斯伟江

亲爱的学弟学妹们： 祝贺你们毕业了！欢迎你成为法律职业共同体的一员！ 你们的毕业，让我柔软地想起那个我心中最美的校园，那段恃才傲物的青春，和那些湖光塔影中悠闲得令人羞愧的日子。我透过你眼中的星芒，看到你书卷气的外表下内心隐藏的锋芒，一如10年前的我。作为一名受过多年专业训练的法学院毕业生，你把公平、正义、秩序、自由融进血液里，你抱持法律人的良心对社会现实进行深入思考，你依赖文字和符号为生因此格外善感多愁。我选择了成为一名律师，部分是缘于对“自由职业”概念的误解，部分是因为艾伦·德肖微茨的《最好的辩护》。 可惜，10年前并没有人告诉我，我的律师生涯将不会有德肖微茨式的经典诘问，不会有BostonLegal的动魄惊心，不会有法庭上充满激情的旁征博引、雄辩滔滔——我懵懵懂懂、误打误撞地成为了一名非诉讼律师，一名从来没有进过法庭的律师，一名坐在建国门外某间写字楼中从深色玻璃幕墙后俯瞰公路上车流无声涌动的高级法律技工。 我不知道这样的描述是否符合你对未来职业的预期，但我认为你们有权知情，并在充分知情的前提下，作出你的选择，毕竟，你们中的相当一部分人将这样开启自己的职业生涯。作为一名虚长你们几岁的“老”律师，我想和你们说几句关于非诉律师职业的真心真话。 一、职业道路的选择 常有年轻的朋友问我：“我是该去内资所、外资所，还是去公司当法务？” 让我给你一个最律师的回答：“Itdepends.”不要接受建议者给出的反映他/她本人性格和志向的建议，因为并不存在人人都适合的职业道路。你应该问的是，你在这三个地方分别能学到什么，能发挥什么能力，能积累什么经验——也就是，哪个岗位最适合作为一个独特个体的你。 也许你想不到，非诉业务的分类那么细：上市、并购、外商投资、融资（banking orfinance）、反垄断、房地产、劳动法等等。即使在上市业务中，针对不同市场（比如A股和H股），律师们也各有专长。你可以根据你的兴趣广泛涉猎，但不可能在每个领域都拥有深厚的实践经验。律所更期待你成为某一领域的专家，而公司则更希望你什么都懂点儿。 （一）内资所 内资所最能帮你积累法律知识，锻炼处理具体法律问题的能力。我在一家内资所做了三年上市业务，扎扎实实地独立操作了几十个A股、H股、S股的上市项目。作为一个上市律师，你通常需要对公司及其子公司大大小小的所有问题的发表专业意见：设立和每次变更是否均合法有效，每项重大资产是否合法有效，每份重大合同是否合法有效，环境保护是否符合法律要求，劳动用工是否符合法律要求，是否依法纳税，有否未结诉讼或可能面临的诉讼，其结果对上市是否存在何种影响，等等，等等。在你向交易所/证监会呈上几百页的报告后，还要惴惴地等着他们的上百条问题。他们不厌其烦地揪住每个疑点细细盘问，直到你理屈词穷。在审阅这几十几百家公司历史沿革的过程中，我几乎处理过一家公司在其生命周期中可能遇到的一切问题。 但是，你得做好心理准备，大部分内资所可不会给你配备秘书（外资所里通常几人共享一个秘书），也没有专业的翻译团队，事事都要亲力亲为。而且，在你平均每天工作时间长达十几小时的情况下，你的收入却是相对微薄的——在房租交通吃喝水电之外，你的兜里应该就不剩什么了。 （二）外资所 相对内资所，要进外资所的门槛高出很多。除了扎实的法学基础教育，外资所通常对英文水平要求很高，特别是英文写作能力。但是，即便你各方面能力都很出色，刚毕业的学生一般不会直接被授予“律师”的头衔。你需要经过两年“律师助理”（paralegalor legalassistant）或“培训生”（“trainee”）的经历，并获得国外的律师资格（通常是美国，当然也有少数所不要求），方能在你的名片上印上“律师”二字。在这两年里，你不太有机会写正式的法律文件，做的最多的是帮律师查法规，做尽职调查，甚至翻译。 相对于内资所更偏向于“在游泳中学习游泳”的训练方式，外资所则提供一套对于法律分析、文件起草（主要是英文）、谈判技巧更为系统的训练。几乎每家老牌外资律所都有一个宝藏般的资料文本库。这个库里，有五花八门分析各种问题的memo（法律备忘录）和各种类别法律文书的范本。在这故纸堆里，你能细细体会英文文字运用之美、逻辑推理严谨之美和行文架构完整之美。在我进外资所的第一年，带我的合伙人让我写了整整一年的memo，各种项目，各种法律问题。每篇memo，她都用红色水笔逐字逐句地手改，一遍一遍不厌其烦。以至于我后来独立写文件的时候，脑袋里可以直接反应出：我可以运用哪个项目上哪个交易架构中关于哪个问题的分析。因此，在外所，起草合同被视为是一件“高级”的活儿，被允许起草合同象征着对你英文法律写作能力的一种认可。 当然，和他们对你的期望值成正比，外资所提供的报酬相当不菲。 （三）公司 我并不建议法学院毕业生直接进公司。在公司里，你能遇到的法律问题是有限的，管理层也更偏好通俗易懂的法律意见，它更多地要求你运用过往的经验判断风险（查雷）、解决问题（排雷）。 二、非诉律师的规条 （一）勤勉、勤勉再勤勉 如果你认为取得律师资格的考试就是你的最后一场考试，那么你就错了。其实，律师职业是一场无休止的考试。在学校的期末考试中，你答错一题，99分，或许你还是全班第一名；你某一科挂了，开学还有机会补考。但是对不起，当你离开校园之后，你就再也没有答错那一题的机会。和会计师一样，一个数字的错误，一个结论的错误，你可能因此失去案源，失去客户，失去信誉，失去工作。因此，在你写下每一个字，得出每一个结论的时候，务必研究再研究，审慎再审慎，推敲再推敲。 我老板曾经吓唬我说：“如果按过去中国证监会的规矩，法律意见书出现三个以上错别字，就退回！”真实的故事里，也有位香港律师数错“零”数，使得整批招股书不得不在错误处用不干胶纸贴起来，成为业内的笑话。这个逻辑背后的质疑就是：连校对都做不细致，法律意见能谨慎吗？何况，意见是知识和经验问题，校对是态度问题。