法治

      （一）       法律职业伦理课第7讲的读本包含了辛普森案、李庄案和重庆的“唱红打黑”。这是去年准备的，如今已经需要更新了。       重庆的“唱红打黑”跌宕起伏，连想象力最丰富的作家也不敢如此构思故事情节，现实仿佛在向我们讲述一个失真的故事，在挑战我们想象力的极限。正当重庆当局高调宣示：“要办成铁案”的时候，正当重庆当局请香港导演来拍一部堪比“教父”的打黑故事片的时候，正当重庆当局聘请大手笔撰写“唱红打黑”史的时候，情节急转直下。“英雄”王立军出于对他的上司薄熙来的恐惧和不信任，莫名其妙地走进了成都的美国领事馆；“唱红”的精神领袖薄熙来成了隔离审查对象；薄熙来夫人、“优秀律师”谷开来被定罪故意杀人而判了无期徒刑；李庄正在重新塑造一个好律师的公共形象。看上去曾经势不可挡的“唱红打黑”瞬间灰飞烟灭，就像中国历次政治运动一样，热闹之后什么也没有留下。一切都是那么突然，那么令人不可思议。此后还将发生何种戏剧性的转变，未可知也。       重庆的变化再次彰显了“依法治国”和“运动治国”之间的紧张和对立。       运动治国是目标本位主义。手段是否正当，取决于目标是否正当。法律不过是实现目标的工具，当法律可以实现目标的时候，法律一定会得到执行，甚至会过度执行；当法律妨碍目标实现的时候，法律就如同一纸空文，甚至不会给任何人一个机会去求助于法律。上个世纪50年代的“反右”，60年代中后期的文革、80年代的“严打”都是典型的运动治国。“反右”、文革都不是没有法律，那是专政的法律，是放任“好人”惩治“坏人”的法律，而“好人”和“坏人”的角色又是随着形势变化而轮流替换的。“严打”更不是没有法律，而是法律实施让位于“特事特办”，法律服从于政治权威。       中国经历的每次政治运动都会给自身树立了一个正当性不可争议的目标，目标“压倒一切”，以至实现目标可以不惜代价，可以牺牲法治。在思维成为定势，定势深入制度，制度又不断复制和扩张同一思维的认识过程中，人们很难摆脱原先的思维定势，除非新思维在同一程度上转变为话语，话语又在同一程度上深入制度。否则，无论人们的主观愿望如何，都会沿着老路走下去。文革结束之后，就宣布了“不搞政治运动”，但运动治国的强大惯性并不是可以轻易摆脱的。       （二）       此时此刻，批评重庆模式会被人看成投井下石，即使我本来想发表批评意见，现在也必须避免这样做。除了把重庆模式当作运动治国的实践之一，用人们记忆犹新的事件引出话题之外，我无意针对重庆模式发表任何意见。在我看来，运动治国博大精深，源远流长，重庆模式只是其中的一个小插曲。        1. 运动治国和法律工具论       在运动治国的方针下，为了一个“至上”目标是可以突破法治的，而“至上”目标可以随着政治权力的再分配而不断被重新界定。法律的创制、实施和解释都是服务于“至上”目标，并且随着“至上”目标的重新表达而发生变易。简而言之，运动治国的实质就是“权大于法”的马基雅维利的思想。        2. 运动治国和过度执法       回顾历史，我们可以看到一系列牺牲人权的过度执法，诸如：“镇反”、“反右”、“文革”、“清理阶级队伍”、“一打三反”、“深挖五一六”、“严打”、XX……等等。每次发动此类运动之前，当权者都清醒地意识到：“这样的风暴肯定会伤及无辜，但是，如果顾及无辜就捆住自己的手脚，我们出手就不能那么迅猛，我们瞄准的打击对象就有可能漏网逃逸。对于无辜者，我们可以在运动后期在甄别平反，他们也应当经受运动的考验嘛。”在与意识形态有关的整肃中，过度执法是运动治国的一贯之道。       3. 运动治国和有法不依       在经济领域，我们可以看到：有法不依和运动式“清理整顿”常常是结合在一起的。在中国从计划走向市场的过程中，有法不依并不是一律没有积极意义，中国经济的发展在很大程度上归功于有法不依。例如：放宽“投机倒把罪”的入罪标准，赦免带上“红帽子”的私企业主，企业所得税的法外减免，行业准入管制的若有若无，懈怠执行那些禁止人口和资金流动的法律，此类有法不依极大地刺激了中国经济的发展。但是，每当有法不依导致问题成堆、积重难返的时候，又会有一轮疾风暴雨式的执法，当局常常称之为“清理整顿”。几乎中国经济改革所涉及的每一个领域，都经历了若干次“清理整顿”。管制、有法不依和作为危机处理的“清理整顿”交替使用，构成了主要调控手段。在某些情况下，有法不依确实能够刺激经济发展，而一阵风似的执法又能起到阻吓作用而防止失控。即便如此，这对法治也是极大的伤害，因为，这动摇了守法者对法治的信心。       