薄王事件: 艾未未谈薄熙来案：中共无法律
英国金融时报今天刊出对中国艺术家、异议人士艾未未的专访。艾未未对薄熙来事件发表了自己的看法。他说：中共领导的法律体系，不仅对他这样的人，也对高官构成威胁，毫无法律程序。艾未未指出，薄熙来的命运对所有中国人来说，都是一个警示。 路透社
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爱思想 | 闫海 曾祥瑞：宪政、地方自治与地方财政法制
闫海 曾祥瑞：宪政、地方自治与地方财政法制 ——日本法的经验与借鉴 进入专题 ： 宪政 地方自治 地方财政 ● 闫海 曾祥瑞 内容提要: 地方自治具有塑造国民的民主性格、抑制中央过度集权及强化责任政府的功能，是现代宪政的重要内容之一。经过120年发展，日本已经成为亚洲诸国中宪政制度最为成熟的国家，地方自治制度经历三次重大改革，是日本宪政建设中独具特色的重要内容。自主、充足的财政既是地方自治的基本内容，又是地方自治的重要保障措施。20世纪末，日本地方分权改革建立与本国宪政、地方自治相配合的地方财政法制。我国改革正处于攻坚阶段，可借鉴日本的宪政、地方自治与地方财政法制三位一体的制度架构，通过地方财政法制建设实现地方自治，并藉由地方自治通向宪政国家。 关键词: 宪政/地方自治/地方财政/日本法 一、地方自治与宪政 “自治”（Self-governance）是相对于“他治”的概念，即自主治理，个人或共同体自行管理本人或者本共同体的私人或公共事务。1地方自治是指地方共同体自主治理本地的公共事务，而不受或者少受国家或者中央政府的干预。自治有三项构成要素：第一，公法组织，即组织具有公法属性，可被授予组织高权、规章高权及财务高权等公权力：第二，利害关系人参与，又称参与原则，即当事人参与该团体的决策；第三，自主履行任务，又称国家远距原则，即国家必须与自治团体保持适当距离，以确保自治团体之自主与独立。 2 日本关于地方自治本质的主要学说是：第一，固有权说。该说的论据主要是“自然法思想”和“历史实证说”两点，前者上溯法国大革命时期的“地方权”，主张自治并非外在赋予，而是地方公共团体固有的权利，性质与个人的基本权利相同；后者则基于历史观察，认为地域性的社会共同体先予国家而存在，因此国家权力源自地方自治团体，而不是地方自治团体的权力来自国家。第二，承认说。该说认为，地方自治团体是主权国家的一部分，因此地方自治权乃是基于国家法律的承认授权而来。第三，制度性保障说。“制度性保障”是德国魏玛时期的宪法理论，主张宪法保障的“制度”和“基本权利”相区别。3该说认为，地方自治是历史上、传统上所形成的公法制度，宪法专门规定这一重要制度并给予制度性保障， 4即便国家法律也不得侵害之。后两种学说的共通点，认为地方自治权传来于国家，因此属于广义的传来说，其中制度性保障说一度为通说。 5上世纪60年代末，日本地方自治出现危机，地方自治的重要性被重新认识，固有权说被修正并复兴，生成日渐盛行的人民主权说，即地方自治是保障人权、实现人民的主体性不可或缺的制度，基于人民与地方、国家之间亲疏关系，应予以“地方优先”。 地方自治的宪政意义包括但不限于：第一，“地方自治是民主主义的小学”。 6地方自治使每一个地方都变成一所试验公民自主管理公共事务的学校，通过公民对地方政治的参与，实现对民主承担者的素质养成。“怠性及私心，即对于与自己无直接利害关系的事都很漠视，是于民治政体最危险的。一个人如果对于乡村的事务能够有公共心，能够很公平很热诚，那么，这个人对于国家的大事自然会知道尽公民的义务了。古语所谓‘小事不忠必不能忠于大事’恰恰是这个道理的反证”，“民治制度最好的学校及其成功的最好的保证，就是实习地方自治”。 7第二，地方自治抑制中央过度集权，实现权力多中心。中央集权主义的中心是中央政府的集权和权威，强调中央政府处于整个社会协调和控制中的核心地位。但是，权力能够自我强化，缺乏约束的中央集权往往造成政府专横、严重官僚化及权力滥用。地方自治促成一个多中心而非单中心的秩序，无数个共同体就某些事项上可因地制宜地制定辖区内公共政策，而不需要服从一个大包大揽的所谓“最高权力”中心，因此地方自治是分权制衡宪政理念的体现。第三，地方自治强化政府责任，提高公共服务效率和质量。除少数小国寡民外，绝大多数国家基于人口和领域的关系，都需要建立多级政府。托克维尔指出：“当中央的行政部门一心要完全取代下级机构的自由竞赛时，它不仅是在自误，也是在误人”。 8地方自治具有地域密切性和立即适应性，通过与地域实情和居民意思的密切联系，能够更快地熟知情形及变化，及时作出顺应性行政活动，高效而且弹性地解决地域问题。 二、日本地方自治的三次革命 江户时代的日本封建制度具有较高的“地方分权”特质，随着幕府统治的终结及西方列强的“外压”，日本开启国家建设的现代化进程，1869年“版籍奉还”与1871年“废藩置县”初步形成现代地方制度，但是当时府县等地方机构是国家的代理人，没有地方自治的意义。 91878年经地方官会议和元老院会议审议发布《郡区町村编制法》、《府县会规则》和《地方税规则》等三部法律，加上1880年《区町村会法》，共同构成日本近代地方制度上的三新法体制，这是日本地方自治的第一次革命。 三新法体制确立了全国统一的地方体制，初步承认“地方分权”，将府县、区町村视为地方公共团体，正式设立府县会和区町村会，认可区町村的自治，并在地方财政制度上区分公共财政和私财政，三新法体制被视为后来地方自治的“实验室”与“日本地方自治的开端”。 10新法体制时而施行，时而废止_，缺乏稳定性，直至“大正政变”，地方自治才有所进展。二战期间，受政党政治崩溃和军国主义风潮的影响，地方自治一度衰落，以内务省为中心轴的中央集权统治形成从天皇到内务大臣、到知事、再到市、町、村长的“纵的统治”体制。 11 基于对战前中央集权体制的反省，体现草根民主的地方自治制度得以在《日本宪法》以专设第八章的方式予以确立，这是日本地方自治的第二次革命。《日本宪法》第92条处于第八章的总则地位，规定“地方公共团体之组织及经营事项，依地方自治本旨，以法律定之”，其中“地方自治本旨”一词通常认为包括“居民自治”和“团体自治”两个原则。 12居民自治是指居民实施自治之意，即居民自己考虑地域之事，用自己的手实施自治，称之为“政治性自治”，来自于英美法系传统； 13团体自治是指由独立于国家的地域团体实施自治之意，即地方公共团体基于自主性、自利性的自我判断与责任，根据地域实情推行行政，称之为“法律性自治”，来自于大陆法系传统。 