你在这样的小事上，失掉自己的信誉，失掉律所的信誉，不值得，也不可原谅。我至今都有电子邮件不通读四遍以上不能发的“强迫症”。 法律是一门现实的学问，一门实践的艺术。你无法倚赖天赋，也不能一曲成名。你的时间花在哪里，都是看得到的。也许，这就是为什么我们的田野调查要叫作duediligence investigation（diligence乃勤勉之意）。 （二）养成终身学习的习惯 不管你在法学院的学习成绩有多好，无论是当律师还是当法官，你都会面临一个重新学习的过程。如果非要给这个学习加上一个期限，只要你不放弃执业，那将会是“终身”。 在职业教育欠发达的中国大学，法学院的授课内容大部分是对法律体系原则性的介绍，这些干巴巴的法学理论只有在实践中才能得到校订和丰满。作为一名非诉讼律师，除了知道有几种公司类型，你还应该对公司法及其司法解释的每一条款及其含义做到了如指掌的程度；除了有哪几种土地所有制形态，你还必须具备迅速判断具体这块土地能否租用、怎样办理出让手续的能力。 我的第一个老板对法律案头研究工作的要求是“穷尽”。当我遇到某个不懂的土地法律问题时，他从不直接告诉我答案，而是大手一挥：“去把名称中所有带‘土’字的法律法规都读一遍！”这些法律才法规当然也包括已经失效的法律法规，了解法律制度演化的历史，才能“知其所以然”。否则，当客户问你“婚前个人财产何时转化为夫妻共同财产”时，你就会一头雾水，因为你没有读过1980版《婚姻法》的司法解释。 需要终身学习的另外一个原因就是法律实践（practice）的更新。不是每一个法律问题都有对应的法条可以援引，不是每一个法律问题都有非黑即白的答案，甚至不是每一个法律问题都被立法者考虑到了。这个时候，我们通常还需要告诉客户：在实践中，这个问题目前是怎么处理的。“Inpractice”之后引出的这句话，才是这段法律意见的价值所在。 对于知识的保鲜，我的建议是：每天阅读最新颁布的法律法规，保证知识的及时更新；定期与同事进行讨论，了解他们所遇到的问题和处理的方法；每周阅读财经类报纸杂志，以保证对政策导向的及时掌握。 一个称职的律师的字典里，不存在“我没有学过”和“我没有做过”。 （三）客户是你最大的“敌人” 这是我在律所接受的第一课。 与客户为“敌”并不是要教你怀疑一切，而是要求你对事实、对法律规定作出独立的判断。这种判断应当是独立的，不受任何因素影响的。任何事实，必须经过自己验证（verify）方能采信；任何结论，必须经过自己推导，方能作出。 律师的主要功能之一是指出客户商业计划中的法律风险。如果风险不能被消除或有效地降低，客户的商业计划就应当被放弃，这是现代公司管理的风险控制的要求。因此，对于受到商业利益驱动的客户的管理层而言（管理层任期有限，所以通常是短视的），他的出发点和你的出发点之间，有着天然的矛盾。但是，对于这些管理层背后所代表的公司而言，你对法律风险的独立判断，哪怕是站在管理层的对立面（他们通常是短视的），恰恰是对这家公司的负责的表现。 商业利益和法律风险的对立，在公司内部法务身上显得尤为突出。我现在公司的法律部负责人是一个美国老头，我很钦佩他能对他的客户说：“我不为XX总工作，我为这间公司工作！”是的，你有权利说“不”。一个律师的价值有时恰恰在于他的反对。 同样出于商业利益驱动，客户告诉你的事实并不都是真实准确的。还是我的第一个老板，曾经给我讲过一个案例：一家印刷厂上市，提供给律师、会计师的执照、批文中，竟有一部分是自己厂里印刷的假文件。印刷水平之高，律师、会计师都没看出有假。另外一个案例，是我大学同学的亲身经历：一家鲍鱼养殖场上市，律师、会计师需要对公司的主要财产（海域使用权）进行实地勘察。公司老总领着专业人士们登上渔船，大手一挥，称所到之处均是公司的海域。当然，后来证明那一片都不是。而我自己调查过的企业中，有一多半的全民所有制企业、集体企业的股权在缺乏批准文件的情况下不明不白地转到了个人手里，成就了支付我高昂律师费的私营企业家。 我年轻的朋友，当你在一份法律意见书上潇洒地签上你的大名的时候，请你记得，这签字里有你对客户的责任，有你对律所的责任，还有你对自己执业证书的责任。 （四）理解客户的商业本意   这是我在律所接受的第二课。 一个好的律师，不仅能够给予客户法律意见，还能从商业角度向客户建议建言。 从小的方面讲，写一个股权转让协议，是选择一个长而复杂的协议模板还是一个简短扼要的协议模板，取决于客户的商业目的；参加一个商业谈判，哪些是无关紧要能够代表客户放弃的权利，哪些是必须据理力争不能妥协的条件，取决于客户的商业目的；设计交易结构，是采用股权并购还是财产并购，取决于客户的商业目的。从大的方面讲，运用法律知识解决问题是创造力的表现。律师应学会在不违背法律的前提下，尽可能实现客户利益的最大化。一名杰出的律师往往能够创造性地提出一个交易模式，这是律师的极致，是律师的艺术。 对一名新律师而言，创造力是一个太高的标准了。但是，你完全可以从这些方面做起：了解客户产品、客户行业、业务流程、盈利模式、上下游企业。你所不太喜欢甚至认为有点浪费时间的尽职调查工作，就是你了解客户的最好机会。 （五）珍重自己 这是最后也是最重要的建议。 “珍重自己”是我的老师苏力在某一年的毕业典礼上的讲话，也是我心目中任何职业（尤其是法律工作者）最重要的规条。我们身在一个充满诱惑但又缺乏制约的年代，从事以公平、正义为核心价值的法律工作，对任何一个人的德性、操守和判断力都是一种挑战。 摘录苏力老师的原话，我很担心你们责怪我偷懒、不负责任。但想了又想，我认为我不可能比老师说得更好了。因此，我宁可冒着被骂的风险，把苏力老师的讲话原封不动地抄下来。希望你们能和我一样，不时地拿出来读一读，提醒自己，警戒自己，有则改之，无则加勉： “珍重自己，并不只是珍重身体；更重要的是要珍重自己的才华，要珍重自己才华的运用。