）会同国务院管理国防经费和国防资产；（十）法律规定的其他职权。”笔者认为其中第（一）项规定的统一“指挥”全国武装力量是比较恰当的，“指挥”武装力量一般是指军令权；但第（三）项“领导和管理”中国人民解放军的建设，则把宪法确定的中央军委的“领导”权与国务院的“领导和管理”权混淆了，把宪法上的“领导”通过立法转化成了“领导和管理”，扩大了其权力。从整体上看，第13条规定的十大权力中除了第一、二项外，其余的权力都可以归属于国务院，如“向全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会提出议案”（当然是国防军事方面的议案），“根据宪法和法律，制定军事法规，发布决定和命令”，可以由国防部起草、国务院发布（行政法规），或国防部自己发布（行政规章），“任免、培训、考核和奖惩武装力量成员”，“批准武装力量的武器装备体制和武器装备发展规划、计划”，“领导和管理国防科研生产”，“管理国防经费和国防资产”等都可以由国防部在国务院的领导下进行，这些权力在性质上应属于军政权而非军令权，是军事“行政”权而非军事指挥权。 　　《国防法》在第12、13条分别规定了国务院和中央军委各自的职权后，第14条还规定“国务院和中央军事委员会可以根据情况召开协调会议，解决国防事务的有关问题。会议议定的事项，由国务院和中央军事委员会在各自的职权范围内组织实施。”这是针对宪法中出现的“双领导”而规定的。由于宪法规定国务院与中央军事委员会的“共同领导”只限于对“武装力量”的领导，因此该条规定的“解决国防事务的有关问题”扩大了其范围，宪法的意思是在解决国防事务中关于“武装力量的领导”问题时，可以根据情况召开协调会议，而不是泛泛而论地指所有“国防事务的有关问题”都可以根据情况召开协调会议，这一条赋予协调会议的职权显然超出了宪法授权。同时，该条总体上还是过于原则，如只规定了“协调会议”这种协调方式，而具体如何操作却不够明确，如“协调会议”由谁提议召开？召开的理由是什么？协调不成怎么办？以国务院的意见为准还是以中央军委的意见为准？“协调会议”的参会者是什么人？其中国务院多少人？中央军委多少人？协调不成时是否需要进行多数决？还是依这两个机关实行的首长制由首长拍板？哪个首长——军事首长还是行政首长？或交最高权力机关裁决？交党中央决定？……不论怎么解决，这些程序都应当清楚地写在法律中，而不能仅由法律作含糊其词的规定，具体操作时则按“习惯”办事（包括习惯于按政策办事），没有议会立法的公开性、民主性做保障，我国的许多权力习惯都很容易导向人治。 　　从宪法的规定来看，宪法第89条明确规定了国务院的21项职权，但中央军委的职权和国务院的国防权（主要由国防部承担）却没有规定在宪法中，而是规定在《国防法》里。一般来说，规定在宪法中的内容比规定在法律里的内容更重要，立宪者自己直接规定了国务院的职权，而将中央军委和国防部的职权交由法律去规定，从一般宪政原理上推论，应该视为立宪者认为前者的地位较之后者更高。 [13]国务院的职权由宪法规定，中央军委和国务院的国防权由《国防法》规定，在这里中央军委和国防部基本处于法律上的同一权力位阶，比国务院的宪法权力位阶低一个档次。在宪法“国家机构”一章中，第三节是国务院，第四节是中央军事委员会，将国务院放在中央军委前面，这样的宪法安排也很值得注意， [14]它与我们现实中强调军权重要性的习惯思维显然不一致，却似乎在无形中、无意中遵循着某种内在的宪政规律。 　　（三）中央军事委员会与国防部的“现实”关系 　　我国“军事行政权的拥有主体主要有两个机关：中央军委和国防部。在实践中，国家中央军委负责实施军队内部的军事行政行为，而针对民间社会的军事行政行为，则由国务院和中央军事委员会共同负责或由国务院负责实施。” [15]而许多国家的军事行政权都属于最高国家行政机关，其国防部全面负责国防事宜，统管武装力量的建设甚至作战指挥，即我国宪法第89条第10项规定的国务院对国防的“领导”和“管理”权。 　　在1982年宪法以前，名义上军事指挥权属于党的中央军委，军事执行权属于国家的国防部， [16]而在实际操作中并没有这样明确分工，而是各方面都以党的中央军委为主，国防部为辅（甚至“辅”都谈不上）。“军事一向由军委管，国防部是虚的，这样做，大家习惯了。” [17]1982年宪法设置了国家的中央军委之后，中央军委与国防部之间的关系事实上仍然基本保留着这样的格局，在现实中，中央军委实际上“行使着大量的军事行政权”，“几乎总揽了我国的军事统帅权和军事行政权”。 [18]那么中央军委的这些权力是怎么实现的呢？“中央军委对以中国人民解放军为主体的全国武装力量的领导，都是通过中央军事委员会下设的中国人民解放军总参谋部、总政治部、总后勤部和总装备部来实施的。” [19]“四总”部虽然地位相对较低，但大量的实际事务是由它们处理的，它们设在哪里，哪里就有实权。虽然它们“既是国家中央军委的职能机构，也具有国防部办事机构的意义”， [20]如“国防部征兵办公室与总参谋部征兵办公室是同一机构”， [21]但这样的同一机构挂“两块牌子”（注意1982年后两块都是“国家机构”的牌子而不是党政不同机构的牌子）是不必要的，累赘的，混乱的。“国防部虽属国务院建制，但它在接受国务院领导的同时，也接受中央军事委员会的领导。” [22]笔者认为，国防部既然属于国务院建制就应当接受国务院的领导，而接受中央军事委员会的领导则没有宪法根据，也不符合国家权力分工的基本原理。国务院的所有部门都应当只接受国务院的领导，而不应接受国务院以外的其他国家机构的领导，如国务院的司法部不必接受最高法院或最高检察院的领导，否则会导致国家机构之间的关系混乱。也许有人会说，中央军委既是国家军委也是党的中央军委，国防部接受中央军委的领导主要是接受党的军委领导，也就是接受党的领导。这种看法在1982年宪法以前有一定的道理，但1982年宪法既然设置了国家的中央军委，虽然它与党的中央军委是一套人马，但在与其他国家机关的关系上，其性质就已经转化为国家的中央军委，党的领导需要通过国家机关来贯彻实施，这种领导应该“渗透”在国家机关的行为中而不是直接面对国家机关，我国《国防法》第5条规定的是“国家”对国防活动实行统一的领导。 [23]在民主制下，一般来说“党派政治家经过竞选程序，当选到国家元首和政府首脑的公职岗位上。执政党便通过他们的地位和权力，对国家的国防、军事及军队组织的事务发生影响。例如，美国总统享有高级军职的任命权，在国内外调遣美军的指挥权等。通常，执政党的立场和态度对执政党行使军事指挥权有重要而直接的影响。二战以来，西方国家如美国、英国、法国等在海外的军事行动，主要地均出自执政党的决策和推动。”因此多数国家的宪法中很少有关于执政党同军队关系的规定， [24]现实中它们之间也往往只有间接的而不是直接的关系，党军关系在他们那里主要表现为党政关系，而政军则是一体的。事实上用法律来明确划分政权与军权本身就是分不清的，设两个机构来分别行使这两方面的权力也是不明智的，那么多的国家都采取了军权与政权合一的方式，为什么在我们这里反而要坚持分权、分机构？有什么理由？又是因为我们有“特殊国情”吗？特殊在哪？如果我们把某些封建制度的糟粕用“特殊国情”包装起来，改革就无法进行下去。 　　尽管《国防法》对国防部的权力规定不够充分，但如果真正落实，并不会出现国防部虚置的现象，这里有立法的原因，也有法律实施的问题，即国防部的权力在法律上虽然不是很大，但还是有的，而实践中这些原本就不多的权力也没有完全到位。通过《国防法》，尤其是通过“实践”，通过“四总”部这样的具体办事机构的设置，宪法规定的国务院的国防权被中央军委大量“侵吞”了，使国防部形同虚设。 　　（四）关于调整中央军事委员会与国防部关系的初步设想 　　“在８２年３月１１日宪法修改委员会第二次会议和１２日召开的全国政协常委宪法草案（讨论稿）座谈会上，程思远建议，把党的中央军事委员会改为国家机构，由国家主席兼任军委主席。他还提出，为保证国家的长治久安，必须注意三个平衡，即军事和政治的平衡、立法和行政的平衡、军政和军令的平衡。其中，国防部与军事委员会之间的关系就是军政与军令的关系，军政是军事行政权的运用，军令是军事统率权的运用，军政与军令应当分开。” [25]笔者很同意军政与军令应当分开，但认为不应是在最高国家权力（如国务院与中央军委）层次上分开，而应是在其下设层次（如国防部内）分开。中央军委高于国防部是应该的，可以的，但不应当与国务院平行，而是应当融合在国务院中，与国务院发生一定的重合，其具体职能由国防部担当。国防部无论如何不能被架空，国防部作为政府的一个部门是应该享有实权的，政府的任何一个部门都不应该只有“虚”权、而应该实实在地承担大量具体事务（否则就应当被精简掉）。我国1982年宪法设置国家的中央军委以代替党的中央军委，这是一个很大的进步（宪法学界对这一点认识还不充分），但仅有这个进步是不够的，我们或许不能指望机构调整一步到位，但也不能满足于“一步”的进步而从此停步不前。 [26]笔者认为，将来我们应该做的下一步是宪法明确规定国家主席兼任军委主席（恢复1954年宪法国家主席兼任国防委员会主席的做法），使之享有名义上和实质上的军事统率权。 [27]第二步是在中央军委和国务院之间进行权力调整，大量的国防军事的行政工作应逐步转移到国务院的国防部，使国防部拥有实权，中央军委只负责与战争有关的军事问题，而负责军队后勤、装备、行政以及政治思想等工作的总政治部、总后勤部、总装备部均转为国防部下属，只保留总参谋部继续由中央军委管辖。第三步可以考虑改组中央军委，除由国家主席兼任国家军委主席外，总理任军委第一副主席， [28]不仅总政治部、总后勤部、总装备部，而且总参谋部均转归国防部领导，使国防部真正享有全部军事行政权和军令执行权，中央军委则保留军事领导权（包括军令权、战争指挥权等），实现最高军事权与最高行政权的统合。 [29] 　　五、“中央军事委员会”一节中关于军事权的规定 　　我国现行宪法第三章“国家机构”中的第四节为“中央军事委员会”，这一节只有2个条文（第93、94条），其中第93条内容十分庞杂，涉及中央军事委员会的性质、组成、体制和任期等等。