14第93条是关于地方公共团体的机关、直接选举的规定，要求地方公共团体设议会，首长、议员由当地居民直接选举产生，这是居民自治的最低限度要求。第94条规定地方公共团体的权限，即自治财政权、自治行政权及自治立法权，这是团体自治的最低限度要求。第95条规定地方自治特别法上的当地居民投票制度，体现自治体是基于居民意思参与国家立法过程，这是居民自治、团体自治的双方要求。 15当时日本地方自治的法源除宪法外，还包括1947年《地方自治法》、1948年《地方财政法》、1950年《地方税法》及《地方公务员法》等，但是这些具体制度与现实实践并未充分贯彻宪法上的地方自治，乃至基于赶超发达国家的现代化国策，以提高统治集中程度和效率为藉口，强化中央对地方的控制，以致出现回归传统“地方制度”的地方自治萎缩与形骸化。 20世纪70年代中期至80年代后期，因中央财政困窘、国家政治与行政腐败、东京一极化恶果等“日本病”相继涌现及福利社会的新需求、地方参与意识增强，中央集权体制成为日本进一步发展的深层次制度性和结构性病灶， 1620世纪90年代末，以宪法上“地方自治”理念重建开始日本地方自治的第二次革命，“自治体行政成了现代行政最先端的承担者”。 171993年众参两议院在日本宪政史上首次全会一致通过“关于推进地方分权”的决议。1994年地方公共团体的全国盯村会、全国市长会、全国知事会、全国町村议会议长会、全国市议会议长会和全国都道府县议会议长会，即地方六团体，向内阁及国会提出“推进地方分权意见书”，该意见书为日本地方分权改革确定基本方向。1995年临时法《地方分权推进法》颁布，依该法设置地方分权推进委员会，委员会可向政府提出有关地方分权“具体方针”的“劝告”，“政府有尊重委员会提出的劝告的义务”。1999年政府根据该委员会的五次劝告向国会提出制定“有关为实现推进地方分权的完备相关法律之法”的建议，国会作部分修改后通过《地方分权总括法》，以法律形式记录了多年来有关地方分权研讨的过程与成果，是1993年国会决议以来的里程碑式重要法律。 18该法总则475条、附则252条，对《地方自治法》等法律、法令作475处修改，这次跨世纪的改革宣告“依赖中央政府的决策和行政管理来满足人们生活需要和维系地方发展”的一个时代的结束，标志地方政府由被传统政治行政结构纯化为执行和实施中央政府公共政策的“行政实体”，转型成为以民主宪政结构为基础的和以地方利益政治为特征的“自治实体”。 19 三、基于地方自治的日本地方财政法制 地方公共团体的权能分为自治组织权、自治行政权、自治财政权和自治立法权，《日本宪法》第94条是地方公共团体自治财政权的宪法依据。北野弘久就指出：“‘地方自治’的法宝是地方财政权”，“不具有财政方面内容的‘地方自治’只能是画饼充饥”。 201949年夏普（Shoup）劝告提出，确立公平税制、改善税行政及强化地方财政等是建立日本财税制度的三项基本方针， 21其中建立地方公共团体的本质性财源是强化地方自治的关键，主要包括：第一，再分配各级政府事务，尽可能确保各级政府全额负担本级的专门事务，以明确行政责任；第二，依据辅助原则， 22下级政府具有事务优先权，国家事务限于地方公共团体不能有效处理的；第三，创设地方财政平衡交付金制度；第四，给予地方政府独立税权，尤其分配市町村以固定资产税，建立基础性自治体的财源；第五，改革国库补助负担金制度。但是，日本宪法上的分权理念与财政集权的制度设计之间不匹配，致使地方自治难以落实。1943年日本国税收入占全国税收收入的93. 4%，地方税仅占6.6%，战后中央政府的税源分配比例虽然有所下降，但是直至1970年的近30年间，中央和地方税收份额基本上呈“七三开”状况， 23“三分自治”成为财政视角下对日本地方自治被虚置的嘲讽。《地方分权总括法》为确保地方自治所需要的自立性、自主性的地方财政运营，对《地方财政法》、《地方税法》及《地方交付税法》予以修正，重建基于地方自治的地方财政法制，主要内容是： 第一，地方财政计划和地方预算。依据2004年修订《地方税交付法》第7条：“内阁每年度必须整理下年度地方财政收支预计额的相关资料，提交国会并向一般公众公开”，这一文件称之为地方财政计划。地方财政计划反映对各种税收收入的预测、地方交付税和国库支出金的预计额、中央和地方发债额度等信息，具有编制地方公共团体预算综合情报源的作用。地方财政计划有助于中央与地方财政的整合、地方公共团体的财源保障，是地方公共团体和中央政府行政与财政运营的指南。 依据2003年修订的《地方自治法》第211条第1款的规定：“普通地方公共团体的行政首长编制每年度预算，在年度开始之前必须通过议会的决议”，第219条又规定：议会议长在预算决议通过3天内将其送达行政首长，“普通地方公共团体的行政首长在接到送达的前款规定预算时，如果确认没有进行再次审议或采取其他措施的必要，都道府县必须立即将其向总务大臣报告，市町村必须立即向都道府县知事报告，并将其要旨向居民公布”。因此，居民自治和团体自治精神在预算审议、报告及公布中被全面贯彻。 第二，地方课税权。地方公共团体拥有宪法上规定的地方自治的课税权，并通过这一课税权来自主筹集其财源，这一原则被称为自主财政主义。 24按课税权主体不同，日本租税可分为国税与地方税，地方税又分为都道府县税和市町村税。就国税和地方税税收结构而言，国税以直接税为主，在直接税中又以所得税和法人税为主，其中个人所得税占国税收入总额30％以上；道府县税以普通税为主，占其税收总额的90％左右，而在普通税中地方消费税、事业税、都道府县民税是最主要的税种；市町村税也以普通税为主，占其税收总额的95％左右，而在普通税中市町村民税和固定资产税是最主要的税种。 25《日本宪法》第84条规定：“新课租税或变更现行租税，须依法律或法律所定之条件”，即租税法律主义，一般认为仅指向国税。对于地方税，则依据《日本宪法》第92、 94条之规定，遵循租税条例主义，即地方税的课税要件和课赋及征收的程序必须依条例规定，并且必须明确。同时，为防止地方居民苦乐不均，自主财政主义不全面否定以国家法律对地方公共团体的课税权设定统一标准或范围，但是不应以国家法律对地方税一刀切进行划一的规定，应尽量排除国家行政机关的指挥和监督的干涉，因此《地方税法》为准则法。 26地方税又分为法定税和条例规定独自课税的法定外税。法定外税的新设或变更依据旧《地方税法》第259、 669条之规定，须事先得到自治大臣或都道府县知事的许可，现改为总务大臣或都道府县知事的协议制， 27从而扩充地方公共团体的课税自主权。 