在未来的航程上，最危险的并不是漩涡、暗礁、惊涛、骇浪，而是古希腊神话中塞壬女妖，她用迷人的歌声诱惑那些无畏且高明的水手，最终导致过往船只触礁沉没。而这种诱惑，在当代中国社会转型期间，可能尤为突出。社会旧有的控制体系在一定程度上已经功能失调，现代的以法治为中心的社会控制体系尚未完成，因此在这一时期，种种诱惑可能驱使你们用自己的才智以各种名义、甚至以法治的名义干一些不道德的事、违法的事，龌龊的事、卑鄙的事；甚至做了，也可能不会被抓到，不受惩罚，特别是因为你有超过常人的聪明和才智。但我必须提醒你们，有许多事，如果你的良心不能认同，就一定不要做，一定不能做。是的，也许你会得逞于一时或一事，但这个社会是在变化的，相信法治会越来越细密严格，而法治不仅会给你更多的自由和权利，同样法治也会剥夺你另外一些所谓的自由或权利——如果这些自由触犯了他人的自由的话。说不定那一天你就会面临一次无法挽回的失败，带来一次终身的耻辱；就算你逃脱了，你的良心也可能终身追逐你——假如你还有良心的话。俗话说，不是不报，时辰未到。是的，你们聪明智慧，但是一定要知道，聪明和智慧本身并不能保证聪明才智的正当运用；干坏事的其实更多是聪明人。聪明才智也许可以保证你未来的富贵荣华，但不能保证你们未来的坦然幸福，更不能保证我们会为你们骄傲，母校和祖国会为你们骄傲，你的父母亲人会为你骄傲。” 三、非诉律师，什么是你的贡献？ “什么是你的贡献？”是苏力老师在《法治及其本土资源》（也是我在法学院读的第一本书）中提出的诘问。 面对这个问题，我相信每一个有良知的法律人都会陷入凝重的思考，拷问自己对当代法治进程的贡献，因为这种贡献不仅仅应该来自于象牙塔里皓首穷经的法学家们，也应该来自于由律师、法官、检察官及其他法律工作者所组成的法律职业共同体。法律是脚踏实地的事业，是有血有肉的事业。法律为之服务、捍卫其权利的，最终是每一个平凡的个体，而不是什么抽象的正义。我丝毫不觉得以成为一名收入不菲的高级法律技工为职业理想有任何可羞愧之处，就像不以为成为一名两袖清风的法学家为理想而羞愧。每一份合同的起草，每一个成功的项目，都是你不懈追求的脚印。 鱼律师

                                                                            制度设计尤其是一种精英行为                                                                                 ——Michael A. McFaul 一，从重庆说起 重庆打黑终于露出了它的本色，利用公权力摧残社会上的每一个阶层，无论是私营企业级，警察，官员，没有一个人是安全的，甚至是王立/军，只有一个人似乎是最安全的。但是，他也是不安全的，这种人人自危的状态，就是因为没有法律。难道重庆实施的不是中华人民共和国法律吗？不是，同一部法律。所以，问题出在执行机构上，古人说，徒法不能自行。说白了，没有执法机器的合理设计，法律的执行就会达不到立法的目的，乃至黑心和尚念经。 钱穆先生说：我认为政治制度，必然得自根自生。纵使有些可以从国外移来，也必然先于本国传统，有一番融和沟通，才能真实发生相当的作用。换言之，制度必须与人事相配合（钱穆1955）。剖析我国的司法制度，不能不从源头开始。 二，北洋、民国的司法 截断众流，先从北洋开始。毕竟北洋是正式走向共和后的第一站。北洋政府强调“司法不党”。1912年时任司法总长的徐世英饬令“凡未入党者，不得挂名党籍，已入党者，即须宣告脱党，倘以党籍关系不愿脱党脱离，尽可据实呈明，将现充法官职务即行辞职。 [1] ”1920年大总统申令司法不党主义。虽然北洋司法在当时的政局动荡的情况下，存在司法权不统一，人才缺乏等毛病，不能不说，其初衷和方向都是符合法治的。但，当时的政治，确实只是军阀政治，所以，司法独立，也是心有余而力不足。对此乱局，各人开出的药方都是不同的，有的人，随着处境的变化，也会改变自己的观念。如孙中山。 孙中山先生是一个西式的人，但随着军阀政治的实力游戏的展开，形势比人强。孙中山的政党观，由推崇西式多党轮流执政的政党政治，转变为由革命党独控政权的“以党治国”。当然，如同多党制是西式政治泊来品，这个党治也是从北方的双头鹰：苏俄学来的。 1923年苏俄政治顾问鲍罗廷抵达广州。1924年国民党改组，其路线是，三民主义为体，俄共组织为用。主要借鉴了苏俄的治党治军经验 [2] 。孙中山也变天赋人权为，“民权不是天生出来的，是时势和潮流所造就出来的”。孙中山的以党治国，革命民权的学说的逻辑：“人民拥有政权，治权由政府掌握，但在革命时期，政权治权均由国民党代行。作为治权之一的司法权自然要掌控于国民党手中，五种治权之间主要不是分权制衡，而是职权分工的不同，这与整体倾向密切关联。 [3] ”这个论断，熟悉我们人大制度的人，听着是多么熟悉。我曾多次听我们的区人大主任说，人大和政府，不是分权制衡，是一条船上的人，是给政府出谋划策，共同前进的。 在广州时期，1923年，大元帅府就设立了大理院，任命赵士北为大理院。然而，1924年4月1日，孙中山下令免去大理院院长赵士北。实际理由系赵士北不同意司法也应该党化。孙中山晚年即动员司法人员入党。中山逝世后，从之后的司法总长徐谦，王宠惠，居正，相继执行了司法党化的政策，以徐和居正为积极。司法党化的主要举措，司法人员入党、以三民主义培训法官。后来就用CC系的人对司法界的渗透，法官训练逐渐成为国民党为党棍，特务披上法官外衣的一条途径，所以，大家对这一批法官都另眼相看，称之为党法官 [4] 。但是，国民党司法党化的程度究竟还是不够高。1937年，最高法院的统计，推事80人，党员34人，非党员46人；15名庭长中，党员14人，非党员1人。