相形之下，在全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国家主席、国务院的有关规定中，这些内容大多是分别以专项条文的形式出现的，如宪法第57条规定了全国人民代表大会的性质，第59条规定了其组成，第60条规定了其任期，第61条规定了其会议，第62条规定了其职权等。从立宪技术来看，国家军事委员会的相关内容也应分别规定在不同的条文中。 　　（一）关于中央军事委员会的地位 　　宪法在“国家机构”一章中设专节规定中央军事委员会，使之与国务院等其他中央国家机构平行，这一布局反映了军事权在我国整个国家权力体系中拥有较高地位——中央军委“对外”与其他国家机构之间是平行的。宪法第93条第1款规定的“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量”，则明确了中央军委在武装力量“内部”的地位（最高）。结合宪法第89条第10项的规定来看，我国的武装力量处于国务院和中央军委的共同领导之下， 这是1982年宪法最重要的内容之一。 　　中央军事委员会与国务院平行的地位决定了我国武装力量的权力体制与众不同，这种不同，主要不是体现在战争的决定权和宣布权上（在这方面至少表面上我们是与国际社会“接轨”的），而是体现在武装力量的领导权（包括战争指挥权）和管理权（包括战争执行权）方面。 [30]武装力量的领导权在有些国家属于总统，如“俄罗斯联邦总统兼任俄联邦武装力量最高统帅，对联邦武装力量和其他军队实施全面领导，并通过国防部长和总参谋长对武装力量进行作战指挥”；更多的国家属于以总统或总理为首的某个委员会，如意大利的最高国防机构是“最高国防委员会”，成员包括总统、总理和国防、外交、内政、国库、预算、工业、农业部长和国防参谋长，由总统任主席，总理任副主席；英国的最高军事决策机构是“国防与海外政策委员会”，首相任主席，成员有国防大臣、外交大臣、内政大臣、财政大臣等；必要时，国防参谋长和三军参谋长列席会议；德国的“联邦安全委员会”为最高国防决策机构，联邦总理任主席，成员包括联邦外交、内政、财政、国防、司法、经济与劳工、经济合作与发展部长；日本的“内阁会议是国防问题的最高决策机构”，“日本国防组织的最高领导人、自卫队的最高统帅是内阁总理大臣，他代表内阁对自卫队行使最高指挥监督权”。 [31]也就是说，国防的领导和决策权虽然属于国防方面的某个委员会，但这个委员会以总统或总理为首，其成员主要是相关部门的部长，它是设在最高行政机关内的，而不是一个与内阁平行的机构。由于这些国家通常都实行总统或总理负责制，因此国防决策权属于以总统或总理为首的国防委员会就意味着这一权力基本上在总统或总理手里。即各国的武装力量领导权基本都属于行政权的一部分，是行政权所包括的内容，是行政首长众多权力之一种，它在最高行政权之下（或之内）。 　　从我国宪法的规定来看，中央军事委员会“领导”全国武装力量意味着它被定位为最高武装力量的领导机关而中央军事委员会主席并不是行政首长，在我国宪法中最高军事首长和最高行政首长是分离的，有关国防的权力也被肢解，由二者分别承担。这种设置提高了军事权的地位，有其深刻的历史背景，但并不等于具有当然合理性。 [32]如果说过去我们长期在实践中形成的是中央军委单方面领导国家武装力量， [33]那么1982年宪法确定的则是中央军委与国务院对国家武装力量的双领导（虽然事实上仍然是单领导），而今后应当改进的是变双领导为一元化领导——中央军委与国务院应当合二而一，以国家最高行政机关的身份实现对国家武装力量的“统一”领导。或者说“中央军事委员会领导全国武装力量”并没有错，但问题是中央军委不应是一个与国务院平行的独立机构，最高军事权与最高行政权不应“并列”，而应在其之下（或之内）。 [34] 　　从国家权力发展的历史来看，不同历史时期的国家权力重心有所不同，如许多国家经历了军事化国家、宗教化国家、正教化国家和经济化国家的发展阶段， [35]虽然我们不能说社会越进步，国家军事权的分量就越轻，但在现代国家中军事权地位过高显然是不正常的。以我国建国后的历史来看，军事权最突出、军队地位最高的是文革时期，那也是我国政治生活最糟糕、民主法制受到最严重践踏的年代，这一点值得我们深思。 [36]类似的情况在其他国家历史上也曾出现过，如二战结束时的德国旧军官“仍然持有一种传统观念，认为军人的职业从道义上讲应处于国家的最高地位，”这些旧观念给德国二战后重建民主国家的军队造成了一定困难。 [37] 　　（二）关于武警部队是否应属于国家武装力量体系 　　武警部队的性质及其归属没有规定在宪法而是规定在《国防法》中，这是可以的，甚至是应当的。1982年6月19日“中共中央决定将中国人民解放军担任内卫勤务的部队和武装、边防、消防警察统一组建中国人民武装警察部队”， [38]“1983年4月武警总部成立”，它“是中国人民武装警察部队的领导指挥机关。领导管理武警内卫部队和黄金、森林、水电、交通部队。列入武警序列的还有公安边防、消防、警卫部队。” [39]武警部队的成立说明邓小平等最高领导人已经认识到军队系统内部不应存在太多非军事性质的编制，意识到军队与警察应有所区别，但立法者似乎对此还缺乏深刻认识。如我国《国防法》第22条第1款规定：“中华人民共和国的武装力量，由中国人民解放军现役部队和预备役部队、中国人民武装警察部队、民兵组成。”将武装警察部队划入“武装力量”（军事系列）而不是警察队伍（行政治安系列），表明立法机关没有充分认识到军警分工的意义，有人误认为80年代将部分军队编制改为武警编制的“裁军”只是一种战略战术，有关部门也没有及时调整武警部队的领导体制，如目前武警部队虽然“属于国务院编制序列”，但“由国务院、中央军委双重领导，实行统一领导管理与分级指挥相结合的体制。” [40]笔者认为武警部队既然属于国务院编制序列，就应由国务院领导，它既然是“担负国家赋予的安全保卫任务，维护社会秩序”（《国防法》第22条第3款），就说明其作用主要是对内的（“维护社会秩序”应理解为“国内”的社会秩序），“国家赋予武警部队的根本职能是，维护国家安全和社会稳定，保障人民群众安居乐业。” [41]因此武警应属于警察系统，隶属于公安部而不是国防部或中央军委（它与“国防”、“军事”没有关系）。 　　我国的武警部队“以内卫部队为主体”，而内卫部队的基本任务是担任警卫，“警卫党政机关和外国使（领）馆，守卫重要机场、电台、电视台、通讯枢纽、工厂、仓库、科研机构等重要目标；守护重要桥梁、隧道；担负看守所、监狱、劳改场所的外围武装看押任务和押解罪犯；对大城市和特定地区实施治安巡查警戒；参与处置各种突发事件。” [42]其性质显然是治安而不是国防。即使武警部队中的公安边防部队位于边防，但其主要任务仍是“担负边境地区的治安管理；在对外开放的港口、机场、国境车站和孔道以及特许的口岸，对出入境人员和交通工具实施边防检查；对国际国内航班乘客及携带物品实施安全检查”， [43]2007年以来，公安边防部队会同有关部门“共查获偷渡人员4400人，缴获毒品3806千克，缉私案值6.2亿元，破获刑事案件19205起，查处治安案件60063起”， [44]可见其工作性质仍然是治安性的而不是军事性的。武警部队的某些工作决定了它必须“执行公安任务”，此时武警总部必然要“接受公安部的领导和指挥，总队及其以下武警部队，接受同级公安部门的领导”。 [45]“武警部队每天有26万余人轮流执勤。……平均每年制止侵害警卫目标事件数十起，制止在押人犯逃跑事件数百起，组织重大临时勤务数千起，配合有关部门保证了国际、国内重要会议和大型活动的安全。各部队还积极参加社会治安综合治理，2007年以来，协助公安机关抓获各类犯罪嫌疑人2800余人。” [46]更有意思的是，武警部队的第一政委由公安部长兼任， [47]而不是由国防部长或军委成员兼任，也说明武警在性质上应属于公安系列。而武警部队中的黄金部队主要是为国家探明“具有重要价值的黄金矿产资源”，森林部队的主要任务是“扑灭森林、草原火灾”，水电部队主要是参与承建铁路、西气东输、南水北调、大型水电站等“国家重点工程项目的建设”，交通部队主要是负责公路管护，“承建国家高等级公路、特长隧道和桥梁建设等项目的建设”， [48]这些部门工作性质的非国防性、非军事性是显而易见的。因此，在军队职能中剔除警察功能、实行军警分开后，进一步理顺军警组织体制上的关系是今后军队实现进一步“消肿”的当务之急。#p#分页标题#e# 　　（二）关于中央军事委员会实行的首长制 　　宪法第93条规定，“中央军事委员会实行主席负责制。”说明中央军事委员会是一个实行集权体制的首长制机关，这与军事权的特点是吻合的，而“集权”、“首长制”也正是行政机关的特点。当军事机关是一独立的机构时，它实行军事首长制是顺理成章的，但如果军事机关只是行政机关的一部分，政府的首长制就决定了总统或总理是最大的首长，军事首长与行政首长合一使军事和行政这两个最具有实权又最需要集权的部门避免了内讧（这两个机构一旦发生内讧将是灾难性的），提高了效率（效率是这两个机关追求的首要目标），而防止其专制的措施应是来自外部的制约（如议会的立法权、决定权和监督权）。 　　首长制的内涵之一是组阁权，在1982年宪法草案讨论中，对中央军委其他成员的提名权应属于国家主席还是军委主席存在着争议，“在1982年宪法修改草案的讨论稿中曾规定：国家主席根据全国人大及其常委会的决定，任免国防委员会副主席、委员及解放军三总部负责人。……这些规定基本是对５４年宪法中军事制度的沿用和恢复。” [49]但1982年宪法最终没有沿袭1954年宪法的有关规定，由于国家主席不再统率军队，因此国家主席对中央军委其他组成人员的提名权也随之取消。笔者认为首长制在不同的层次上其含义不完全相同，如总理负责制与部长负责制就有一定差异，部长首先是总理的助手，其次才是部门的首长，在部长负责制下，他是没有组阁权的，因为副部长以下的人员都是文官，因此部委一级的首长制不是标准的首长制（可以视为是准首长制）。问题是，中央军委如果是与国务院平行的机构，其主席负责制就应与国务院的总理负责制内涵基本相同，甚至有过之而无不及（因为军事权比一般行政权更具有集权的特征），它们都应具有首长的组阁权，因此由军委主席而不是国家主席提名军委组成人员就是合理的。