第三，地方举债。日本地方各级政府依据地方自治，具有完全独立的预算权，自主编制和执行本级预算，也独立承担相应的责任，自求预算平衡。当预算收支难以平衡而出现赤字时，各级政府弥补财政赤字的最主要手段便是举债，尤其是发行地方债。《地方自治法》第214条规定：“除去年度支出预算的金额、连续经费的总额及转入明许经费的金额外，普通地方公共团体负担债务的行为必须在预算中作为债务负担行为予以规定”，第230条专门对地方债予以规范，“普通地方团体公共团体在法律规定的情况下，依据预算的规定可发行地方债”，预算中必须规定地方债发行的目的、限额、方式、利率及偿还方式。此外，旧《地方财政法》要求地方债的发行，应一概事先取得自治大臣或都道府县知事的许可，为提高地方公共团体的自主性，保障地方财源，确保地方财政的健全性以及地方债的圆满发行，现改为原则协议，例外许可，即2003年修订《地方财政法》第5条规定，符合要求目的发行地方债或变更地方债的主要内容，除轻微情况及其他总务省规定情况外，应与总务大臣或都道府县知事进行协商，总务大臣应听取地方财政审议会的意见，协商同意才能拨付有关公共资金；未获同意，则由地方公共团体的行政首长向地方议会报告意图。但是，如果存在不符合地方债的限制比率、经常性支出比率、迟延支付本利偿还金、虚伪记载及违规发行等情况，则启动对地方债干预，即必须得到总务大臣或都道府县知事的许可。 第四，财政转移支付。日本的财政转移支付制度包括地方交付税与国库支出金，二者对于地方自治具有不同意义。地方交付税是指为达到均衡地区间财力的目的，中央政府提取国税中所得税、法人税和酒税收入的32%、消费税收入的29.5%以及香烟税的25％作为交付税总额，再根据客观因素和行政服务水平要求计算出各地的标准财政支出额，以各地地方税应征收税额加上地方让与税作为各地的标准财政收入额，标准财政支出额与标准财政收入额的差额，为各地财源不足额，最后按比例分配交付税。地方交付税在地方财政收入中仅次于地方税，居第二位。地方交付金承继1950年依据夏普劝告创设的地方财政平衡交付金制度，虽然不属于地方固有财源，但是用于一般性财政支出，所以又被称为“呈间接课征形态的地方税”。 28 《地方交付税》第1条阐述立法目的，地方交付税是在确保《日本宪法》第94条规定的地方公共团体权限的前提下，“谋求地方之间财源均衡化，以及通过设定地方交付税交付标准等保障地方行政有计划运营，以此促进地方自治宗旨的实现，强化地方政府的独立性”。国库支出金，又称国库补助负担金，是指对实施特定事业与事务的地方公共团体，国家为提供实施事业与事务所需经费而附义务交付给地方公共团体的经费，以及国家奖励地方公共团体实施特别事业与事务的费用，是国家的单方面给付金。国库支出金在地方财政收入中仅次于地方税和交付地方税，居第三位。国库支出金又分为国库负担金、国库委托金和国库补助金三种。国库负担金是依据《地方财政法》第10条第1、 2、 3款，地方公共团体实施事业和事务时，国家基于与地方的共同责任，按照国家责任比例义务地支出的资金。国库委托金是指依据第10条第4款规定的地方公共团体无法负担义务的事业与事务，国家基于便利国民、有效执行而将其委托给地方公共团体时交付的资金。国库补助金是指依据第16条，国家基于地方公共团体采取必要措施，或者有财政上特别需要，或者奖励地方公共团体进行特定事业而支付的资金。国库支出金是用途受到限定的所谓附带条件的财源，负担金、委托金的分配是否公平，补助金是否构成国家对地方公共团体进行控制的手段等，都成为需要探讨的问题，乃至引发制度本身存废的争议。 29目前，基于地方自治的精神，国库支出金的规模正在缩小。 第五，居民诉讼制度。居民诉讼是战后民主化建设中移植美国判例法上纳税人诉讼的一项改革成果，已经成为日本地方预算执行监督中独具特色的制度。日本《地方自治法》在第九章财务下设第十节“居民的监查请求及诉讼”，制度的直接目的是防止和纠正地方公共团体职员违法或不当的财务会计行为，制度的实施为居民提供参加地方政治与地方行政、维护地方利益的手段，并对地方公共团体财务会计的营运予以监督及司法审查。日本居民的监督请求及诉讼制度由两阶段构成。依据《地方自治法》第242条，第一阶段是居民监督请求，即普通公共团体的居民如果认定普通地方公共团体的行政首长、委员会或委员以及该普通地方公共团体公务员，具有违法或不当的公款挪用、财产的取得、管理或处置、契约的缔结或履行债务及其他义务的责任时，包括预测该行为发生具有相当的确凿性的情况，或者认定存在违法或有不正当赋课及征收或者财产管理方面玩忽职守的事实时，可以附证明以上事实的书面报告，向监查委员提出监查请求。监查委员收到请求后进行监查，如果认定请求没有理由，则附理由书面通知请求人并同时予以公示；如果认定请求理由成立，则向有关主体发出劝告，要求其在一定期限内采取必要措施，并将劝告内容通知请求人及予以公示，情况紧急或危害重大时，监查委员可以劝告立即停止行为。由于劝告不具有强制执行力，相关主体可能未采取措施，以及请求人对监查委员的监查结果、劝告内容或相关主体的措施不服时，则进入第二阶段，即普通地方公共团体的居民可以依据《地方自治法》第242条之2向法院提起以下诉讼请求：中止该执行机关或公务员的全部或部分行为；取消或确认该行政处分无效；确认该执行机关或公务员玩忽职守事实；向该执行机关或公务员提出对相关方损害的赔偿或不正当利益的返还。“居民诉讼的直接依据对象是财务行政，而根据其违法事由如何理解，本诉讼的涉及范围具有极大扩展的可能性”， 30非财务会计行为的合法与适当性被纳入司法审查，成为纠正行政运作的重要手段。 四、结语 以1889年颁布的《大日本帝国宪法》即明治宪法为起步，日本经过120年曲折发展的坎坷进程，堪称亚洲诸国的宪政典范。1946年《日本宪法》载入地方自治的规定，地方自治作为日本宪政的重要元素，在塑造国民的民主性格、抑制中央过度集权及强化责任政府方面发挥重大作用。自主、充足的财政既是地方自治的基本内容，又是地方自治的重要保障，历经20世纪末地方自治第三次革命，日本初步建立了与地方自治相配合的地方财政法制。 借鉴日本的宪政、地方自治与地方财政法制三位一体的制度架构，我国应从以下方面予以改革： 第一，明确地方政府的宪法地位，中央与地方关系法治化。我国宪法除第4条第3款及第6章第6节对民族区域自治制度予以较为明确的规定外，仅在第3条第4款规定：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”，“统一领导”、“充分发挥”、“主动性”及“积极性”这些政策化、模糊性的词语不能对我国地方政府的宪法地位予以清晰的界定。