这和司法人才不够，以及国民党采用的司法精英化体制有关。因此，国民党的司法党化，不够彻底。1946年代《中华民国宪法》第80条规定了，法官须超出党派之外，依据法律独立审判，不受任何干涉。然而，这也是书面上的法律而已。随着形势吃紧，国民党的司法党化在46年之后，只有加强，没有减弱。直到离开大陆。大陆的主角转由正宗的苏俄弟子，新中国，什么都新！ 三，苏俄的根源 如教科书所说，十月革命一声炮响，送来了马克思列宁主义，关键是列宁主义。佛拉基米尔.伊利奇.乌里扬诺夫自己是圣彼得堡大学法律系的学生，后来也做过律师，其哥哥也是同一学校法律系学生，因为卷入暗杀沙皇亚历山大一世，被审判后枪杀。这件血仇对伊利奇.乌里扬诺夫刺激很大，从此改名列宁。而被杀的亚历山大一世，却是俄罗斯历史上，进行现代化改革最彻底的一个沙皇，解放了农奴，也建立其独立的法庭。但是，激进派人民意志党的暗杀，让父亲死在自己手臂上的亚历山大一世的儿子，采取了激烈的报复行为，俄罗斯走向现代化的路径从此中断。 沙皇亚历山大一世建立的独立的法庭，在审理一些政治性的案件中，表现出了独立的立场，让启动改革的沙皇政府有些不适应。俄罗斯的法制传统，和我国有得一拼。俄罗斯一向游离于欧洲主流之外，面向西方的彼得大帝，在谈到律师时说，我国有两个律师，我回去就去吊死一个。又如，亚历山大一世改革前俄罗斯的司法，是允许刑讯逼供的，犹如我国古代，视刑讯为一种常规的手段。 俄罗斯当然倾羡法德以法强国，但是，又吝啬于民权的扩展。因此，法治和国家权力之间的矛盾，一直困扰着俄罗斯，乃至苏联 [5] 。 自从布尔什维克掌握政权后，1917年12月7日，布尔什维克法庭第一号令，就是废除沙皇司法体系，检察官体系和律师协会 [6] 。不禁让我们想起1949年2月，北平和平解放后，中共中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》，正式废除了民国法治的系统性成果六法全书 [7] 。 苏联随之建立的就是人民法庭。由于废除一切旧法和旧法机器后，犯罪率大幅提升，1918年莫斯科的抢劫和谋杀的犯罪率比1913年高13倍 [8] 。因此，列宁的选择只能是铁拳，镇压可以无需系统的法律。列宁接受了马克思关于，法律和国家是资产阶级镇压工具。而以苏联法学家PeterisStucka （苏联首任最高法院院长）和Evgeny Pashukanis为代表的苏联法学家，以马克思列宁理论为基础创立的社会主义法律体系，是体现了无产阶级的意志，也是镇压一切反对派的专政机器。社会主义法律体系是隶属大陆法系，以成文法为主。但是，不同的是，罗马-德国法是保护私有财产的，而社会主义法律体系是消灭私有财产。因此，社会主义法律体系，事后，被认为是大陆法系的一个变种 [9] 。这点和俄国沙皇本身学习法德法律体系，以及社会主义法学家EvgenyPashukanis本身毕业于德国慕尼黑大学法律系。 法律作为一个阶级的专政工具时，它就会失去了作为正义标尺的作用。于是，无产阶级专政工具的法律，也成为斯大林整肃异己，甚至整肃革命伙伴的工具。在斯大林的指示下，Pashukanis制定了新的刑事政策，制定的成文法必须置于政治需要之下。不禁让我们想起三个至上。 1934年，斯大林在苏共17大之后，有新的需求，1935年他任命新的检察总长，我国法律人士熟悉的维辛斯基（AndreiVyshinsky）上台，批评Paushukanis等法律虚无主义，后者就死在古拉格集中营。自沙皇时期，俄国的司法体系中，检察官就是用来监督法律实施，实际上是用来监督官员。维辛斯基是斯大林大清洗时期的检察总长，并扮演了关键角色，他为大清洗提供了理论依据，其基石是，刑法是阶级斗争的工具，口供是证据之王。俄罗斯著名作家索尔仁尼琴称之为邪恶天才。维辛斯基著有《刑事诉讼教程》、《苏联法院组织》、《苏维埃法律中的诉讼证据理论》、《国家和法的理论问题》、《国际法和国际政策问题》等二百余种著作，对社会主义国家法学影响极为深远 [10] 。 维辛斯基的名言，如“我从不相信抽象的正义”，“法院、诉讼程序和证据都是某一社会统治阶级掌握的阶级斗争的工具”。恐怕还是我国某些领导心中的法律。维辛斯基式的检察官，笔者在生活中也是一见再见。“为完成政治任务，无所不用其极，将法学扭曲成为恐怖与构陷的工具，将堂堂法庭降格为充满辱骂与恐吓的现代角斗场，注定让自己烙在二十一世纪的历史耻辱柱上”。 在维辛斯基的努力下，“在1936年苏联宪法中，增加苏联检察机关是全国最高法律监督机构”。我国检察机关的法律监督职能，无疑，也来自苏联。当然，人民法庭的设置，人民陪审员，苏联的法官也是纠问式的，因此，到了中级法院以上的专业法官，基本上是苏共党员。因此，国民党的司法党化工作，没有苏联彻底。 重要的司法工作岗位，如检察官，法官，警察，必须经过党组织批准；党组织还对协调各司法机关，起到重要作用。类似政法委的机构在重要的案件，或者打击某一类案件中，扮演重要角色。在运动来临时，苏联律师往往不愿意承接此类案件 [11] 。因此，党对司法的领导，难以真正让司法独立。另外，苏共党员也一样会受苏共纪律处分和国家法律处罚。 在赫鲁晓夫时代，曾经改革过苏联的司法，然而，见效甚微。随着赫的下台，勃列日涅夫的混日子时代来临，苏联的司法改革，就一直要到戈尔巴乔夫时代，而完成于叶利钦时代。 终结苏联的司法，根源还是在政治，一切权力归于苏维埃，权力缺乏制衡。而苏维埃，只是苏共的一个立法机构，而苏共，实际上并非现代意义上的政党，实质是管理国家的机关。戈尔巴乔夫说，政治改革的实质是明确划分党的机关和苏维埃的职权，把权力从共产党手中转到苏维埃的手中 [12] 。实际上，仍然没有解决权力制衡的问题。虽然戈氏把苏共的权力转到苏维埃，仍是还了马甲而已。苏联缺乏立法，行政、司法制衡的制度，最终导致，苏共一去，大树飘零。