既然国务院的其他组成人员可以由总理提名（而不是国家主席提名），军委成员当然也可以由军委主席提名。也许有人会说国家主席提名军委组成人员强调了“军队是国家的军队”，那国务院的组成人员是否也应由国家主席提名（而不是总理提名），以强调“政府是国家的政府”呢？ [50]笔者认为关键是军委设在什么位置上，如果与最高行政机构平行且相对独立，那么军委主席负责制就决定了军委组成人员应由军委主席提名；如果与最高行政权重合，那么就应由最高行政首长提名（如总统或总理）。 [51]在我国，如果国家主席是实权的，那么他就应当兼任军委主席，就应由他作为军委主席提名； [52]如果国家主席是虚权的，那么就应由总理兼任军委主席，由他作为军委主席提名。 　　（四）关于中央军事委员会主席的任期 　　宪法第93条最后一款规定，“中央军事委员会每届任期同全国人民代表大会每届任期相同。”宪法对全国人民代表大会常务委员会委员长、副委员长，国家主席、副主席，国务院总理、副总理、国务委员，最高人民法院院长，最高人民检察院检察长的任期都作了限制，规定“每届任期五年，连选连任不得超过两届”， [53]惟独对中央军事委员会主席没有作这样的限制——只规定“每届任期相同”（五年），但没有规定军委主席“连选连任不得超过两届”。在现行宪法草案讨论时，宪法修改委员会曾对此解释说，“由于军事的特殊性，宪法不宜对中央军委主席的任期作出限制”。 [54]那么军委主席特殊在哪？如果不限制，意味着宪法允许军委主席实行终身制，终身制对军事领导人是否是一种必要？是否像法官终身制那样有充分的理由？依笔者之见，军事机关特别需要灵活机敏的反应，果断迅速的决策，需要及时吸收现代科学技术知识，这些显然都只说明军队及其领导人更需要年轻化，专业化，它与法官需要的智慧、深思熟虑、裁决纠纷呈现出不同的特质。同时军事权本身的特点决定了它是一个高度集权的地方，集权本事就意味着危险，军事权所集中的又是国家权力中最具有暴力特征的权力，这种权力一旦滥用后果不堪设想，这使所有共和国都不得不对其加以特别的警觉。如果说行政权与立法权、司法权相比是权力最集中的地方，那么针对行政权而进行的监督制约也是法治国家权力制约中的重中之重，且行政首脑都无一例外地实行严格的限任制，那么比行政权更集中的军事权有什么理由要实行其军事首长的终身制呢？ 　　值得庆幸的是，在近30年的宪政实践中，宪法上的“漏洞”目前还没有导致事实上的终身制。邓小平在1982年党的十二届一中全会上当选为中共中央军委主席，在1983年的第六届全国人民代表大会第一次会议上当选为中华人民共和国中央军事委员会主席，在1989年11月的中共十三届五中全会上辞去中央军委主席职务， [55]在1990年3月20日到4月4日的七届全国人大三次会议上，辞去中华人民共和国中央军委主席， [56]因此邓小平任职国家军委主席的时间不到两届——第六届和第七届（第七届任期未满），共8年（1983-1990年）。在1989年11月的中共十三届五中全会上江泽民当选为中共中央军委主席职务， [57]1990年3月20日到4月4日的七届全国人大三次会议上当选为国家中央军委主席， [58]2004年中国共产党第十六届中央委员会第四次全体会议上通过了同意江泽民同志辞去中共中央军事委员会主席职务的决定， [59]2005年3月13日十届全国人大三次会议接受江泽民辞去中华人民共和国中央军委主席职务的请求， [60]因此江泽民任职军委主席的时间为第七届的后三年，第八届，第九届，以及第十届的前两年，如果从第八届算起，他任职两届（第八届和第九届）后，在第十届任期未满即主动辞职，但前后共有16年（1990-2005年）。 [61]不管怎么说，这些政治实践开创了一个基本良好的先例，是否能够成为宪法惯例，或将来能否通过宪法修正案予以明确规定（限任制），还取决于国家的宪政形势如何发展。 　　（五）关于中央军事委员会与最高权力机关的关系 　　宪法第94条规定：“中央军事委员会主席对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责。”结合“全国人民代表大会”一节的有关规定，如第67条第六项规定全国人大常委会有权“监督”中央军事委员会的工作，第63条规定全国人大有权“罢免”中央军事委员会主席和中央军事委员会其他组成人员，说明宪法的意图是明确的：中央军事委员会与全国人大及其常委会之间是从属关系。 　　每一个议会之外的国家机构都因其性质的不同而与议会的关系有所不同，如果军事机关是一个独立地与议会发生关系的机关，那么，它与议会的关系应该是什么呢？如果它与议会的关系完全等同于政府和议会的关系，那么本着精简原则是否就应将其纳入行政权的范畴呢？即使不纳入，它是否也应在受议会监督方面与行政权一样接受议员的质询、向议会汇报工作、接受议会的调查？如果它与议会的关系不同于政府和议会的关系，那么这种不同的理由是什么，表现形式又是什么？是否更接近司法机关和议会的关系呢？即虽然也要受议会制约，但却可以拥有较多的独立性？从我国的实践来看，将军事机关设置于行政机关之外的结果是使其呈现一种高度独立的状态，基本不受议会制约，这样做又并没有充分的理由和论证——而司法权为什么应“独立”已经被许多法学家们反复详尽地论证，更重要的是，有实践检验的支持。 [62] 　　宪法第94条只规定中央军事委员会主席对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会“负责”而没有规定“报告工作”，这一点与对国务院的规定明显不同——宪法第92条明确规定国务院对全国人民代表大会“负责”并“报告工作”；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会常务委员会“负责”并“报告工作”。对此宪法修改委员会解释说，“由于军事行为涉及国家机密，不宜报告工作”， [63]在相关的宪法性法律中也没有规定中央军委是最高权力机关行使质询权的对象。 [64]中央军委既不需要向最高权力机关报告工作，也不必接受其质询，那么最高权力机关怎么“监督”它、它又怎样向最高权力机关“负责”呢？在监督权缺乏具体操作形式的前提下，其罢免权又如何行使？笔者认为，由于军事行为涉及国家机密，因此可能不宜向全国人大三千代表报告工作，但向全国人大常委会一百五十人汇报工作应该还是可以的，可行的，不一定像国务院报告工作那么细、那么频繁，但完全不报告也是不合适的。从原则上讲，不能因为涉及国家军事秘密而拒绝议会的监督——尤其在我国这样一个强调议会至上的政治体制中，即使在战争时期议会仍然有监督职能（虽然监督的方式可以有所不同）。如在法国，1917年3月14日众议院召集秘密会议“就对航空军事方面的质询进行了商讨”，1916年7月4日至9 日“法国参议院举行了六次秘密会议和众议院一样对有关战争问题提出了质询”。 [65] 　　还应当指出的是，我国宪法第一章“总纲”中第3条第3款只规定了“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”，而没有规定国家军事机关“由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”，但从宪法“国家机构”一章的有关规定来看，我国的军事机关显然也是“由人民代表大会产生”，也应当“对它负责，受它监督”，那么是宪法第3条“忘记”了军事机关吗？笔者认为似乎不是。依据宪法，只有“中央”军事委员会是由最高权力机关产生、对它负责并受它监督的，而中央军事委员会以下的军事机关和人民代表大会则没有直接的关系，这与“国家行政机关、审判机关、检察机关”显然不同，这些机关不仅中央一级（如国务院、最高人民法院、最高人民检察院）由全国人民代表大会产生，对它负责，受它监督，而且地方各级（如省级、市级、县级）行政机关、审判机关、检察机关也都由本级人民代表大会产生，对它负责，受它监督，这是军事机关与行政、审判、检察机关的不同之处。即在军事机关体系中，只有中央军委成员的任免受制于最高权力机关，中央军委以下的军事机关成员则主要受制于其军事机关内部的上下级领导关系。 [66]但如果军事权属于行政权的一部分，这个问题就不再是问题了：最高行政首长由议会选举或决定，对议会负责，受议会监督；国防部长由首长提名，议会决定，受首长领导，对首长负责；副部长以下的人员作为文官实行终身制。 　　结合我国当时修宪的历史背景看，有关中央军委的规定似乎是在匆忙中作出的，或者在当时它们还属于某种“思想禁区”，这是可以理解的。但随着中国政治体制改革的进展，任何思想和理论的禁区都将被突破，虽然这种突破应当是渐进的，尤其是制度的改革应该有轻重缓急，但思想的觉醒、理论的探询往往是制度变革的必要准备，我国宪政体制中的军事权应当处于什么位置，与其他权力之间的关系应当如何理顺，这些问题的“解决”是将来的任务，但对这些问题的“探讨”则应该是现在的工作。 　　注释： 　　[①] “小平同志针对军队体制编制存在的弊端，突出强调‘消肿’，要求解决军队臃肿的问题。”“小平同志反复强调，军队规模要压缩，其重要目的之一就是要把钱省下来发展武器装备。”“他要求军队充分利用战争在较长时间内打不起来的有利时机，开展系统、扎实的训练，尽早锻造成强军劲旅。”罗援：“20年前邓小平裁军百万的前后”， http://www.sina.com.cn 2004年08月16日12:10 《环球》杂志。笔者认为军队的消肿也应该包括其职能的消肿，去掉军队承担的非军事职能是保证军队正规化、专业化，成为强军劲旅的重要保障。 　　[②] 截止2010年11月，“我国共有国防和军事方面的法律、有关法律问题的决定17件，军事行政法规97件，军事法规222件，军事规章(含规范性文件)3000多件，基本覆盖了国防和军队建设各个领域。”“主要法律法规基本齐全。国防法、兵役法、国防动员法、人民武装警察法等法律，以及共同条令和司令部条例、政治工作条例、后勤条例、装备条例等法规，共同构成军事法规体系的基本框架。”这的确是可喜的，但这只说明法律有数量，是否有质量则还需仔细考量，现在就下结论说“我国国防和军事方面的法律、法规、规章之间内容衔接配套、协调一致，已形成一个有机整体”似还为时过早（引号里的话引自“ 持续推动军事法规体系形成与发展——专访中央军委法制局局长宋丹”，2010年11月16日 10:33　来源：解放军报）。