在我国市场经济转型改革中，这种原则性的宪法分权为冲破改革的政治障碍、进行地区改革试点、维护改革的持续性等提供制度空间，这就是所谓的“中国特色的维护市场的经济联邦制”。 31但是，非法治化分权也成为腐败、通货膨胀、宏观经济不稳定及诸侯经济的肇因，并且经济分权与政治集权的矛盾日益凸显。 第二，多元利益集团参与地方分权改革，中央与地方事权划分的制度化。在20世纪末日本地方分权改革中，地方六团体、内阁及国会等利益集团之间透明度较高的协商博弈，设立改革咨询机构的地方分权推进委员会及一揽子修法等为《地方自治法》修订等改革成果提供民主化、正当性的基础。与之对照，1993年时任常务副总理的朱?基领队，以“东奔西走，南征北战，苦口婆心，有时忍气吞声，有时软硬兼施”这种非正式的、内部性方式促成1994年分税制改革， 32并规定我国目前分权的基本架构。我国中央、地方事权划分仅在《中央银行法》等个别法律中初露端倪，全景式规范仅以规范性文件的方式在1993年《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》（1993年国发第85号）第三部分第一段对“中央与地方事权和支出的划分”予以粗糙的规定。 第三，修改地方财政法制，保障地方财政自主。我国财权与事权的初始划分原本就不匹配，又通过非刚性制度约束下的所谓微调，财权被层层上收，事权被层层下放，以致“中央财政蒸蒸日上，省级财政喜气洋洋，市级财政稳稳当当，县级财政哭爹喊娘，乡镇财政精精光光”。在地方财政不足的情况下，土地财政、罚没经济及规费泛滥等具有一定合理性，法律上红线被破坏，法治权威荡然无存，而且对上级政府转移支付的过度依赖，严重戕害了地方的自主性。因此，必须修改有关法律，赋予地方政府一定的征税权、举债权，建立科学规范的转移支付制度，确保地方财政自主。 第四，强化地方财政民主，扩大公众监督。向下分权，不是对地方官员的放权，是将地方事务的权力交给地方公众。各级地方人民代表大会作为地方的代议机关，是地方民主的基本形式，应通过预算等方式加强财政民主建设，还可以引入日本居民诉讼制度，开放司法通道，鼓励公众积极捍卫公共利益，造就更多的“私人检察官”。 路径依赖是制度变迁的至关重要的因素。我国政治改革不平衡，经济改革突飞猛进，而政治改革相对滞后，财政改革恰恰具有经济、政治改革的双重属性，同时在大国中，自下而上的改革有助于在稳定中不断试错，进而明确全局性的改革目标。从地方财政法制到地方自治、再到宪政，这正是一个基于路径依赖、值得尝试的改革思路。 注释: 1参见王建勋：《自治二十讲》，天津人民出版社2008年版，第1页。 2参见赵相文：“由法律观点论自治制度”，载《中原财经法学》2005年第2期，第121-174页。 3参见法治斌，董保城：《宪法新论》，元照出版公司2005年版，第432页。 4参见［日］桧垣正巳：《地方自治法の要点》，学阳害房1990年版，第3页。 5参见［日］阿部照哉，池田政章，初宿正典，户松秀典编著：《宪法（七）—总论篇、统治机构篇》，周宗宪译中国政法大学出版社2006年版，第450页。 6［日］芦部信喜，高桥和之增订：《宪法》，林来梵，凌维慈，龙绚丽译，北京人学出版社2006年版，第320页。 7英詹姆斯·布赖斯：《现代民治政体》（上册），张慰慈等译．吉林人民出版社2001年版，第133-134页。 8［法］托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆1988年版，第100页。 9参见日三浦隆：《实践宪法学》，李力，白云海译，中国人民公安大学出版社2002年版，第271页。 10参见郭冬梅：“三新法体制的形成与日本近代地方自治”，载《社会科学战线》2006年第2期，第152-155页。 11参见［日］三浦隆：《实践宪法学》，李力，白云海译，中国人民公安大学出版社 2002年版，第278页。 12参见日阿部照哉，池田政章，初宿正典，户松秀典编著：《宪法（上）—总论篇、统治机构篇》，周宗宪译中国政法大学出版社2006年版，第448 449页。 13参见［日］阿部?龋?翊宥寄闲郏?谋咎诿辣嘀?骸兜胤阶灾韦蜗执?糜铩罚?а羰榉?990年版，第45页。 14参见［日］阿部?龋?翊褰蚰闲郏?谋咎诿辣嘀?骸兜胤阶灾韦蜗执?糜铩罚?Т秃Ψ?990年版，第65页。 15参见日阿部照哉，池田政章，初宿正典，户松秀典编著：《宪法（上）—总论篇、统治机构篇》，周宗宪译中国政法大学出版社2006年版，第448页。 16参见吴寄南：《新世纪日本的行政改革》，时事出版社2003年版，第210-212页。 17机部力，小幡纯子，蔚藤诚编：《地方自治判例百选》（第3版），有斐阁2003年版，第1页。 18参见日兼子仁，村上顺：《地方分?唷罚?胛奶?004年版，第5-15页。 19参见万鹏飞，白智立：《日本地方政府法选编》，北京大学出版社2009年版，第1-21页。 20日北野弘久：《日本税法学原论》》（第5版），郭美松，陈刚译，中国检察出版社2008年版，第245页。 21参见日金子宏：《日本税法》，战宏斌，郑林根等译，法律出版社2004年版，第47页。 22关于辅助原则与地方财政自主的关系论述，参见闫海：“地方财政自主的宪政逻辑—辅助原则的分析进路”载《学术探索》2006年第6期，第20-24页。 23见王朝才：“日本中央和地方财政分配关系及其借鉴意义”，载《广东商学院学报》2005年第5期，第25-33页。 24参见日金子宏：《日本税法》，战宏斌，郑林根等译，法律出版社2004年版，第71页。 25见王朝才：“日本中央和地方财政分配关系及其借鉴意义”，载《广东商学院学报》2005年第5期，第25-33页。 26参见［日］金了宏：《日本税法》，战宏斌，郑林根等译，法律出版社2004年版，第72页。 27北野弘久认为，这种协商可解释为事实上的程序，即便没有得到总务大臣的同意，课税厅也可以遵循该地方税条例依法征收地方税。参见日北野弘久：《日本税法学原论》（第5版），郭美松，陈刚译，中国检察出版社2008年版，第262页。 28日室井力：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第559页。 