由于缺乏游戏规则（宪法设计不完善），法治传统，甚至，最后在叶利钦时代，即便宪法法院院长站在议会一边，也无妨叶利钦炮打白宫，法治权威缺失之害，流毒无穷。 四，新中国，苏联模式 1949年新中国建立前夕，刘少奇秘密造访苏联，斯大林建议中共制宪，其理由是“敌人可以用两种说法向工农群众进行宣传，反对你们，一是说你们没有进行选举，政府不是选举产生的；二说是你们没有宪法，人家可以说你们是用武力控制了位置，是自封的。因为政协不是选举的，共同纲领不是全民代表通过的。1950年初，毛泽东访问苏联时，斯大林也提出了召开全国人民代表大会和制定宪法的建议。1952年，斯大林再次对中共提出的暂缓制宪意见反对，建议提前制宪 [13] 。 在陈伯达作关于宪法草案的说明中，关于国家政治制度的规定，是和苏联和各人民民主共和国类似的，只是名称不通，如最高苏维埃，我们叫全国人大。1954年中央人民政府讨论宪法草案会议上，毛泽东说，五四宪法属于社会主义宪法类型，主要参考了苏联和各人民民主国家的好的东西 [14] 。 其实，斯大林考虑的多了，在中国打天下的合法性，是被大多数人认可的。这就是为什么毛主席迟迟不觉得制定宪法很重要。事实上，毛主席在制定75宪法时，对周恩来说，宪法要短，不能长了。五四宪法106条，修改后的宪法只有几十条。 至于司法制度，也随着废除国民党六法全书之后，按照苏联模式，建立起全新的苏式体系。笔者在《最高法院这些年》一文中有如下勾陈： 　新中国什么都新，包括司法体制。新中国的司法体制也是和政治体制一样，从老大哥那里学习复制，原来民国政府所仿效的德日式司法体制，被彻底改造了。按照张思之律师的回忆， 　　“1952年6月，中共中央决定在全国法院系统开展司法改革，重点是批判“旧法观点”和“衙门作风”，在此基础上，彻底清理旧司法工作人员，另从“残疾复员军人”和“失业工人”中招募合适人员充实法官队伍。在粉碎旧法统、旧法律制度上，中共自始没有手软，此为大陆政权易手之后第一次司法改革的主旨，是为“破”；至于创建新的法律制度，在运动中则从未涉及，未见“立”。前此除“立”了《中央政府组织法》、《政治协商会议组织法》和其他“相关”组织通则外，也只是公布施行了《土地改革法》、《工会法》和《婚姻法》，再有就是《惩治反革命条例》以及《城市户口管理暂行条例》，加上一些零散的法规和规章。打击目标，保护对象，初见端倪。一些重要的法律制度诸如律师辩护甚至被视为别一阶级所专有，付诸阙如”。 可以看出，这种做法和苏联是类似的。 　　根据最新出版的《建国以来刘少奇文稿》第四卷记载，1952年6月25日，时任政务院副总理、政治法律委员会主任的董必武给毛泽东、刘少奇和中共中共中央书记处的信中说，法院不能让旧司法做审判工作，这点华东政法党组完全同意，中央政法没有反对意见。不准旧司法人员担任审判工作是个原则问题，迫切需要中央明示。而取而代之的是，董必武建议想在各地找一些工人、农民成分的人参加司法工作。6月26日，刘少奇批示，拟同意，没有经过彻底改造和考验的旧司法人员原则上不应担负法院审判工作。当否？请主席批示。7月1日，毛泽东主席批示：同意。 　　1952年7月9日，中共中央下发《中央转发政法委分党组关于司法改革工作报告的通知》，通知明确按照报告，改造和整顿所有的法院。政法委的报告中说明，“在当时全国法院干部二万七千人，其中旧司法人员七千人。原则上，旧推检人员不得任人民法院的审判员。法院干部的补充，必须由各级党委调配一些立场坚定、观点正确和熟悉政策的老干部充任骨干，并从各种人民法庭的干部中调一些人来充实。此外，应由工、农、青、妇等人民团体及转业建设的革命军人中输送一些优秀分子。法院的彻底改造问题，不仅是法院的人事调整问题，而且是一个肃清国民党反对的旧法思想和旧司法作风的残余的政治和思想斗争问题，必须由各级党委领导，—”。 　　同年8月4日，毛泽东在中央转发华东局关于司法改革工作指示的批语稿上，批评了除华东局之外的其他局，说“自三反以来，中央为全盘司法改革工作曾发出多次电报，但各地除华东局外，反映不多，—–，今特重申前令，望依限报告”，这个大限是，各省、市、区以上党委，务于九月份内向中央作第一次关于司法改革工作计划和执行情况的报告。（见《建国以来毛泽东文稿》第三册页511） 　　这个报告及54年的司法改革报告，确立了法院由政治忠诚为主，非专业化的审判人员组成的人事原则；二，推翻了国民党六法全书的成文法体系，延续了解放区以来以政策为主要社会治理手段。三，法院的接受党的全面领导。对司法的控制是因为建国初始，中国共产党需要确立对社会的控制，法院作为控制的一个环节，需要紧紧掌握在手中。这些特征，有些一直延续到现在 [15] 。有学者讲人民司法的新传统归纳为五个特征，第一个就是：服从党的领导，2，为党和国家的中心工作服务，3，走群众路线；4，实事求是；5，德才兼备 [16] 。 无疑，最关键的特征是，服从党的领导，这也是苏联老大哥的传统。 1957年12月14日，中共中央批转最高法院，司法部党组《关于司法工作座谈会和最高人民法院反右派斗争情况的报告》，强调了当领导司法的原则。1958年6-8月，最高法院和司法部召开第四届全国司法工作会议，再次重申了人民法院必须绝对服从党的领导，不仅要依靠党的领导，而且要坚决依靠各级党委的领导 [17] 。 党的领导是通过各级党委的政法委来实施。1950年代开始，各县级以上开始设立政法委员会党组，文革期间被破坏，1979年后恢复，1980年称为政法委员会，1988年改为政法领导小组，1990年恢复政法委。政法委书记一般由分管政法工作地副书记担任，政府，人大，公安，检察，法院司法局等相关领导出任副书记或者委员 [18] 。党对司法的领导，具体的特征有，党委审批案件。