科学的法律法规体系的形成并不完全是法律数量的堆积，法律、法规、规章之间内容是否衔接配套、协调一致，需要有科学的评价机制并经过一定时间的检验，不能想当然地下结论。 　　[③] [德]康拉德?黑塞著：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第422页。 　　[④] 周伟著：《各国立法机关委员会制度比较研究》，山东人民出版社2005年版，第53页。 　　[⑤] [美]汉弥尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第209页。 　　[⑥] “2007年我国国防预算赶超日本，跃居世界第二”，文章提交者：_轶 加贴在 环球风云 铁血论坛 http://bbs.tiexue.net/bbs33-0-1.html，2010年12月20日访问。 　　[⑦] 舒本耀：“我国国防预算制度改革的理性思考”，来源：财政部财政科学研究所 来源日期：2009-1-7。 　　[⑧] 如2008年7 月１５日中央军委主席胡锦涛向晋升上将军衔的同志颁发命令状，中央军委副主席郭伯雄宣读了７月１０日由中央军委主席胡锦涛签署的晋升上将军衔的命令。中央军委副主席徐才厚主持晋衔仪式。“中央军委举行晋升上将军衔仪式 胡锦涛颁发命令状并向晋衔的高级军官表示祝贺”，2008年07月15日 15:45:27 来源：新华网。 　　[⑨] 如1988年全国人大常委会制定（并修改）的《中国人民解放军军官军衔条例》第11条规定：“人民解放军总参谋长、总政治部主任：上将；正大军区职：上将、中将；副大军区职：中将、少将；正军职：少将、中将；副军职：少将、大校；正师职：大校、少将；副师职（正旅职）：上校、大校；正团职（副旅职）：上校、中校；副团职：中校、少校；正营职：少校、中校；副营职：上尉、少校；正连职：上尉、中尉；副连职：中尉、上尉；排职：少尉、中尉。” 　　[⑩] 同时，“国务院总理周恩来发布命令，授予粟裕等１０人中国人民解放军大将军衔，授予５５人上将军衔。”同前注8。由“总理周恩来发布命令”授予军衔，应属于1954年宪法第49条第十四项规定的国务院有权“领导武装力量的建设”的内容之一。 　　[11] 宪法修改委员会曾解释说，“前几部宪法规定的都是‘统率’武装力量”，“由于‘领导’的含义更为广泛，不仅有统率的意义，还有组织和管理的意义，所以改为‘领导’武装力量更合适。”陈斯喜、刘松山：“宪法确立国家中央军事委员会的经过”，《法学》2001年第1期。笔者认为“领导”与“统率”的区别主要不在范围上，而是前者是实权，后者可能是实权也可能是虚权。同时“领导”是否“有组织和管理的意义”也值得商榷，根据《现代汉语词典》的解释，领导是“率领并引导朝一定方向前进”（中国社会科学院语言研究所辞典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1979年版，第807页），宪法第89条对国务院职权第（六）——（十一）项的规定中使用的都是“领导和管理”，宪法将领导和管理并列，说

  选择字号： 大 中 小 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　本文共阅读 26 次 更新时间： 2011-08-28 01:04:20 陈云良：输的光荣 赢的伟大——《法治中国2010》前言 标签： 法治 ● 陈云良       2010年一连串暴力血腥事件的爆发显示中国已经进入社会矛盾全面爆发时期。富士康民工的13连跳让人们震惊于社会底层的生存状况之恶劣。民工生存诉求无处表达，只能以死相争。接下来的校园6连杀事件（从2010年3月23日到5月12日，不到两个月的时间内，先后有福建南平实验小学、广西合浦西场镇西镇小学、广东雷州雷城第一小学、江苏泰兴幼儿园、山东潍坊尚庄小学、陕西南郑圣水镇林场村幼儿园等6所学校发生惨案，19名无辜的儿童被杀害，73名学生和成人被伤害）则彻底明证社会矛盾已经全面爆发。弱势群体无法通过正常途径表达自己基本的权利诉求，无法对抗强大的公权，甚至无法追问制造怨屈的执法者，在绝望之余不惜通过滥杀无辜，发泄自己的结垢已久的怨气，报复社会。昆明男子康志军正是在用10年时间走完了一切正当法律程序，养老保险问题终究还是得不到解决，绝望崩溃之际大刀向社保局工作人员头上砍去；永州朱军在无法忍受法院麻木不仁、司法不公之后疯狂枪杀多名法官，通过极端的暴力事件发泄胸中的愤懑。而无锡周力给劳动部门送“不为人民服务”锦旗、 河北磁县村民给村支书送“违法乱纪先锋”锦旗则是这种愤怒的另类表达。     这些自杀和杀人者或被认为有精神疾病，或被认为有性格缺陷，偶发的一例、两例尚可解释，但这类恶性事件频繁发生则说明不是这些人有病，而是我们这个社会有病了。康志军案引起关注后，社保局为他补办了养老保险，看来不是康志军性格有缺陷，而是我们的体制积患甚深。我们的分配体制、公平正义保障机制、司法体制以及社会管理体制存在严重缺陷，社会已经极端的不稳定。吉尼系数社会警戒线理论显示：中华民族到了最危险的时候！埃及、突尼斯的茉莉花革命让我们警醒，底层百姓的生存状况必须同国民经济的发展速度同步改善，否则我们会丧失执政基础，丧失执政的合法性。胡锦涛最近在省部级主要领导干部社会管理及其创新专题研讨班开班式提出“最大限度激发社会活力、最大限度增加和谐因素、最大限度减少不和谐因素”，振聋发聩，或许可以算作是中共对中东革命的回应。     尽管2010年的暴力事件让我惊呼“社会矛盾已全面爆发”，尽管赵作海案件、时建峰天价过路费案等让我几近得出中国法治建设失败的结论，但是，2010年仍有不少亮点让我感到中国的法治在前行。其中的凤凰山庄业主诉长沙市政府案则是这一年乃至近几年来难得的一次庶民的胜利、一回私权对公权的胜利、一个公正的司法判决。     2009年2月，长沙市人民政府作出了“关于收回长沙市岳麓区湖南大学湖南师范大学等单位国有土地使用权的决定”， 决定收回岳麓区风景名胜区天马山景区范围内一些地块的国有土地使用权，凤凰山庄也包括在内。该决定2月6日在《长沙晚报》公布。6月，岳麓山风景名胜区综合整治指挥部依据该份“土地收回决定”准备对凤凰山庄实施拆迁。但是直到2009年6月要求业主签订拆迁协议时，岳麓山风景名胜区综合整治指挥部才将“土地收回令”张贴在小区门口，居民才知道凤凰山庄即将被征收。凤凰山庄27户业主以长沙市政府没有依法向行政相对人送达“土地收回决定”，行政行为不成立为由向长沙市中级人民法院提起行政诉讼，请求法院判定“土地收回决定”对业主不具有效力。     凤凰山庄的业主主要是湖南师大的教师，其中还有我以前的同事湖南师大法学院的蒋先福教授、黄捷教授。在拆迁暴力事件屡禁不止，业主维权举步维艰的大背景下，我一直对凤凰山庄一案不看好，不相信他们能够胜诉，为他们担忧。     2010年3月17日，长沙市中级人民法院作出判决，确认长沙市政府作出的“土地收回令”中涉及原告凤凰山庄27名业主名下国有土地使用权的部分无效。     长沙市中级人民法院认为，行政机关在收回国有土地使用权时应当遵循“正当程序”原则。行政机关作出的具体行政行为在法律上被认定为存在并对行政相对人产生法律约束力，必须具备法定条件。除了依法享有行政职权的行政主体，应当对行政相对人作出明确的具体有效果的表示内容外，在程序上应当按照法律规定的时间和方式向相对人进行送达。依法送达是具体行政行为成立的必备条件，未经送达则具体行政行为不成立，也不具有法律约束力。法庭审理认为，凤凰山庄国有土地使用权已分户登记至包括原告在内的35户住户名下，原告属于市政府作出的“土地收回决定”的相对行政人，但被告在作出“土地收回决定”前，没有单独书面告知原告，也没有将“土地收回决定”直接送达给原告，因此“土地收回决定”对原告不具有法律约束力。被告方称依法收回国有土地使用权是为了提升城市品位、保护生态环境和改善群众生活条件，但这并不能证明被告依法履行了告知程序，其证言不予采纳。（《民主与法制》2010年第15期）     长沙市政府输了，而且输得大大方方。她毫不遮掩自己的败诉，竟然让自己的媒体竟相报道自己的“丢脸”。《潇湘晨报》、《三湘都市报》等湖南本地媒体纷纷在显要位置报道此案。报道的第一句话就是：“原告，周××，住长沙市岳麓区××村×号；被告，长沙市人民政府，法人代表张剑飞。原告胜诉！”我想张剑飞市长没有海纳百川之度量，没有民主法治意识，是无法接受这种在很多地方官员视为“奇耻大辱”的败诉，更不能忍受这种大张旗鼓为自己脸上“抹黑”的宣传报道。长沙司法界可能还记得上世纪九十年代曾流传的一个故事，某公司诉湖南省委拖欠工程款，被当时的长沙市东区法院一个法庭受理了。给省委领导送去传票，该领导大发雷霆：怎么能把我当被告呢。结果，该法庭庭长去职。     要知道地方政府让地方媒体失声易如反掌，可以抢掉他们的话筒，折断他们的钢笔，甚至砸烂他们的饭碗。在训斥记者“你是准备替党说话，还是准备替老百姓说话？”的逯军们看来长沙市政府恐怕是丢大了，自己家里记者的嘴巴都管不住；在抓捕举报者王鹏的幕后操纵者丁常委看来，张剑飞市长恐怕是太傻了，有权不用过期作废；在通缉《经济观察报》记者仇子明的浙江遂昌县公安局看来来，长沙的公安系统恐怕是太无能了，竟然让自己的领导在火上烤。在一些地方官员害怕当被告，千方百计阻止行政诉讼正常受理，乃至编织罪名丧心病狂抓捕记者、陷害申诉者，防民之口甚于防川。长沙市政府竟然甘于当被告，坦然接受败诉，还让报刊大当旗鼓地丢自己的脸，以输为荣。充分说明长沙市政府、张剑飞市长敬畏法律，敬畏民权；说明周强建设法治湖南宣言不是一场政治秀，而是实实在在的具体行动。我相信湖南的法治进步会为湖南形成公平、正义的市场竞争环境，为湖南经济插上腾飞的翅膀，领跑中国。门前载得梧桐树，引得凤凰飞到家。     长沙市政府输的光荣！     业主们赢了，而且赢得彻彻底底。此案代理人认为此案能够胜诉的重要原因在于27个原告都是高校教师、教授，知法懂法。其中蒋先福教授、黄捷教授更是法学专家。