29参见日盐野宏：《行政法Ⅲ（第3版）行政组织法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第123-124页。 30［日］盐野宏：《行政法Ⅱ（第4版）行政救济法》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第186页。 31See Gabriella Montmola, Qan Yingyi＆Barry R.Weingast, Federalism, Chinese Style: The Political Basis for Economic Success in China, World Politics 48, 50-81 (1995). 32参见马国川：《共和国部长访谈录》，生活·读书·新知三联书店2009年版，第259页。 进入专题： 宪政 地方自治 地方财政 文章分享到 ： 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编： frank 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/50264.html 文章来源：本文转自《行政法学研究》2011年第1期 ，转载请注明原始出处，并遵守该处的版权规定。
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官方两天前就在各报纸上刊登出：有关部门将于12月4日早上9点至11点在福州五一广场搞宣传法治活动。然而，不知什么原因，官方自行将这个“法制宣传日”活动取消了，这让各路访民大失所望！ 为此，络绎不绝的访民，兴致勃勃而来，又垂头丧气而去，但他们当中却有一批访民留了下来…… 他们是福州本地访民，他们就像当年毛泽东宣扬长征那样――像播种机，像宣言书，像宣传队，向不时来到的访民和过往的行人，一遍遍宣传艾未未，宣传艾未未的思想，宣传艾未未的精神，宣传艾未未的博爱与坚强！ 由于没有政府的宣传活动和警察的阻扰，这些原本准备向政府要司法的访民，还自行展开控诉台，各自控自自己的冤情，他们一边控诉自己的冤情，一边告诉访民和路人：艾未未是谁？艾未未为什么遭遇迫害？我们大家为什么要“爱未未”？ 甚至在打道回府的路上，还一路举着“爱未未就是爱自己”和“抗议司法腐败、还我公平、还我正义、还我人权”等标语。
Read More爱思想 | 江平：中国法治面临的困境与突破——对中国法制建设几个问题的思考
江平：中国法治面临的困境与突破——对中国法制建设几个问题的思考 进入专题 ： 法治 法制建设 ● 江平 （ 进入专栏 ） 市场自由、市场秩序和法制建设的缺位 在我看来，自由和秩序是中国法制建设的一个永恒主题。为什么这么说呢？因为我们知道，无论对于一个社会，或者是对于一个市场来说，法制建设的目标就是要解决自由和秩序的问题。 自由是一个社会发展的动力，同样如果我们的市场经济没有自由的话，就失去前进的动力。记得我第一次到德国去，了解到德国有一个《反卡特尔法》(《反垄断法》)，当时觉得很奇怪，因为马列主义教给我一个很重要的理论，帝国主义是垄断的资本主义。那么帝国主义怎么不保护垄断，还要反垄断呢？我就问德国同行，他们说，道理很简单，西方的市场经济，核心的动力就是自由竞争，如果没有竞争，就没有前进的动力，所以无论是国家垄断也好，私人垄断也好，只要违背自由竞争的原则，一律都要反对。我们提倡的最重要的规律，就是竞争自由，这是最根本的原则。 秩序则是一个关乎安全的问题。我们生活的社会，如果人身没有安全保障，市场没有安全保障，那就意味着脱离了法制建设的根本目标。因此我觉得，市场经济的法制建设就是两个保障，一个是保障自由，一个是保障秩序。这应该是很重要的两个准则。 从我国的状况来看，应该说我们在市场自由和市场秩序建设方面，均存在欠缺。这和西方国家不太一样。西方国家的市场经济建基于亚当·斯密的自由经济学，经历了成熟的自由竞争的历程，所以当后来经济危机来临的时候，人们发现自由过度了，于是出现了凯恩斯主义，出现了国家调控市场的手段。但是中国的市场经济是从计划经济转过来的，原是自由缺乏，也可以说，我们的市场一开始就面临着双重缺乏：第一种缺乏就是，没有西方那种发达的成熟的市场自由，或者说我们更多体现的是一种原始积累中的暴发户式的自由；另外一种缺乏就是，我们的市场并不是全面开放的，很多交易活动还处在国家严格控制下。在美国经济危机出现的时候，中国人有点沾沾自喜，认为我们之所以避免了金融危机，是因为幸亏我们没有搞金融衍生产品交易。其实，如果我们要是按照成熟的市场经济标准来衡量的话，我们还是一个很不发达的市场经济，如期货、期权，及我们刚刚起步的股指期货，都是在国家严格控制下的市场交易。所以有人说中国的市场经济，大概也只是一个电动自行车时代的市场经济，或者是刚刚发展为小汽车时代的市场经济，我们还没有进人比较发达的市场经济。从这个意义上来说，我们在保障市场自由方面存在很大的欠缺。 但是相比之下，我们在市场秩序建设方面欠缺更多。可以说，我们国家在相当一段长时间之内，注意到了市场自由方面的立法，但是某种程度上忽略了市场秩序方面的立法。我们现在包括合同法、公司法、票据法、海商法等在内的一些法律，在市场秩序方面的立法还比较欠缺。市场秩序的欠缺突出表现在信用欠缺方面。最近很多媒体刊登了中国18家在美国上市的公司被停牌或者摘牌的丑闻，[1]表明我们的企业中存在的虚假现象和诚信问题，已经到了非常严重的地步。我记得当时谈到企业上市，都用包装这个词。所谓包装上市，就是把企业本来亏损的部分篡改成盈利，这明显是一种欺骗的行为。我们在美国上市的部分企业，更是下大力气在包装上市上，甚至连美国的会计公司都感觉很为难，如果不给中国公司包装上市，那就没有市场，如果要有自己的市场，就必须冒违反商业道德的风险。所以这是一个很严重的问题。可以说，做假账在中国的企业界是一个很普遍的现象。难怪朱铭基同志为国家会计学院题写的校训是“不做假账”，当时人们都觉得很惊讶。以此直截了当的白活“不做假账”作为国家会计学院的校训，恰恰说明我们在这个问题上存在非常严重的问题。 企业失信在其他方面也表现出来，如伪劣产品、欺诈行为横行，在中国市场上成为一个司空见惯的现象。中国的经济发展速度在世界上数一数二，但是中国的市场秩序的表现在世界很靠后。中国市场经济混乱的情况给中国丢了很大的脸，包括上文说到的18家上市公司在美国被停牌和摘牌，中国的商品在世界上的信誉蒙受损失。现在当然好一些了，但是这些问题依然很严重，函待解决。 