1957年提及《关于司法工作座谈会和最高人民法院的反右派斗争情况的报告》指出，党委有权过问一切案件，除死刑案件的审判制度按照1957年中央关于死刑案件审判办法的指示执行外，凡是党委规定审批范围的案件和与兄弟部门意见不一致的案件，都应当在审理后，宣判前报党委审批。任何借审判闹独立，抗拒党委对具体案件审批的想法和做法都是错误的，必须坚决纠正 [19] 。 1979年，刑法和刑诉法通过后，中共中央发布了《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》，正式宣布“中央决定取消各级党委审判案件的制度”，但是，该文件有一个尾巴，就是，对于“极少数特殊重大情况必须向上级请示者”除外。。1987年，彭真同中央政法委，国安部，公安部负责人讲话时说，依靠党的领导，向党请示回报，这一条非常重要。1987年，彭真在全国政法工作会议上又讲，政法机关必须坚持党的领导，接受党的领导，重大问题必须向党委请示汇报。 [20] 1982年，中共中央书记处要求，党委不要讨论具体案件，但，对于疑难案情，争议较大的案件，可由政法委员会协调各方面意见，最后由人民法院依法判决 [21] 。这恐怕已是制度。 事实上，由于司法机关的人事权，财政权大多掌握在地方党委手中，法官也大多是本地的，因此，司法接受本地党委的领导，恐怕是天经地义的。 鉴于中国共产党支部建立在连队上的经验，法院里的党委也是法院的核心，一些法院也表示，法官党员比例较高 [22] 。这个比例，按照部分法官，检察官的陈述，最低在70%以上，最高的达到97%。虽然党员比例的高低和党的掌控力未必一定成正比，因为，法院的领导还可以用其他杠杆来调动服从者的积极性，惩罚不听话者。但是，由于党的纪律本身就存在一定的威慑力，用起来比法律要好用得多，因此，党员比例高，自然对党掌控司法是有利的。 另外，对于法官个人而已，其升迁一般也需要是党员，因此，党员比例在司法机关较高是一种现实的制度激励。毋庸说，司法机关的领导层，基本上都是党员，除了若干可靠的民主党派副手。除此之外，对于法官，检察官个人的职业成就感，也需要通过入党提升来实现，因此，党对司法的领导，有坚实的制度基础和人力资源，恐怕也是和苏共是一样可靠的。 1988年，国家搞机构改革，强调党政分开，克服以党代政的情况。当时，有人反映党委政法委越俎代庖，喜欢干预司法机关办案。一些政法部门的负责人也向中央告状。1988年5月，中央决定撤销中央政法委员会，成立中央政法领导小组，组长为乔石。下设秘书组，仅有5名干部。政法委职能完全被削弱。但省级以下政法委没有撤销。1990年3月6日。中央决定撤销中央政法领导小组，恢复中央政法委，原有职能也扩大了 [23] 。 可见，随着政治的变迁，司法环境的变化也会随之变迁。 五，罗干肖扬的年代 从本届强势的政法委书记的治下，公检法确实受制于那一人良多。因此，肖扬担任最高法院院长十年的时期，中国司法取得的一些点滴进步，也离不开上面那一个更离不开大环境。罗肖的任期有重叠期，但囿于资料匮乏，无法细细论断其中关系。暂时将他们主政的时代，司法的进步罗列如下： 2001年6月，修订的《法官法》，第12条明文规定“初任法官采用严格考核的办法，案子德才兼备的标准，从通过国家统一司法考试取得资格，并且具备法官条件的人员中择优提出人员。同年10月，最高法院，最高检，司法部联合制定《关于国家司法考试实施办法（试行）》，并于2002年3月30日31日，举行首次国家司法考试。中国的法官开始要通过考试才行，虽然，无证进法院还可以做其他事情。2009年前后，小司考的出台，表明了从罗干肖扬时代统一司考的进步中回撤了。 统一司法考试，从质量上提高了司法人员的整体素质，于此同时，多少让司法人员和律师之间，建立了同一的标准，职业共同体，除了法学院的经历，更进一步。 宪法司法化的努力。最高人民法院公报2000年第四期刊载一个案例，人民法院第一次公开确认与行政法规抵触的地方政府规章无效，确认无效的是山西省政府的规章 [24] 。该案由于地方政府并无反应，因此，并无反响。 2001年8月13日，最高法院的一个批复中，直接引用《宪法》第46条教育权，让学者们分析中国法院快进入宪法司法化了。而违宪审查权，恰恰是法治国家中司法权对立法、行政权的制衡。 2003年，洛阳种子案开始，人大开始阻击这种宪法司法化的行为。2003年，洛阳市中级人民法院在一民事案件审理中。承办法官李慧娟在提交审委会讨论后作出判决：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律阶位较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条款自然无效，而河南省物价局、农业厅联合下发的《通知》又是依据该条例制定的一般性规范性文件，其与《种子法》相冲突的条款亦为无效条款。”2003年10月，河南省人大常委会法制室发文称，经省人大主任会议研究认为，《河南省农作物种子管理条例》第36条关于种子经营价格的规定与《种子法》没有抵触，应继续适用。且“洛阳中院在其民事判决书中宣告地方性法规有关内容无效，这种行为的实质是对省人大常委会通过的地方性法规的违法审查，违背了我国的人民代表大会制度，侵犯了权力机关的职权，是严重违法行为”，要求洛阳市人大常委会“依法行使监督权，纠正洛阳中院的违法行为，对直接负责人员和主管领导依法作出处理，通报洛阳市有关单位，并将处理结果报告省人大常委会 [25] ”。该案的裁判理由后被撤销。 2007年，全国人大要求最高法院的司法解释出台后30天内进行备案，形式上是一个违宪审查，全国人大也通过修改《人大常委会监督法》明确表示，对宪法进行解释的，只有全国人大常委会，全国人大将对其他解释法律的机构进行审查。这一个进步，在周王时代，也被明令禁止了。推动该宪法司法化的得力干将最高法院副院长黄松有，以屈辱的方式，进入了囹圄。 法律职业形式化的努力。