两位教授还带领自己的学生成立法律实践小组，参与其中，开展真正意义上的实践性教学，充分发挥自己的专业优势，熟练运用诉辩技巧，不纠缠实体问题，专攻程序破绽，借势有效应用《湖南省行政程序规定》，有理有节组织业主主张自己的权利，取得了近年难得的一个民告官诉讼的胜利。业主不需要像宜黄罗志凤一样泼汽油自焚，不需要像武汉杨友德那样造土炮自卫，不需要像乐清钱云会那样买录音表取证，不需要像烟台邱照轩那样找领导批示，竟然通过正当法律程序，顺利地在几个月内拿到了胜诉结果。2011年1月8日，长沙市城乡规划局在其官方政务网公示的岳麓区岳麓山风景名胜区天马山景区二期工程建设项目选址方案中，将凤凰山庄居民小区列入“远期拆除”之列。这表明长沙市政府根据法院的判决修改了城市规划，甘于让步，主动认输。公权力进一步低下了高贵的头颅。业主们取得了彻底的胜利。这一案件一定会成为行政法与行政诉讼法课程经典案例，成为法治湖南、法治中国的法治名片。2011年3月29日，该案在湖南省依法治省领导小组办公室举办的“2010年度湖南省最具影响力法治人物暨法治事件”评选中被评为湖南十大最具影响力法治事件。它对湖南法治乃至中国法治的影响将更加深远。     业主们赢得伟大！     输者光荣，赢者伟大，而长沙中院及主审此案的法官卢苇也应受到我们应有的敬意。在公权力傲慢横行，行政强奸司法的时代，他们竟然能够不迁就权力，不俯首于市政府规划，服从法律，坚持维护业主平民的利益，实在难能可贵。赵作海案件曝光后，我曾认为中国的法院存在意义不大，可以撤销，因为它根本无法独立判案，实现公平正义。南京救人者彭宇被判赔偿后，有学者预言这个判决会彻底毁坏中国社会的道德系统。近年来不断发生的见死不救、见伤不扶现象，已经印证了这个预言，把南京鼓楼区法院及彭宇案主审法官王浩钉在历史的耻辱柱上。也深刻地印证了培根的至理名言：“一次违法犯罪行为只是污染了水流，而一次不公正的判决污染的却是水源。”彭宇案的判决彻底污染了中国人的良心。有人说不能把责任归咎于王浩个人，在这个案件里他很可能做不了主。但是，比照凤凰山庄案的主审法官卢苇，很显然，这种辩解多么软弱无力。我想，凤凰山庄案主审法官卢苇承受来自上面的压力恐怕要大得多，而且他判业主败诉要承受的风险要小得多。可是，他坚持法律至上。既然你是一个法官，你就要承担这个职业可能带来的风险和压力，否则你就不能吃这碗饭。在2010年8月由湖南省人民政府主办、中南大学法学院承办的第二届“法治政府•南岳论坛”上，针对一些学者对中国的法治发展忧心忡忡，我说法治离我们只有几米远，只要在座的各位高级法院行政庭领导敢于受理每一起行政诉讼，敢于依法判决政府败诉，法治很快就会实现。只要每一个法官都像卢苇一样秉公执法，独立审判，法治中国，指日可待。     每天早晨，我开车从潇湘大道去法学院上班，看到矗立在岳麓山下桃子湖畔的凤凰山庄，就像纪念碑一样，向静静流淌的湘江、向橘子洲头侧耳聆听的毛泽东头像，诉说法治的胜利与湖南的共和。让我想起德国农夫福格尔小磨坊VS皇帝皇宫的法治传奇。十八世纪四十年代，德国皇帝威廉一世在柏林附近的波茨坦建了一座无忧宫。行宫建好后，才发现旁边还有一座大煞风景小磨坊（一说是小磨坊上的风车搅得皇帝心烦），皇帝决定买下磨坊拆掉。哪知磨坊主福格尔并不买至高无上皇帝的账，出高价也坚决不卖。几次协商不成，威廉皇帝一怒之下命人将小磨坊强行拆除。福格尔倒不急，坚信他的磨坊风能进，雨能进，国王的军队不能进，将皇帝告上法院。审理此案的三位法官认为“法官只有一个上司，那就是法律，法官只忠于一个上司，那就是法律”，判决皇帝败诉，被判恢复磨坊原状并赔偿一切损失。这个故事还没完，好戏还在后头。故事传到了下一代，福格尔死后，他的儿子经营不善，捉襟见肘，想把小磨坊卖给皇帝，多次写信给继位的威廉二世。这回轮到皇帝不买了。据说小皇帝给小磨坊主写了一封温情脉脉的信:“我亲爱的邻居，来信已阅。得知你现在手头紧张，作为邻居的我深表同情。你说你要把磨坊卖掉，朕以为万万不可。毕竟这间磨坊已经成为我德国司法独立之象征，理当世世代代保留在你家的名下。至于你的经济困难，我派人送3000马克，请务必收下。如果你不好意思收的话，就算是我借给你的，解决你一时之急。你的邻居威廉二世。” 小磨坊从此世代保留，作为德国司法独立的象征与皇帝的无忧宫相依为邻，成为到德国的游客必看的一道风景。每年法学院的新生都会在老师的带领下前来瞻仰这一司法独立的象征，接受法治的洗礼，承担起传承德意志民族法律至上圣火的伟大使命。     希望凤凰山庄也能够永久保留下来，成为法治湖南的名片，传诵湖南人民对法治的信仰与追求。让我们法学院的学生也能瞻仰中国法治的纪念碑。           2011年3月12日于中南大学立宪村      [《法治中国2010》由法律出版社出版]   本文责编： frank 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益评论 > 法制评论 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/43596.html 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要完成从宪法到宪政的过渡，中国需要一套能够保证政府对人民负责并忠实执行宪法和法律的制度安排。最重要的是，人民自己必须看到宪法制度对权利保障的作用，对制度改良形成自己的诉求并主动参与到制度建构的过程中来。宪法和法律制度无疑是为了保护人民的利益而设计的，但是只有在人民积极参与的过程中才能得到落实 内容提要：中国近年来的宪政发展呈现出两条路径：一条是以齐玉苓案为标志的官方路径，另一条则是以孙志刚事件为标志的民间路径。本文简要回顾两条路径所取得的主要宪政进展，并审视其成败得失，最后指出民间宪政路径的内在局限。如果国家制度结构使得不同层级的政府官员都将宪政作为对既得利益者的威胁，而非对所有人的权利保障，那么宪法将注定得不到落实；要真正落实宪法，人民自己还得站出来维护属于自己的权利。 关 键 词：中国宪政；齐玉苓；孙志刚；司法审查；民间宪政 众所周知，就和法律不等于法治一样，宪法和宪政也是不能互为一谈的两回事。在经济和法治改革30年中，不同层级的立法者制定了众多法律、法规、规章，但是中国至今仍然面临着如何落实这些法律规范的问题。对于1982年《宪法》来说，理念和现实之间的差距更大，因为民法、刑法乃至行政法都可以通过诉讼形式获得一定程度的实施，唯独“国家的根本法”却因为迟迟不能进入诉讼而至少得不到司法的实施，从而使中国长期陷于有宪法而无宪政的状态。① 造成这种现象的原因是多方面的。司法审查机制的缺失是最显然和最直接的原因，但也只是一个表层原因——既然如此，为什么不建立一套行之有效的司法审查制度呢？至少从2001年最高法院对齐玉苓案的批复首次适用《宪法》开始，宪法学者一直在论证司法审查制度的必要性与可行性，但是终究功亏一篑。事实上，不仅齐玉苓案后无来者，而且2009年最高法院自己终止了齐案批复的效力。②齐玉苓案的“短命”表明，司法审查的缺位本身只是宪法制度缺陷的现象而非根本原因；要纠正这种制度缺陷，只是靠几位开明、善意甚至锐意进取的法官或行政官员是远远不够的。如果司法审查对于实现宪政是必要的，而宪政维护和促进的是“最广大人民的最根本利益”，那么“人民自己”才是推动宪政进步的原动力。③在法治国家，人民可以在日常的非“宪政时刻”依靠有效的宪法制度保护自己；④但是在这套制度确立之前，人民在缺乏制度依靠的情况下没有别的选择，往往不得不用自己的身体甚至生命换取基本生存的权利。 本文沿着两条路径，梳理并分析中国近年来的宪政发展。一条是以齐玉苓案为标志的官方路径，但是这条路径随着2008年底最高法院终止该案批复的效力而寿终正寝。另一条则是以孙志刚事件为标志的民间路径，民众首次通过网络等媒介工具强烈抗议地方官员的不当行为酿成的悲剧，进而将矛头指向严重歧视农民并限制公民人身自由的收容遣送制度。可以预见，这条路是艰难崎岖的，但是自2003年以来却取得了重大制度进展。本文简要回顾两条路径所取得的主要宪政进展，并审视其成败得失，最后指出民间宪政路径的内在局限。如果国家制度结构使得不同层级的政府官员都将宪政作为对少数既得利益者的威胁，而非对所有人的权利保障，那么宪法将注定得不到落实；要真正落实宪法，人民自己还得站出来维护属于自己的权利。 一、宪法死了抑或宪法万岁 宪法规范和现实之间的脱节或许在法治国家看来是令人吃惊的，但是在中国历史上却是屡见不鲜的常事。事实上，中国古代法律或律令也面临和现代同样的实施困境。据说汉景帝一度废除肉刑，悉以鞭刑代之，但是这项人道主义敕令却因为狱卒滥用执行权反而导致更多的犯人被打死；直到皇帝亲自减少鞭数，严格规定竹鞭的形状和尺寸并禁止行刑过程中换人，情况才有所缓解。⑤问题在于，并非所有的执法都能变得像鞭子的尺寸那样具体，而法律内在的模糊和灵活必然给执法官以滥用执法权的充分机会，进而产生和法律本意相悖的结果。现实中的规则和书本上的规定不是一回事，吴思的“潜规则”一词形象概括了中国法律和现实之间的差异。⑥无所不在的潜规则不仅困惑了中国历史上的每个朝代，也同样困惑着近30年的法律改革。在规定和现实脱节的意义上，宪法似乎确实是“死”了。 然而，中国宪法虽然至今处于“休眠期”，却并不意味着宪法失去了社会意义。许多人都为宪法实施的进展感到着急，但是这并不表明宪法在中国只是一个“门面”而已。即便短视自私的官员具有忽视或规避宪法的天然倾向，越来越多的平民百姓开始认真对待宪法，因为宪法毕竟被设想是为了保护他们的利益而制定的。一位老人在百余街坊的支持下，手持《宪法》阻挡开发商雇用的黑社会强拆自己的房子，这动人的一幕足以体现宪法在人民心中的地位。⑦确实，在缺乏制度支持的情况下，绝大多数人最后都难以保护自己的宪法权利，这位老人最后也没能保住自己的房子，但是本文的主旨正在于说明，即便宪法的实际影响看似微不足道，人民不断提升的宪法意识仍然在某些情况下发挥了关键作用。 基于以下几点原因，即便一部没有实施的宪法仍然可以为保护公民权利和利益发挥一定作用。 第一，几乎所有政府都关心自己的形象，即使威权政府也不例外；这一点可以作为不证自明的行为假定，无须赘述。废弃宪法、过度滥权的后果必然是人民遭殃，进而导致大规模社会冲突和不满，最后社会目睹这些负面新闻的结果必然是损害政府形象。