在这个意义上说，我们的法制建设所要解决的目标，一个是给市场充分的自由，一个是给市场安稳的秩序。如果这两个目标没有做到，就表明我们的法制建设，离我们所要实现的目标还有很大的距离。 毋庸置疑，自由和秩序是一个矛盾的两面。如果我们过分强调自由，没有秩序，那就会缺乏安稳的保障；反过来如果我们过分强调了秩序，忽略了自由，也会形成一个有了秩序，但是没有自由，没有动力，没有活力的局面。在自由和秩序这一对矛盾里面，应该说自由主要是通过私法来保障的。 我们知道，法律上分成公法和私法两个方面，虽然现在有些人认为公法和私法界限已经相对弱化了，但是基本的划分仍然存在。私法讲的是私法自治，在私法领域，应该由当事人自己来作主，决定自己的权利如何行使。而市场秩序就涉及到公法的范畴了，公法的范畴就含有管理和强制的概念。举例来说，我们国家刚开始起草的《信托法》包含了私法的内容，也包含了公法的内容，也就是说钊言托法》草稿不仅包括了信托各个方面的权利和义务，信托财产的地位，还要包括信托公司怎么成立，信托业怎么管理，信托的风险怎么回避等问题。可是后来我们在制订过程中发现，作为私法的《信托法》比较好写，但是涉及到信托业的管理的公法就比较复杂。所以当初帮助我们制定召言托法》的日本专家，主张应该将《信托法》中的私法和公法分开写。我们不得不接受日本专家的建议。最后，《信托法》起草的时候，由于信托的公法拿不出来，所以我们出台了纯私法性质的《信托法》。但是问题也出来了，不久前在一次信托业研讨会上，大家深深感到，信托产业光有私法还不行，虽然有国务院的一些命令、一些规定，但是没有公法，就没有办法保障信托业安全的实施。所以从这点来说，立法的时候很重要的是一个配套。我们立了《信托法》，但是我们没有《信托业法》，也没有《税法》。信托业怎么上税？没有规定，也没有规定国家设立信托公司的要求，信托公司设立有哪些条件？它的保证金在运转的过程中怎么能够保证安全？这些都没有。 应该说，一个国家从侧重市场自由到市场自由与秩序并重这个局面的形成，要经历三个阶段。最早的阶段主要是通过《民法》保障市场的自由，但是同时也捎带讲讲市场秩序的问题。随便举买卖关系为例。过去的时候也有欺诈，但是最早的时候，对待欺诈的办法是采取一个原则，就是让买者小合，谁买东西谁要小心，如果认为对方欺骗你，是因为你不了解买卖的规则。但是后来逐渐发现这个规则不对了，不能仅仅要求买者小合，还需要追究卖者的欺诈行为，所以规定了对于欺诈的一些措施。德国《民法典》里面有个帝王条款，比如诚信就是《合同法》里面的帝王条款，买卖双方订合同，首先要根据诚信原则，不诚信怎么行？这些应该基本上是在民事规范里面解决的。 第二个阶段，解决在《商法》里面出现的新问题。我们拿最典型的《证券法》为例，《证券法》是解决商事规则里面最重要的法律。但是我们把《证券法》写在商法里面，而台湾地区的法律，把它列在行政规范里面，这是一个公法范畴。因为在《证券法》里面，不仅要保证证券交易双方的自由，而且还要解决交易过程中的欺诈行为，防止交易过程中的欺诈。我们后来的商法里面，很多采用了这样的办法来解决。 最后一个阶段，应该说是经济法的体系出现了。以美国为例，美国1890年通过了《榭尔曼法》，该法就是以反垄断著称，本来两个企业合并是企业自己的事情，但是现在就不行了，如果两家很大的企业相互兼并，就会损害别人，因为侵吞了过多的市场份额，会把别人的市场挤掉。所以在这一点上，法律要做特殊的规定。这就是我们常常说的，作为经济法出现的《反垄断法》、《反不正当竞争法》、《反倾销法》，还包括《反欺诈》等等这样的法律。 虽然这三个阶段之间并不是截然不同的划分，但是我们可以看出它们之间有一些内在的联系，说明法律越来越重视对市场秩序的保护，从原来将对于秩序的保护作为《民法》里面一个小部分，到后来商法里面把秩序作为很重要的部分，乃至于到最后在经济法里面把秩序作为最核心的东西提出来，甚至国外把《反垄断法》看作经济领域中的宪法，就是这个道理。 警惕国家权力过度干预市场 国家权力干预市场，应该说在当今世界不是什么新鲜的问题，不论是社会主义国家，还是西方国家，都要采取国家权力来干预市场。我想这邑是我们现在对于市场所采取的一个很重要的方针。 建立社会主义市场经济，在当前来说是一个最大公约数，这是经济学界不论左派、右派，保守的、开放的，人人都可以接受的目标。但是具体怎么理解社会主义市场经济，就存在分歧。当年香港有一家大企业在大陆设立了一个奖，奖励老一代经济学人中对中国经济发展有突出贡献的人。最后评出四位，今天还健在的一位是刘国光，一位是吴敬琏。吴敬琏对我说，在人民大会堂颁发奖金的时候，两个人说话的着重点不一样。刘国光认为既然讲社会主义市场经济，特点就是国家调控，过去削弱了国家调控，是没有按照市场经济的正确方针办事。而吴敬琏的讲话恰好相反，着重点在市场经济，认为国家干预太多了这两位学人的分歧非常有代表性，他俩的分歧也让我们考，在解决国家和市场关系方面，国家究竟起多大的用？在多大范围里起到作用？这应该是需要讨论的非常要的问题。 市场自由，更多的是从市场准人、资源分配方面来考虑，那么，国家在这些方面不应该过多干预，国家不能过多介入到资源分配、市场准人。今年6月23日出版的《法制日报》刊载了一则消息，整个标题非常醒目，《浙江国有资本全面进军农贸市场》。我看了这个消息很吃惊，多年来已经很少看到这样的消息了。浙江的传统是私营经济比较发达，而现在浙江国有资本要全面进军农贸市场，其理由就是现在农贸市场太混乱，农贸市场里面私有企业占的比重太大，欺诈现象、虚假伪劣产品较多，甚至有毒的一些农产品都进人市场了，所以政府认为体制不顺，产权太复杂。但是在改革开放初期，我们恰恰强调应该在农产品市场、小商品市场给予私营企业更大的自由啊!怎么现在变成国有资本要全面掌握这个市场了呢？所以我很担心，我们现在是不是又出现了重新回到计划经济的苗头如果再拿今年南方很多省份缺电的例子来说，更可感觉到这个问题的严重性。我们现在很多地方企业出现了开三停一，甚至每周停工两天的现象。那么怎么解除电荒难题呢？又看到报纸上登了一条消息，说现在为解决电荒，发改委对设立火电厂的请求加快审批。这个问题我也感触很深，等到已经缺电很严重的时候，我们发改委加快审批了，等我们加快审批的火电厂建成的时候，可能电能又富余了。我们在计划经济时代出现过的一些现象，却在今天的市场经济时代愈演愈烈。完全靠审批来解决发电问题，这不是按照市场经济规律办事。我们常常讲，一个发电厂能否上马建设，在国家发改委也就是由一个处、一个局来审批。