法官开始穿法袍，用法槌。这种法治的形式，虽然似乎是细节，但是，这是一个起步。当然，如果这种中立，权力神圣的形式，没有独立制度相支撑，如法官精英制，固定任期，法官独立等，终究只是袍子和锤子，而已。 司法独立的诉求。肖扬在公开演讲中，提及司法的中立性和独立性。如2002年12月8日大法官讲坛的演讲中，肖扬提出，“司法工作方式具有中立性、最终性、独立性、公正性、程序性、专业性、公开性七个特征“。以及”一、改革法院体制。主要包括法院产生体制、法官任免体制、法院设置及法院内部机构设置体制、专门法院制度、法院司法行政管理体制、法院与其他机关职权划分以及设立司法区的可能性等。  二、改革法院的人财物管理体制。  三、建立、健全独立审判保障制度“ [26] 。 最高法院的主要领导之一，公开推动宪法司法化的理论。最高人民法院副院长黄松有在在任期间，发表了《宪法司法化及其意义-从最高法院一个批复谈起》，公然提出了中国的宪法司法化要参考美国的模式，文章说： “基于以上认识，我认为，我国在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序，直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。由于我国没有设立专门的宪法法院，因此，我国宪法司法化的模式可以参考美国的普通法院模式，凡是有关宪法问题的纠纷都由我国普通法院按照普通程序审理，法院在审理此类案件时直接以宪法作为裁判的依据。宪法司法化的实现必将对我国法治建设产生积极而重大的影响 [27] ”。 在同时期，出版的《司法改革报告》中，黄冈中级法院法官的文章，就明确提出，实行司法独立，法官独立是关键，精简法官人数，法官人数应占法院总人数的20%。法院实行垂直领导等 [28] 。在之后的周王时代，再无这种体制内的声音。 从大环境看，罗肖时期，离89年已经有一段时间，92南巡之后，中国的经济开始起飞，国际国内环境都在好转，改革进入比较良好的期间，所谓小平中兴，当局有自信和勇气来完善制度上的一些缺陷，更不会杯弓蛇影。但是，经济繁荣终究麻痹了政治改革的决心，罗肖时期，终究没有实施实质性的司法制度改革，但打下了一定的基础，到后期，随着政治风向转为保守，环境日益窘迫，肖扬亦已经是意兴阑珊。 2007年，全国人大出声，强调解释宪法，只能是全国人大的禁脔。最高法院2007年3月出台司法解释的备案条例，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，第二十六条　司法解释应当自发布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。按照正常理解，这实际上操作时，最高法院会事先送全国人大审查。 待周上台后，和其同一思想形态的王成了首席大法官，司法制度改革方向就急转直下。 六：周王时期的司法改革 2008年3月，王胜俊秘书长承接中央对法院工作的新思维接任最高法院院长，王胜俊院长虽然是师范毕业，然而在中央政法委工作近15年，中央安排王胜俊院长接任，是有明确的指导思想的。根据公开报道，中央政法委负责人表示，“2007年10月，党的十七大提出“深化司法体制改革，优化司法职权配置，规范司法行为，建设公正高效权威的社会主义司法制度，”为做好新时期司法改革进一步指明了前进方向。为贯彻落实十七大精神，2008年12月，党中央转发了《中央政法委员会关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，确定了“优化司法职权配置、完善宽严相济刑事政策、加强政法队伍建设、改革司法保障体制”4个方面共60项改革任务 [29] ”。 现在看来，王作为一个没有丝毫法律背景人选，从政法委秘书长空降到首席大法官的位置，是秉承了主管政法工作的最高领导的旨意，两者的意志和愿景是一致的。从主管政法最高领导对重庆打黑，李庄案一季的支持力度，以及平时的言论，也证明了，王首席其实，是秉承旨意而来，为“拨乱反正”而来。在周王时期的司法改革，从他们自身的角度，主要是做了以下几件事。 落实西部地区司法部门的人员经费缺口，确保西部地区法官，检察官等经费保障 [30] 。 实行了内部司法考试制度（俗称小司考），保障了西部地区现有司法机关人员能通过小司考，而留在司法岗位。小司考从2008年开始，此时，离统一司法考试2002年，才6年，是周上任第二年，王首席上任的第一年。小司考2008年在西藏，新疆和四川部分地区，2009年就扩大到六个省市和新疆27个州，2011年扩大的全国28省一半县域 [31] 。虽然新闻媒体的报道说，明年将取消，由于小司考的通过率超过90%，（无确切来源，内部人士告知），因此该过的在岗人员，恐怕也都过了。 2008年10月，全国人大免去黄松有最高法院副院长职务，2009年8月，黄被立案审查。2010年，黄以受贿，贪污等罪，被判无期徒刑。 2009年最高法院出台《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》2009年10月26日，法释2009,14号，第七条规定，人民法院制作裁判文书确需要引用的规范性文件存在冲突，根据立法法等有关法律规定无法选择适用的，应当依法提请有决定权的机关做出裁决，不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力 [32] 。最高法院自我阉割，中国法院再也没有权力来裁定法律，行政法规等规章性权力。 周王时期的最后一件倒退之事，是2012年《刑事诉讼法》的修改，在本次刑诉法的修改过程中，秘密监视居住，秘密逮捕，秘密窃听可以作为证据等警察国家的条款，堂而皇之地进入刑诉法，而作为交换条件的，无非是，律师在侦查阶段的名称改为辩护人等名不副实的进步。