即便地方政府一直试图隐瞒贪污腐败、群体冲突、煤矿爆炸、环境污染、食品中毒等自己会被查究责任的负面事件，但隐瞒真相变得越来越难。事实上，网上几乎每天都能随意浏览到事关政府官员的负面事件。⑧如此频繁的报道必然对中央产生压力，促使其采取措施维护形象。 第二，政府官员并非完全是纯粹利己的自私动物。即便官员并不是通过直接选举产生的，他们并未完全脱离群众，因为每一个政权都要通过某种机制更新血液。例如，在中国古代，科举制就把一些平民出身、熟读经典的青年进入统治圈，从而维持了政府和社会之间哪怕是微弱的联系。今天，中国也有类似的程序从学界、商界等职业群体吸收有才能的人选，更不用说重要的法律和规章本身就是政府和学术界合作的产物，而后者比一般老百姓更熟悉法治先进国家的治国经验。不可否认的是，中央政府和社会精英至今仍然是宪法和法律改革的主要推动力量。事实上，虽然安徽凤阳小岗村的18户村民1978年就私订契约打破“人民公社”桎梏，是十一届三中全会正式确认了小岗试验的合法性，并在全国范围内开展经济改革。⑨在1989年《行政诉讼法》首次授权“民告官”的时候，平民百姓几乎没有听说过“行政诉讼”一词，而政府自愿制定该法以限制自己的自由裁量。1982年《宪法》本身是由宪法专家组成的委员会起草的，⑩四次修宪逐步确立了私营企业的合法地位与平等地位(1988年和1993年)、依法行政和法治国家(1999年)、尊重人权和私有财产(2004年)等基本原则，而这些宪法进步也在很大程度上归功于政府和学者之间的合作努力。2007年，国务院通过《信息公开条例》，规定各级政府都要遵循公开透明原则，要求各级政府披露当地灾难并对故意隐瞒事故等违法行为规定了处罚。(11)因此，政府的自利性并不意味着执政党内部没有落实宪法和法律的动力；相反，对于偌大中国，无论是中央还是地方都不乏能干、开明、负责并愿意促进国家法治的官员。(12) 最后，虽然政府到了实施宪法和法律阶段确实会变得吝啬得多，这并不等于说这些法律就完全失效，而只是说它们的实际效力被打上了法治国家所不能接受的很大折扣。但是不论多么微不足道，这些法律多少还是产生了一定效果。如果法律主张并没有得到有效实施，这些法律的存在至少为权利受到侵犯的人民提供了道德力量，并帮助中国社会清楚认识到公权滥用的错误。尤其是近年来，随着民间宪政与法治意识的不断增强，人民越来越清楚地认识到宪法或法律规范和他们实际利益之间的关联，并开始有意识地用宪法和法律保护自己。老人持宪抗拆的故事只是其中一例，许多处境类似的个人或家庭纷纷用法律手段挑战公权力行为。2007年夏，正值《物权法》通过之际，重庆“最牛钉子户”就成功迫使当地政府在公共压力下低头，并获得了满意的拆迁补偿。因此，中央政府颁布进步的宪法修正案和法律之后，实施新规则的压力随之产生，好比政府和公民之间达成了一项新的契约，违背契约将被普遍认为是不可接受的。新法未必具备有效的实施机制，但是它代表了中国社会的道德共识，一般不允许走回头路。于是，一旦通过了一部新的良法，政府似乎进入了一条单行马路。今天，无论哪个统治者都不可能删除宪法规定的人权、法治、私有财产或任何受到普遍拥护的条款，而不激起媒体、学界和整个社会的强烈反应；(13)任何执政者都不可能取消行政诉讼、信息公开、程序正义或其它被普遍认为对于公民的法律保障至关重要的制度或原则，而只有在其能力范围内落实这些规定和机制；如果它们得不到有效落实，政府即被认为没有履行应尽的职责。 在这个意义上，宪法及其修正案“虽死犹生”，对于今日中国社会发挥着举足轻重的作用。 二、官方路径之兴衰 推动宪法实施的动力既可以来自民间，也可以来自政府。和民间宪政路径相比，官方路径成本更低也更有效，但是存在缺乏可持续性等根本局限。2001年的齐玉苓诉陈晓琪案在法学界可谓家喻户晓，无需赘述。最高法院的司法能动之举不仅暗示了法院适用宪法的可能性，也激起了学界和社会的极大热情。然而，事后的发展并未能维持乐观的期望。法院不仅没有采取任何积极步骤，在“宪法第一案”的基础上发展出一套可实施的宪法权利体系，而且一直消极回避宪法。事实上，自2001年之后，中国就没有再出现一个所谓的“宪法案例”。当然，这并不意味着中国没有在宪法问题上取得任何进展。近年来，在某些平等权诉讼中，原告甚至在法院内外获得胜利，但这些案件没有一个是依据宪法而获得判决的。 例如在2004年的“乙肝歧视第一案”中，安徽省因在公务员考试中拒绝乙肝病毒携带者而受到起诉。原告张先著主张公务员录用标准侵犯了其担任公职的平等权利，违反了《宪法》第33条规定的“公民在法律面前一律平等”原则。芜湖中级法院虽然判决原告胜诉，拒绝录用的决定因“证据不足”违法，但是完全回避了宪法问题。事实上，安徽省高级法院行政庭的庭长似乎认为平等条款仅适用于法律的错误适用而非法律归类本身，因而不能适用宪法。(14)在1982年《宪法》制定初期，中国法学界确实有人坚持这种保守解读，但是至少近二十年来早已被抛弃。这项判决与其是维护当事人的平等权利，不如说是体现了中国法院缺乏适用宪法的基本担当和知识积淀。 事实上，所谓的“宪法司法化”刚一诞生便已夭折。然而，最高法院新任院长似乎对司法化的“名存实亡”还不满足；2008年底，最高法院下达的通知正式终止了齐玉苓案批复的效力，却连一句哪怕是敷衍的理由都没有。(15)事后看来，齐玉苓案的夭折是一点也不令人惊讶的，当时负责该案批复的始作俑者黄松有的落马已经为其埋下伏笔，(16)而宪法司法化开辟的官方宪政路径也随着官员仕途的没落而终止。 齐玉苓案批复的兴衰可以从司法改革的更大背景下得到理解。(17)自1999年以来，雄心勃勃的司法改革原本是要将原先过度政治化的法院职业化，进而使中国的法官变成“真正意义上的法官”。(18)现在看来，司法改革确实改变了中国司法的政治化外观，军服、肩章、大盖帽换成了法袍和法槌，但是法官的思维似乎没有发生根本转变；更重要的是，法院内部的权力结构和外部的司法环境几乎没有一点变化，尤其是政府和司法之间的控制关系没有任何变化。法官在院长的领导之下，院长又在当地政府的领导下，整个司法结构高度依存于政治权力，根本无力抵御政治干预，因而实际上无法履行《宪法》第126条关于“人民法院独立审判，不受行政机构和社会团体干预”的要求。在启动10年之后，看上去疲惫不堪的司法改革已经失去了动力和方向，再次走到了十字路口。10年之前，司法改革朝向职业化的共同目标；10年之后，最高法院却和少数学者联合起来提倡“司法大众化”，甚至回到延安时期的“马锡五模式”。实际上，这条路线的“改革”非但不可能真正让“人民”发挥更大的作用，(19)而且只能进一步削弱司法威信和职业化，加剧司法政治化并进而产生更大的司法不公。 中国司法改革的宏观趋势以及齐玉苓案批复的个案命运证明，在缺乏民间意识和支持的情况下，宪法和法律的明文条款将继续保持“休眠”，而不会发挥实质性作用。毕竟，既然现代宪法的核心在于保护广大人民的基本权利，宪法权利保障只有在人民自己出面的情况下才可能发生效力。和引起巨大社会反响的孙志刚事件不同，齐玉苓案的夭折只是在法学圈子里激起过一点涟漪，(20)而从来没有在更广泛的社会范围内产生任何争议。司法改革确实在法学界得到压倒多数的认同，但是在最高法院前任院长和少数法学家的推动下单兵突进，而并没有得到民众的广泛支持；没有人民的支持，具有进步意义的改革一旦遭遇既得利益的强大阻力便必然失败。 三、孙志刚事件与民间宪政的兴起 齐玉苓案体现的司法创意代表了制度改良的官方努力，而这类努力不但极其罕见，而且在没有人民的觉悟和支持下也难以为继。然而，这显然不意味着中国在过去30年没有取得任何宪法成就。从取消剥夺亿万农民自由的“人民公社”到建立承认农民基本自由的家庭承包责任制，再到废除收容遣送并改革将农民捆绑在农业土地长达半个世纪之久的户籍制度……中国人权状况自改革开放以来得到了极大改观。更重要的是，推动这些改革的原动力并不是少数开明官员，而是宪法所要保护的普通男女老少。 在中国民众推动的这条宪政路径上，第一个标志性事件就是在齐玉苓案两年后发生的孙志刚事件。但是和前者不同的是，孙志刚事件不仅产生了持续的制度影响，而且还开创了民众、媒体、中央以及地方政府的互动维权模式。2003年的孙志刚事件本来是发生在广州收容所的一起滥用公权悲剧，但是经过媒体报道后影响迅速扩展到全国。民众通过媒体尤其是网络对孙志刚的个人悲剧表达了强烈的同情，对肇事者表达了强烈的愤慨，并通过青年法学家上书全国人大常委会将公共视线聚焦到造成这起悲剧的制度根源——收容遣送及其所服务的户籍制度。最后，社会抗议引起了中央高层关注；为了维持自身形象与统治合法性，中央不仅责令地方纠正错误，而且采取果断措施废除强制性的收容遣送制度，并代之以自愿救助制度。 孙志刚事件不仅终结了一项剥夺自由和歧视农民的恶法，而且触发了一系列对中国法律制度产生重要影响的公民维权事件，包括仍在持续的城乡户籍(21)、劳动教养、刑事正当程序和死刑复核(22)、农村征地和城市拆迁等方面的制度改革。事实上，绝大多数这类改革可以被认为是“孙志刚模式”的产物，因为它们在本质上共享了孙志刚事件经历的同样过程。孙志刚模式可以被归纳为三个连续步骤：一是旧制度造成的悲剧受到媒体披露，二是媒体报道产生了强烈的社会抗议，三是社会反响震动了中央并促使其采取纠正措施，甚至废除旧制度，形成新制度。不夸张地说，2003年之后的中国维权事业基本上是在“孙志刚模式”下展开的，而只要中国社会的基本权力结构和政治运行机制保持不变，那么中国式维权就跳不出孙志刚模式。 2009年底的唐福珍事件成为孙志刚模式的最新注脚，并有望借此催生新的城市拆迁制度。1990年以来，中国加速了城市化和城市改造进程，而土地公有制、不受控制的地方公权力和公正补偿原则的缺位等因素加在一起，为地方政府创造了过度征收和过度发展的巨大动力。(23)没有公正补偿，财产征收必然剥夺公民的基本生计，造成大量上访并成为群体性暴力冲突的首要原因。(24)2004年修宪和2007年《物权法》都表达了对私有财产的尊重，但是都没有明确要求以公平市价为标准的公正补偿。法律漏洞加上法律“没牙”，造成地方政府肆无忌惮地行使《城市房屋拆迁管理条例》对剥夺公民财产的授权。(25)2009年12月23日，不人道的城市拆迁制度终于衍生了唐福珍自焚悲剧。