一个省缺电需要盖发电厂，这个省自己不能决定，还要经过发改委的一个处级单位来批准，不批准就不能建。由一个处级干部用计划经济时代的方式来审批一些项目，它所造成的恶果是非常明显的。所以从这点来说，我们的市场自由，现在面临着更大的倒退，原因是国家加强了审批，又恢复了某些项目的审批制度。 其实，我们国家原先在颁布《行政许可法》的时候，有个很好的愿望，即市场经济能够解决的问题，尽量由市场自己去解决，市场自己不能解决的，尽量由社会组织去解决，只有市场不能解决，社会组织也不好解决的问题，才由国家来审批。所以在这三个序列中，国家审批是放在第三位，对市场不好解决，社会也不好解决的难题，才动用国家的力量。而现在，国家审批的力量越来越大。世界经济危机发生之后，政府有关机构通过了多个关于重要产业部门行政控制的批准文件，包括造船、钢铁等等一些产业，凡是不达标，都要淘汰或整顿。这样一来，等于变相加强了政府控制的力量，它所产生的负面效果，值得我们反思。 我们观察市场的秩序，也会发现这个问题。当初规范市场秩序的法律，有一本很重要的法律叫《产品质量法》，是在七届全国人大的时候立法的。立这个法的过程中讨论了国家到底用什么样的手段来控制产品质量的问题。当时我们参考了美国的《产品责任法》。美国《产品责任法》和我们《产品质量法》的用意差不多，都是以保障产品质量为目标，但是采用的手段却恰恰相反：美国的法律是用产品责任来推动产品的质量，就是说除了涉及人民生命健康的像药品、食品这样的产品，其他的都可以生产，但你生产了假冒伪劣产品，用户受害了，用户来调查，你就要承担民事责任。而我们的《产品质量法》主要则用行政手段来加强管理，而不是民事手段。 还有知识产权问题，1995年我在美国讲学的时候，美国的律师问我为什么美国的知识产权在中国受到这么多的侵犯？我当时说，中国知识产权发展比较晚，没有像美国、英国这样比较早就有知识产权的法律，也没有来得及从中央到地方建立一个很完整的执法机构。没有想到美国的律师马上反问，按照你这样的说法，中国得建立一个多么庞大的政府啊？这个问题，我发现自己确实上当了，如果中国每个法律通过以后，都要有从中央到地方单独设立一整套执法机构，我们确实会变成一个庞大得不得了的政府。所以对于我们来说，如何完善立法的手段，也是一个很值得思考的问题。 中国法治建设应跟上时代潮流 法治和人治，是中国面临的一个最根本的问题。在我看来，中国法治面临一个倒退的局面。过去我常常说中国的法治是有进步有退步，但是总体来说是进两步退一步，还是在前进，但是我可以说，最近我们是退两步进一步了，我们是退为主了。这是一个很可怕的现象。如果这种情况长期存下去，那我们的法治就很危险。 我想大家可能很关心李庄案[2]，在聚会上我就常常关心这个问题。我关注李庄案，并不是因为李庄个人，我跟李庄并不认识，对他本人没有多大的好感。但是为了担当律师的职责，我个人觉得有必要站出来表明我的观点。 李庄案是一个法治倒退的现象，尤其是在后来补加的漏罪案件里面，体现得尤其充分。李庄判罪，是因为他犯了伪证罪，但是事实上很难辨别和确定伪证罪。什么叫伪证？如果伪证是书面的证据，比如造了一个假身份证或者一个假公文，那还好说。但口供里的伪证就麻烦了，口说无凭，你怎么来确定呢？李庄在他原来担任律师的案子的一审里，他所辩护的龚刚模在公安局里面的口供是刑讯逼供，后来他说李庄唆使他翻供，这有问题了。因为李庄会见龚刚模的时候，公安人员都在场，公安人员在场之下龚说什么大家都听见，难道使一个眼色就让人翻供，这有点牵强。时隔一年，重庆市江北区人民检察院以李庄犯辩护人妨害作证罪，向重庆市江北区人民法院提起公诉。案件缘由是李庄案宣判后，重庆司法机关接到举报，要求追究李庄在其他代理刑事案件中的违法犯罪行为。原来有一个人，听说李庄被抓起来了，就出来说李庄也唆使他翻供了。这个人是吸毒犯，心理状态并不稳定，另外案件中举报人到底是借钱，还是投资，这些事实都弄不太清楚。所以最后重庆市检察院撤诉了。撤诉是完全正确的。这里面有法律方面的原因，确实没有很确切的证据。如果一个人说李庄唆使其翻供，起码应该把证人传唤到庭上，这是非常必要的。现在证人并没有来，就以他的检举信作为起诉依据，那是很可笑的事情。 李庄案突出地反映了当下中国司法制度里很重要的一个问题，就是司法制度无法起到保护律师的作用。我这么说并不等于说律师就不能被判刑，而是说对律师判刑要特别谨慎。他要是做了伪证，确实有书面伪证，还好说，如果完全以口头的证据，必须要对证人在法庭上审问，允许控辩双方做交叉询问。这个交叉询问很重要，因为检方提的问题和辩护人所提的问题，能够暴露出证人作证的真伪情况。如果我们的律师都处在这种状态下，这个国家还有什么民主可言呢？如果律师时刻感觉到是在刑事责任的危险下来进行一些辩护的话，那怎么行呢？ 有人好几次问我，李庄漏罪案撤诉究竟是法律的原因，还是政治的原因？我说我不太了解，但是我个人认为，李庄漏罪案撤诉既是法律的胜利，也是群众舆论支持的胜利。因为从法律来看，漏洞太大，如果检察院再继续这种办法，那么它在法律面前是站不住脚的。政治方面的原因有没有？我觉得也有。这次对李庄漏罪案再次提起诉讼，在许多人的心目中绝对有欲加之罪何患无辞的感觉。 一个人已经判刑了，你又要在他的身上加一点罪那还不容易吗。所以这次针对李庄漏罪案提起诉讼，应该说失去了民心，失去了律师界的民心，失去了法律界的民心，也失去了中国许多普普通通老百姓的心。 为什么对一个普普通通的律师穷追不舍，抓住不放，非要置之死地？这就不合适。我觉得作为中国的政治家要思考这个问题。 正确理解“两论”与法制建设的关系 今天在基层官员中，有两个口号喊得特别响亮，也最容易被歪曲。一个是稳定压倒一切论；一个是中国情况特殊论。这就是我所说的“两论”。我觉得在中国国情下，要注意其对法制建设的消极影响。这“两论”的提出，虽然有其合理性，但是也容易在实际工作中被误用和歪曲。如稳定压倒一切论，如果不稳定，还谈什么改革？谈什么发展？所以稳定要压倒一切，有一定道理。中国情况特殊论，应该说，哪一个国家情况不特殊啊？哪一个国家都有自己特殊的情况。但是提出这两个题目，不仅有特定的环境，有特定的所指，而且这个“两论”提出来，对我们国家的法制建设、依法治国，有很大的影响。我们应当正确理解这两者的关系。 值得重视的是，在实际工作中，我们难以清晰界定什么是稳定。我们没有‘稳定法”，没有给稳定作出一个界限，什么情况是破坏稳定，这些我们都不清楚。我们是否稳定都是由当地的党政机关一把手来决定。因为你们想一想，提出稳定压倒一切，马上有一个现实的问题，谁来确定是稳定还是不稳定呢？