国家权力进一步加强，公民权利再次压缩。这和公众舆论正反比。 现在看来，这就是一条回头路，和重庆唱红歌的做法，其实是一致的。主政者的思路就是回到52年初的，政治挂帅，业务婢女的做法，这和重庆的唱红打黑追根溯源，无大区别。 除此之外，王主政最高法院倡导的人民司法，和谐司法，大调解，基本上是推迟矛盾的爆发，并模糊并破坏了法院作为确立法律规则的主要功能。鼓吹法院的能动性，让法官走出去主动为企业服务，模糊了法官的中立性。推动马锡五审判方式，无不是在走原教旨主义，拷贝解放区的司法功能，作为政治的婢女。在目前，市场经济急需建立中立性的法院，以厘定规则，保护私有产权的事情，最高法院的颓势，越发明显。罗肖时期留下的遗产，恐怕只剩下一堆牢骚满腹的专业法官。 是否可以说，王主政的五年，其实，和重庆这五年路线，是异曲同工的，是一个根子的两朵花。都试图用原教旨主义的帆布，来扭转中国（司法）这条朝专业化，中立化等现代性趋势的船，最后，这个帆布破裂了，但，船也确实偏离了一定的方向，社会矛盾进一步加剧。维稳反而成了制造不稳定。 七，重要的是方向 现在看来，那种试图以司法改革先行的说法，基本上已经破产，在《最高法院这些年》的结尾中，笔者写到： “中国法院这几十年中，也培养了一定数量的职业法官，有法律知识，有一定专业操守；社会经济发展到现在的层面，国家也制定了大量的法律，法院实施这些法律，保护市场经济，发挥一定的功用。长远看，法官进一步职业化（精英化），法院相对独立审判的趋势是无可避免的，执政者该做的是，适当分权，宏观把握；选贤与能，赋予权力；严格监督，防止腐败；司法改革适当走在选举政治之前，对国家有序、稳定改革发展，是一件莫大的幸事。当然，从南美、苏联的司法历史看，寄予这种希望多少有点盲目！ [33] ” 从社会背景上来看，中国社会已经具备一定的公民社会雏形，私有财产的普遍和高等教育的普及，信息流动的通畅及公众舆论的一定自由，都让司法，甚至，政治，无法再回到过去。 因此，重庆模式的破产，是必然的。可以说，也无非是这五年的政法模式破产的预演。 中国的司法改革，必定是伴随政治改革的启动而启动，但在之前，并非一无可为。任何改革都不是一蹴而就的，都需要一步步坚实的基础，而如今，即便没有大改革，但在完善职能方面，仍大有可为。如检察院的侦查功能脱离，只负责起诉。公安的看守所剥离出来，归司法局管，改革刑讯制度等等。这些，本来是这5年的司法改革目标。 司法改革，第一步，是如何清理司法制度仲苏联模式的遗产问题。而最终的司法改革，仰仗于政治体制改革。然而，一回到这个主题，多年之间楼梯响，不见人下来。笔者最担心的不是人下不下来的问题，最终都会下来。最怕的是，人在阁楼呆久了，滚下来的是一个腿脚不便的“僵尸”！ 中国的改革，关键不是速度，而是方向。中国是一个大国，社会分层明显，当年青人在船头瞭望时，老年人坐在船舱中部，甚至尾部，认为世界变化不大。如果方向正确，即便日进一寸，社会改革的耐心仍在。如罗肖时期，积土成山，十年也是豹变。而同样，如果方向错误，最终结果是，社会撕裂。当船倒开时，年青人看着自己居然站在时代之尾，前途渺茫，他们不绝望才怪。试问：一个国家，一个时代，如果年青人绝望了，等待这个国家的，将是什么？ [1] 《法治与党治》李在全 社科文献出版社 页8-9 [5] GORDON B. SMITH Reforming the Russian LegalSystem page 12  Cambridge University press [7] 高全喜等《现代中国的法治之路》社会科学文献出版社 页136 [9] 见 http://en.wikipedia.org/wiki/Socialist_legality       2012年4月22日查看 [10] http://baike.baidu.com/view/1542452.htm   2012年4月22日查看 [12] 左凤荣 沈志华 《俄国现代化的曲折历程下》社会科学文献出版社 页230 [13] 《宪法精解》 蔡定剑 法律出版社页25-26 [15] 《最高法院这些年》斯伟江 2010 [16] 《人民法院建设》 何拥军 中国社会科学出版社 也82. [22] http://cqfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=12758 [23] 参见梁中林编著《各级党委政法委的职能及宏观政法工作》长安出版社 2004页72-74 [24] 《最高人民法院裁判意见精选》 页240 人民法院出版社 [25] http://baike.baidu.com/view/4885315.htm [26] 人大新闻网 http://news1.ruc.edu.cn/102392/40764.html [27] 黄松有文集 《宪法司法化及其意义》 http://ren.csfqw.com/article-12004.html [28] 《中国检察院、法院改革》 主编孙谦 郑成良 页249《论司法公正和法院制度改革》黄冈中级法院占云发，王纳新 [29] 《最高法院这些年》斯伟江  http://www.21ccom.net/articles/zgyj/fzyj/2012/0312/55280.html [30] 北方网 《司法改革将再启动，基层法院经费或纳入中央预算》 [31] 《系统内小司考影响统一性，明年将取消》 http://news.qq.com/a/20111202/001088.htm [32] 《最高人民法院裁判意见精选》 人民法院出版社 页240-241 [33] 《最高法院这些年》2010年 http://www.21ccom.net/articles/zgyj/fzyj/2012/0312/55280_2.html