(26)比孙志刚事件更进一步，手机现场记录的自焚视频很快在网络上传播开来，并产生强烈的社会反响；在北大五位学者上书全国人大常委会要求废除《城市房屋拆迁管理条例》之后，国务院法制办在公众压力面前迅速启动了修改《城市房屋拆迁管理条例》的程序，并很快出台了一份征求意见稿。(27)然而，由于征地拆迁直接涉及地方“土地财政”，正式修改草案迟迟不能出台。和收容遣送不同的是，旧的拆迁条例通过授权压低补偿、强制征收而产生了庞大的既得利益集团，因而其修改必然因面临地方政府的强大阻力而困难得多。(28)虽然法制办一度表示倾向于规定公正补偿并严格界定“公共利益”的范围，但是人民并不直接参与中央和地方的博弈过程，因此结果尚难预料。毕竟，中国的地方政府承担着落实绝大多数中央法律和政策的重任，并对于落实程度享有相当大的自由裁量。孙志刚模式能在征收拆迁领域推进到什么程度，目前尚难定论。 四、孙志刚模式的内在局限及其超越 虽然齐玉苓案所启动的宪法司法化尝试昙花一现，但中国宪政仍然沿着孙志刚事件开辟的民间路径持续发展。从2003年的孙志刚事件到2009年的唐福珍事件，中国宪政就在这条崎岖之路上蹒跚而行。虽然本文的评价是总体乐观的，但孙志刚模式是否能继续引领中国的宪政改革并渐进消除造成社会悲剧的制度根源，却前途未卜、充满变数。 1.孙志刚模式的内在局限 即便孙志刚模式在现有制度环境下继续运行，它的局限性也是显而易见的。 首先，宪政制度进步的代价极其高昂。尤其在如今各类社会悲喜剧和群体性事件此起彼伏的状态下，要产生足够的公共影响并触动中央采取任何行动，通常必须是惊天动地、人命关天的大案。孙志刚和唐福珍都是旧制度的牺牲品，他们用自己的生命为中国制度改良铺路，只有如此震撼人心的悲剧才足以激发中国公众的良知并带来有限的制度改革。事实上，就和人们对无所不在的贪污腐败早已见怪不怪，对触目惊心的审计黑洞已经呈现“审丑疲劳”一样，中国公众对于社会悲剧的“耐受度”也随着各地各式悲剧的频发而不断提高；放到今天或不久的将来，孙志刚乃至唐福珍事件都未必能激起当年的那种轩然大波。 其次，孙志刚模式的结局是高度不确定的。对于这一点，看看这个模式迂回曲折的运作方式就不难理解：先是必须存在足够震撼人心的事件，事件真相还必须通过媒体广泛传播并产生足够强烈的社会反响，最后才有可能震动中央并促使其进行相关领域的制度改良，而中央政策不仅要纠正造成悲剧的特定政府或部门行为，而且还要为全国各地各级政府贯彻落实。在事件发生—社会影响—中央改革—地方落实这个漫长流程中，任何一个环节上的障碍都足以阻塞整个改革的链式反应。虽然悲剧事件在当前的制度环境下并不鲜见甚至每天都在发生，但恰恰是社会悲剧和群体性事件的常态化使得人民和政府都趋于“适应”、疲惫甚至麻木。媒体报道可能受到地方政府压制，陕西渭南进京拘捕反映当地移民问题的作家谢朝平就是一例。(29)中央政府则可能感觉改革时机不到，或在地方压力下踌躇不前，或采取象征性改革姿态平息舆论，而实质性改革却被束之高阁；即便旧制度获得实质性改革，也会面临中国央地博弈中常见的“上有政策、下有对策”现象，地方政府和中央玩起“捉迷藏”游戏，新制度为人民带来的好处则难以落实下去。 事实上，早在孙志刚事件和唐福珍事件之前，收容遣送和城市房屋拆迁制度就已经制造过不止一起死亡事件，但它们或者是没有被报道，或者是出于种种原因没有产生足够的社会影响，或者是未能触动中央采取改革措施。在这个意义上，孙志刚事件对于制度进步的推动只是一次幸运的偶发事件，中央恰好在废除收容遣送的必要性上和社会基本达成共识，并和当年汉景帝规制竹鞭一样，采取了完全废除强制收容的清晰措施，从而没有为地方滥用自由裁量留下太多空间。但是在其他领域，即便中央政府决策已定，改革也未必能在各地收到同样效果。例如，至少自佘祥林案件以来，最高法院和最高检察院明确禁止刑讯逼供，但是近年来各地看守所的非正常死亡事件却有所回升，(30)而比佘祥林案性质更为恶劣的聂树斌案则至今没有得到纠正；(31)虽然最高法院明确要求重审，但是河北省高级法院却一再拒绝改正自己的错误，以至受害人家属和律师交涉多年，该案仍原地踏步，未取得任何实质性进展。(32) 归根结底，宪政进程中的不确定性是源于公民权利缺乏制度保障。在自由民主国家，任何层级的政府都主要通过周期性选举对其选民负责；相比之下，中国各级政府并不直接受制于选民压力，因而也不会感到有义务采取符合民意的措施。不仅政府行为不能受到有效的法律监督，而且法律和政策本身就往往是出于保护既得利益；即便是纠正最公然的恶法也取决于一系列因素的复杂平衡，譬如政府官员的自我利益、公共形象以及改革停滞甚至倒退可能带来的社会风险等。这种左顾右盼的权衡必然是结果不确定的，并随着社会状况和领导个人特征而发生变化。虽然公众对唐福珍事件反应强烈，但是《城市房屋拆迁管理条例》的修订却在地方政府的重重阻力下迟迟不能出台，只是最近发生的又一起拆迁自焚事件才推动了变法进程。(33)事实上，变法的启动不仅没有延缓城市拆迁，而且促使对拆迁前景忧心忡忡的地方政府加快步伐，各地竞相违规“突击拆迁”，造成了比唐福珍事件性质更为严重的悲剧事件。(34)大多数这类事件发生在农村的事实也表明，即便《城市房屋拆迁管理条例》成功修改也不能改善农村征地拆迁的状况。虽然国务院法制办表示将同时考虑农村征地拆迁问题，但是农村变法进程很可能阻力更大，结果也更难预料。 最后，制度改革不仅面临政府阻力，更根本的是，中国公众的一般观念并不总是接受现代宪政原则。发生在刑事正义领域的两起案例提醒我们，民众对官员腐败和黑恶势力的深恶痛绝未必能成为政治民主化的动力，却足以促成情绪化司法并使之丧失对法治的耐心和宽容。如果2003年的刘涌案显示民众对刑事正当程序的法律意识不强，那么2009年重庆“打黑”衍生的李庄案则表明民众的法治意识尚不成熟。对于习惯了政治运动风浪的中国民众来说，运动式司法或许具有一种天然的吸引力，将近半数的网民在调查过程中表示接受法学界争议激烈的李庄案判决。(35)这些案件表明，中国社会只是有条件地接受生命权或正当程序。公众对公权滥用的受害者尤其是弱势群体深表同情，但是对于已被媒体定性为社会公敌的刘涌或为贪官污吏辩护的李庄之流，他们并没有太多耐心守候公正审判所必备的正当程序。法院则过于孱弱，完全不足以抵御政治干预或社会压力。 2.孙志刚模式的超越 孙志刚模式的主要缺陷在于公众完全是一个被动的反应机器，只是对其密切关注的社会事件表达自己的情绪化判断。即使公众反应产生了一点实际效用并成功触动中央采取纠正措施，这些事后纠错也必然只是迟到的正义。在本质上，孙志刚模式不是改善防止公权滥用的制度能力，而只是提供了纠正程序的一种触发机制，而这种纠正机制本身不仅从预防角度来看必然姗姗来迟，而且完全不足以防止一个受制于公权滥用和腐败的陈旧制度安排不断产生的恶性错误。事实上，连中国公众都已经呈现出“审丑疲劳”。几年前，审计署报告揭露的资金违规现象还引来各界口诛笔伐，如今问题依然没有解决，却再难以引起公众的兴趣。(36)正如谚云，“抽刀断水水更流”；要从源头上解决问题，人民自己需要站出来积极参与公共决策并监督实施。 近年来，中国公共参与出现了更为积极的新势头，具体表现为公民对于地方公共决策发挥更加能动的作用。在以下列举的三个例子当中，两个都是地方居民抗议当地政府决定可能严重影响其健康、安全或生活质量的环境保护行动，一个则是乙肝病毒携带者针对地方和部门歧视而自发组织的平等保护行动。如上所述，乙肝歧视的受害者确实赢得了有利的司法判决，并成功促使中央政府取消公务员招录过程中的乙肝歧视，(37)但是普遍意义上的乙肝歧视仍然存在。例如在大学录取中，申请人在入学前仍然被要求进行体检，而乙肝就是体检项目之一，阳性检验结果仍然构成拒绝录取的依据。(38)只是在益仁平等非赢利公益组织的持续推动下，卫生部才最终决定取消教育和就业领域的乙肝歧视。(39)这一次，公益组织甚至没有向法院起诉，尽管诉讼有时仍然被作为启动政策变革或实施有利政策的工具；既然法院对于守护宪法平等来说是靠不住的，那么更有效的办法往往是影响行政部门直接进行政策改革。 孙志刚事件四年之后，厦门发生了一起历史性公民维权事件，数千厦门居民来到市政府大楼前“集体散步”，抗议其在离市中心7公里不到的海昌建造PX化工厂的决定。(40)就在数月之前的“两会”上，厦门大学著名化学家赵玉芬教授领衔的一百多位全国政协委员提出议案反对工程上马，但是没有成功；相反，当地政府要求反对者撤回意见、保持沉默，国家环保总局也对工程的环境影响作出了有利评价。看到精英们通过官方渠道的努力失败之后，厦门居民主动出来维护自己的权利，通过手机短信等方式自发组织到市政府门前“集体散步”，并最终成功迫使市政府放弃了工程计划。(41) 厦门“集体散步”之后，影响生活环境的地方决定在全国各地都激发了公民参与和抗议行动。例如厦门事件数月之后，上海市居民针对可能产生电磁波污染的磁悬浮列车工程诉诸类似行动，并成功迫使市政府中止工程计划。(42)2009年，广州市政府计划在番禺区建造垃圾焚烧厂，许多周边居民担心自己的生活环境遭到破坏，因而就垃圾处理的替代方案进行辩论并在市政府举行大规模抗议。经过犹豫之后，广州市政府公开表示愿意考虑多数民意支持的替代方案。(43)这些事例表明，主动积极的公民参与可以更有效地限制地方政府在决策过程中滥用公权力。无论是维护平等权还是环保行动都显示，一旦特定群体的重要利益受到严重伤害，就可能公开采取积极行动来保护成员自己的利益，并有效利用网络和传统媒介来放大自己的声音。(44) 然而，即使这些公民参与的成功事例也在很大程度上分享孙志刚模式的内在局限。事实上，厦门事件本身经历了十分曲折的发展过程；(45)事后看来，它的成功带有侥幸成分。更为根本的是，既然现有制度对其成功没有任何保证，厦门模式不可避免地缺乏可预期性和可复制性；它的成功只可能在上海、广州这些相对“文明”的地方复制，那里的地方政府对居民的自由表达更加尊重，对于使用武力则更为克制。当然，并不是所有地方都能显示同样程度的尊重和克制。虽然PX化工项目被赶出厦门，但是并没有离开福建，而是被迁移到漳州，而漳州政府重新包装了工程，并仔细采取措施防止类似的群众集会重演。(46)厦门事件一年之后，几乎同样的PX化工项目在人口更加密集的成都“上风上水”之地开工；当地居民模仿厦门“集体散步”，结果却截然相反：不仅没有说服成都市政府回心转意，而且组织者受到拘捕甚至定罪。