或者谁来决定它是妨碍了稳定呢？关于谁来确定妨碍稳定，我们现在既没有法律的规定，也没有任何其他明确的界限。可以说，稳定不稳定全然取决于地方党政一把手，现在不仅是市长，就是县委书记、县长，也可以决定这个地方的某些行为是不是妨碍了稳定。所以，笼统谈“稳定压倒一切”，有可能导致人治的问题。 拿深圳这个改革开放的前沿城市来说，最近要举办世界大学生运动会，为了维护大运会的安全，深圳市政府部门公布了一个办法，这个办法就是在深圳市对社会治安有高度危险的人进行严格的控制。按照他们的分类办法，一共有7类共8万人属于可能对社会有危害的人。深圳市政府部门规定他们不能在深圳居住，勒令他们搬走。那么深圳市把这8万人推到哪里去呢？这8万人肯定不愿意回乡，无非是到周边城市去。那么周边城市的安全怎么办？果然周围的东莞、惠州等城市，马上反应很强烈，群起效仿，也要制定相应的规定，他们的理由是，这些人如果到东莞和惠州来的话，我们的危险谁来管啊？照此逻辑，中国就太危险了。 深圳市开了一个不好的头，办法出来后，舆论哗然，反对声一片。深圳市政府推出的这一措施，从根本上违反了忱澎的基本原则。忱法》讲人人平等，不能因为户籍原因就歧视人家。但是我们现在呢？说得夸张一些就有点类似印度的贱民政策，或者古代罗马的人格减等的制度，就是把人分成三六九等，而不是把所有人当作平等的公民来对待。这是影响到我们人权保障的一个根本问题。 然而我看到一个消息，虽然反对声很大，深圳市的副市长兼公安局长表示这个制度还要坚持实行。深圳的理由是稳定压倒一切，认为这8万人影响稳定，必须离开深圳。可是深圳市有关官员如何来判断这些人是否影响稳定？主要还是人治因素在起主要作用。我们要反思的是，如果我们通过人治确定什么是稳定，什么是不稳定，甚至一个地方政府负责人，一个公安局长就能确定是稳定还是不稳定，那中国是不是又走向了人治的道路？又退向了人治？这是一个很可怕的现象。 问题是，更糟糕的还在后面，对中国来说，最先得改革开放风气之先的地方却实行了最落后的办法，那么我们有什么办法制止他们呢？我们能够用宪法的手段去抵制它吗？很困难。我们没有宪法诉讼，我们也没法提起诉讼。我们顶多仿效原来的三个博士对于孙志刚案件那样上书常委会。国务院如果明智一点，可能自己就把收容审查条例给撤销了，但是如果政府不明智呢，我们并没有救济手段来制止这种行为。所以从这个角度来说，我们确实需要解决宪法诉讼在内的一系列问题。 报纸上还登过这样的消息，有个地方法院，对案件已经做了判决，但是在执行的过程中遭到地方政府的抵制，当地政府以影响“稳定”为由，要求法院停止执行。法院认为自己是依法判决，而且判决已经生效。可是县里面领导人说，很多居民有反对的声音，不同意执行，以这部分人的反对作为理由来干预法院执行。这不是以“稳定”来压倒法治吗？行政权力假借稳定压倒一切之名，公然干预司法，这种情况在基层政权并不鲜见。依法执行判决本是依法治国的体现，但是现在一个判决都不能执行，这还叫什么法治国家!稳定当建立在法治的基础上。 再说中国情况特殊论。中国情况当然特殊，但哪个国家和地区的情况不特殊呢？连一个澳门特别行政区情况也特殊，澳门地区也有自己的一些法律，也不是和世界其他地方都一样的。香港特别行政区情况也特殊，但是它也是一个法治社会。所以我们要看到，我们所讲的法律，包含三个层次：法律既是一个制度，又是一个方法，更是一个理念。 作为一个制度来说，当然每个国家会有不同的法制。中国的法制绝对有一些中国特殊的规定，比如中国的土地政策就很特殊。外国有土地承包责任制吗？外国有土地集体所有制吗？没有!所以从具体制度来说，中国有中国的特殊情况。但是法律作为方法，应该有共同性。作为方法来说，分析一个法律问题，要采集证据，以事实为依据，并判定它的证据如何，这是很明确的。美国人爱讲方法，到美国学习法律，课堂讨论完了之后，你问老师的看法是什么，老师说我没看法，我教你的只是方法。因为方法是制度的深层基础。法律制度随着时代的变化，会随时发生变化；而方法则具有相对的稳定性。从某种意义来说，学习方法比学习制度更重要。 不要忘了，法制还有一个共同的理念。它是世界各国发展到现在，所共同追求的目标。我们可以说，中国是特殊的，和世界各国不一样，但是今天我们采纳的是法律作为一个秩序，法律作为一个社会生活的规则，法律作为市场经济的一个规则，规则就有共通性。我想自由也好，民主也好，人权也好，公平正义也好，都是人类共同追求的目标。一个法律如果不能维护公平正义还叫什么法律啊，如果我们自由人权都不讲的话，还叫什么法律啊。所以在这一点上来说，我们一定要看到法律有很多的共性，而这些共性是不能够被个别所抹杀，而且也不能以强调一个国家自己所特有的民族特点而把共性抹杀。所以从这个意义上来说，法律作为理念，它就离不开自由、民主、人权和正义、公平。正如温家宝总理最近在英国皇家学院演讲中所说的那样，未来的中国，将是一个充分实现民主法治、公平正义的国家。中国的未来要充分实现民主和法治，这已经表明了我们的前进方向，所以依法治国应该是不容置疑的。 【注释】 [1]2011年在美国上市的中国公司连续爆出财务丑闻，施累中国概念股股价大跌。从ZOn年3月到5月两个多月间，已经有18家中国公司被纳斯达克或纽约证券交易所停牌，4家企业被勒令退市。 [2]2009年12月12日，因在代理重庆龚刚模涉黑案中步嫌伪证罪，时为北京康达律师事务所合伙人的律师李庄，被重庆市公安局构捕；2010年2月9日，重庆市第一中级法院终审判决李庄伪造证据、妨害作证罪成立，处1年零6个月刑期。ZOn年4月2日，重庆市江北区人民检察院以李庄犯辩护人妨害作证罪，向重庆市江北区人民法院提起公诉，2011年4月28日，重庆市江北区人民检察院决定对李庄不起诉，并向李庄宣布了该决定。 进入 江平 的专栏 进入专题： 法治 法制建设 文章分享到 ： 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编： frank 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益学术 > 法学 > 法学理论 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/47878.html 文章来源：本文转自《探索与争鸣》2011年第8期，转载请注明原始出处，并遵守该处的版权规定。
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