(47)和孙志刚模式不同，厦门模式并不要求中央亲自干预，但是公民维权仍然面临同样的制度障碍。 五、结语——民间宪政的前景 中国宪政经验佐证了克雷默教授关于人民宪政的主题：如果没有人民积极参与制宪及其实施，宪法就不可能转化为宪政。(48)正如麦迪逊指出：“人民自己”才是自由的最可靠守护者。(49)一旦人民从政治舞台消失并把权利保障的任务完全委托给政府，他们很快会发现宪法就是一张废纸；事实上，在这样的社会，一部良法与其说是纠正不公的手段，不如说是掩盖不公的门面。中国最高法院建立司法审查制度的失败验证了这一点：在缺乏人民支持的状态下，齐玉苓案注定不可能成为中国的马伯里诉麦迪逊案。宪法确实对保护人民权利发挥一定的作用，但是如本文所示，这种作用带有极高的代价、不确定性和不可复制性。 中国经验同时证明，民间宪政论也带有难以克服的局限性。在规范意义上，人民当然是所有公权力的最高源泉，政府纯粹是为了人民的利益而行使权力；如果政府实际上偏离了这个基本目的，那么一定因为是人民参与政治的宪法框架出了问题。这个笼统的论点无疑是正确的，但是无法回答一个关键问题：人民如何才能守护自己的权利和自由呢？没有人民支持的司法审查本身显然是不够的，却不失为人民保护自己的权利不受政府侵犯的一种具体机制。正如孟子两千多年前早已指出：“徒法不足以自行”，(50)而这正是为什么我们需要一个在道义和制度约束下忠实执行法律的政府。在当今中国的日常公共生活中，无论是厦门“集体散步”事件等少数成功事例还是许许多多的失败事例都证明了一个共同点：没有适当的制度支持，人民的维权必然是“逆水行舟”，维权斗争艰难困苦、代价高昂，而获胜的可能性却微乎其微。虽然人民是所有正义事业的最终推动力，零散、孤立的抗议是不可能实现目标的；相反，抗议、游行、集会等维权表达方式只有通过有效的制度安排才能受到保护，尤其是周期性选举、为了争取选民支持而自由形成的政治团体、不同权力中心的相互制衡以及政治中立机构的司法审查。这些制度非但不威胁人民的政治和宪法最高地位，而且还为宪法体制下的民众参与提供具体内涵。事实上，既然是宪政，就只有通过受宪法约束的政府才能实现，因而民间宪政注定不可能是纯粹“民间”的，而只能是在人民推动乃至主导下实行的一种宪政。 要完成从宪法到宪政的过渡，中国需要一套能够保证政府对人民负责并忠实执行宪法和法律的制度安排。最重要的是，人民自己必须看到宪法制度对权利保障的作用，对制度改良形成自己的诉求并主动参与到制度建构的过程中来。宪法和法律制度无疑是为了保护人民的利益而设计的，但是只有在人民积极参与的过程中才能得到落实。 注 释： ①参见张千帆：《认真对待宪法——论宪政审查的必要性与可行性》，《中外法学》2003年第5期。 ②参见《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释(第七批)的决定》(法释[2008]15号)，http://www.chinacourt.org/flwk/show.php?file-id=132344，2010年12月1日访问。 ③美国学者克雷默教授曾专门以此为题出版“人民宪政”学派的代表作，参见[美]拉里·克雷默：《人民自己——人民宪政主义与司法审查》，田雷译，译林出版社2010年版，导言部分第1～8页。 ④See Bruce Ackerman, We the People(vol. 2):Transformations, Harvard University Press(1998),pp. 5-27. ⑤参见《汉书·景帝纪》、《汉书·刑法志》。 ⑥参见吴思：《潜规则——中国历史中的真实游戏》，云南人民出版社2001年版，“自序”部分。 ⑦包丽敏：《政府发出强制搬迁通知书，老人手持宪法进行抵制》，《中国青年报》2004年4月5日。 ⑧仅在2010年4月11～27日就发生了数起受到全国关注的重大事件，其中既有看守所和劳教场所发生的侵犯人权事件，也有质疑政府落实安全生产规定的煤矿爆炸事件。具体事例参见洪启旺：《湖北两男子拍摄上访被送精神病院》，《羊城晚报》2010年4月11日；刘灏：《开封劳教所学员被“冲凉死”，3人目睹全过程》，《潇湘晨报》2010年4月13日；褚朝新：《唐山劳教者“骷髅死”，1.8米重70斤》，《新京报》2010年4月14日；钱昊平：《山东威海看守所一在押人员疑遭针刺死亡》，《新京报》2010年4月17日等。 ⑨参见《中国共产党十一届三中全会公报》，《人民日报》1978年12月24日。 ⑩参见许崇德：《亲历中国宪法的发展》，《人民日报》2003年10月29日。当然，学者是在政治指导下起草《宪法》，参见王汉斌：《邓小平亲自指导1982年宪法的起草》，《法制日报》2010年3月15日。 (11)例如2008年9月9日，山西襄汾县发生严重溃坝事件，地方官员试图瞒报死亡人数，结果事后遭到国家安监总局的调查，见杜宇：《山西襄汾溃坝事故发生瞒报》，《南充晚报》2008年9月18日。 (12)例如中央编译局设置了“中国地方政府创新奖”，几个确实锐意改革的地方政府曾经获奖，见http://www.chinainnovations.org/index5.html?no=1，2010年12月1日访问。 (13)例如2010年9月，全国人大常委会公布《〈全国人民代表大会与地方人民代表大会代表法〉修改草案》，其中包括限制代表独立行使职能的条款，受到学术界和媒体广泛争议。然而，最终修正案并没有吸取社会意见，但是同时修改的《村民委员会组织法》确实部分吸收了全国人大内司委征求的专家意见，譬如坚持保留村委会的3年任期，尽管基层干部普遍要求将任期统一改为5年。参见张千帆：《村委会组织法修改须确保农民民主权利》，《中国经济时报》2010年9月21日。 (14)参见周伟：《宪法基本权利司法救济研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第100页。 (15)同时撤销的其他司法解释都附有简单理由，同前注②。 (16)朱燕：《黄松有不服一审判决将上诉》，《新京报》2010年1月29日。 (17)参见张千帆：《转型中的人民法院——中国司法改革回顾与展望》，《国家检察官学院学报》2010年第3期。 (18)时任最高法院院长肖扬的原话，参见《高法公布五年改革纲要》，《人民日报》1999年10月23日。 (19)参见张千帆：《司法大众化是一个伪命题》，《经济观察报》2008年7月26日。 (20)例如参见《法学》月刊2009年第3、4期刊登的争论，即便宪法学界内部也对这一问题众说纷纭、莫衷一是。 (21)例如参见《农业户口将逐步取消》，《新京报》2007年3月30日；《南京取消农村户口》，《中国青年报》2004年6月25日；《广州将试点取消农村户口，用身份证取代户口簿》，《南方都市报》2008年11月5日。 (22)参见刘炳路：《佘祥林蒙冤11载，有罪推定是祸首？》，《新京报》2005年4月14日。 (23)See Frank I.

解析既得利益集团 作者：张千帆 来源：作者博客 来源日期：2011-7-23 本站发布时间：2011-8-10 6:25:44 阅读量：1654次 中国经济时报记者：岳振 舆论对利益集团的抨击从未停歇，且越来越猛，中国社会当前处于一种急切需要利益再平衡的改革阶段。那么我们究竟应该如何认识利益集团及其相关的社会影响?有何破解之道? 问题1：“既得利益集团”这个概念被频繁提及，如果要对其进行细分，你觉得当代中国存在哪几类既得利益集团? 答：所谓“既得利益”，就是利益受到现体制的群体。体制的现实运行控制在官员手中，因而各级官员首先构成既得利益的核心。另一个主要组成部分是通过交易和官员达成默契，从那里得到公权力控制下的资源，譬如垄断企业以及煤老板、房地产等资源开发商。事实上，后者往往是公权力寻租的租金提供方，而租金正是从公权放松控制的资源中支付的，譬如煤老板用获得批准的煤矿经营权赢利来贿赂掌握批准权的官员。这样，围绕公权垄断形成的利益共同体就是既得利益集团。 问题2：请简要谈谈你所指的既得利益集团所产生的历史背景。 答：任何不受监督的公权力都会产生既得利益集团，尤其是在中央严格控制的计划经济发生松动、权钱交易成为可能的时候。严格的计划经济会维持一个贫困而清廉的国家。当然，即便在这种情况下，仍然有既得利益，只不过它们掌控在极少数人手里，而且虽然权力巨大，但是因为不允许交易，因而从权力中得到的好处也相当有限。实行市场经济过程中，原有的限制松动，权力获得兑现的机会，因而产生了庞大的利益集团。 问题3：既得利益集团对中国社会进步与改革产生了什么样的影响? 答：既得利益集团发展到一定程度，将阻碍中国改革和社会进步，导致官僚腐败横行，因为既得利益就是靠公权力寻租发展而来，所谓“寻租”就是腐败。好的改革对普罗大众有利，必然要求和既得利益分利，而推动制度改革的权力最终掌握在官员手里，理性自私的官员必然不会“自废武功”，自动牺牲自己的利益或丧失维护利益的权力。到这个阶段，改革就趋于停滞了。 问题4：利益集团在任何社会体系里似乎都是存在的，在中国，公众对利益集团受到猛烈抨击，你认为这其中有什么样的深层原因? 答：任何人都有利益，因而都是某个“利益集团”的一份子。这没什么错，每个人都有需要维护的正当利益。事实上，在民主国家，最大的利益集团就是构成多数的平民百姓，受制于周期性选举和监督的公权力就是为他们的利益服务的。“既得利益”之所以成为一个贬义词，是因为它依托公权垄断获得了远大于属于自己的正当利益，严重损害了公共利益。在既得利益完全失控的情况下，自然就成为社会批评矛头指向的焦点所在。 问题5：都说“要打破利益集团”，但是我们并没有看到这样的利益联盟有实质性的变化，你认为原因何在?是我们经常说的利益集团力量太强大了吗? 答：根本原因在于官员是既得利益集团的核心，而官员掌握着打破任何利益格局的公权利器。如果公权不受人民监督，那么它只会被用来侵犯人民权利、维护既得利益，而不可能指望它打破既得利益或既有权力结构。 问题6：对于利益集团，我们的应对之策或者说改革之道何在?如果真的动摇了利益集团，会对中国社会产生什么样的影响?