另一方面，管制和有法不依常常造成奇特现象：管制成为管制者向违法者收取违法许可费的特权。在高速公路入口，警察常年向超载、超大而被禁止驶入高速公路的卡车收取罚金，然后放行；在不许设摊的路口、人行道，摊贩向街道办事处或者城管交付“占道费”，然后就可以理所当然地占据人行道。企业向环保局交付一定的罚金之后，就得到超量排放污水、废气的许可……。       1984年，我首次来到北京，走到西直门地铁站，就听到这样的欢迎致辞——“发票、发票，要发票吗？”此后28年，每次进出西直门地铁站，我都享受同样的待遇，无论冬夏春秋，历久不衰。一个违法活动在同一地点持续而公开地存在了四分之一世纪以上，我们还能说这是违法吗？我从2004年开始使用手机的，自此几乎每天收到兜售假发票的短信，这使我相信：假发票在中国早已成为年产值数千亿以上的产业。为什么假发票能够得到宽容呢？因为，回扣、佣金、贿金、各种名不副实的虚假列支，无一不需要通过假发票去向“单位”报账，假发票成为每个单位掩盖真相必不可少的化妆成本。当陈水扁在台湾因为报假账而获罪的时候，我担心：在中国大陆，如果类似行为都受到起诉的话，那可能引发另一场规模大大超过文革“横扫一切牛鬼蛇神”的清算运动。普遍的违法注定会成为一个国家沉重的遗产，它会把一切追求法治的努力都化为乌有，并最终把我们拉回运动治国的道路。        4. 运动治国和选择性惩罚       放任官员违法和选择性惩罚似乎正在成为当今中国“吏治”的主要特色。贪腐官员种种离奇的行状说明，人性弱点与权力是同步扩张的。但是，如果我们对人性的估计本来就不那么乐观，如果我们从来不相信权力能使坏人变好、使好人变得更好，我们不会吃惊。然而，令人吃惊的是：贪腐行为如何长期逃过自上而下、层层密布的官员考察评鉴系统和监管系统？为什么如此严密高效的考察评鉴系统和监管系统不能及时发现那些已经像日常政务一样公开的、常规化的贪腐行为？这些问题不是在此三言两语就可以说清楚的。       民众常常怀疑：贪腐官员落入法网是一般结局还是例外情况？如果是例外情况，那么，导致他们落入法网的真正原因是什么？在特定个案中，一个看上去并不那么灵敏的监管系统是如何被激活的？在治理贪腐方面存在着选择性惩罚，这至少是一个可以初步成立的假定。       选择性惩罚本身是源于法律之外而又包裹着法律外衣的治理模式。为什么会有这样的选择性惩罚？选择的标准又是什么？这些都不是法律问题，而是与事实有关的政治问题。答案或者永远无从得知，或者只能凭借间接获得的、有待查证的信息而作一些假设、推定。        选择性惩罚有自身的规则，每个规则都是颠覆法治的：        规则一： 在A系统内，如果每个人都有可能成为选择性惩罚的打击对象，那么，权力最大的人A1一定最安全，其他人安全系数随着权位的下降而递减。有可能对A1发动打击的力量一定来自另一个权力更大的系统AA，启动AA的力量又来自AA的上层系统。        规则二： 担心成为选择性惩罚的打击对象，A系统内的人会根据自身的情况而作出不同选择：（1）顺从A1；（2）接近AA；（3）接近比AA更高的权力。结果是，选择性惩罚驱动人们从四面八方靠拢终极权力。        规则三： 在选择性惩罚系统中，一个人成为打击对象与他的受到公开谴责的贪腐行为并没有实质相关性。因此，贪腐行为本身不会因为选择性惩罚而得到遏制。        （三）       在运动治国之下，一个国家总是难以形成稳定的规则，民众总是难以对法治本身建立信心。在运动和矫枉的每个轮回中，国家治理朝不同的方向摆动，力量在摆动中对冲，法律的演进不时中断，然后重新开始。       运动治国必定会造成无数的受难者，有好人也有坏人。好人和坏人的差别是：好人在“运动后期平反”了，好人的苦难得到同情；坏人连同坏人的苦难都消失在我们高贵的同情心所难以到达的角落里。       然而，没有一次运动能够达到预先设定的目标，就像哥伦布航海注定不能到达印度一样。运动总是使我们与长治久安的目标越来越远，究其原因，就是运动颠覆了法治，却又无法形成有效期能够超过一个运动周期的任何规则。       依法治国必定是以本国经验为基础的法治：不是模仿任何西方、北方、东方或者南方的模式，也不是事先勾画一个宏伟蓝图，按照这个蓝图去改造一个活生生的社会。        依法治国的要点有三：       第一，法律应当与本国人民为友，处处体现人民的意愿，不背离常理、人民求生和发展的需求。一旦法律与现实脱节而无法被人民接受的时候，执政者就应当及时地废除这些法律，而不是听任法律被普遍违反。       第二，执政者应当认真地对待法律，至少不要制定自己不打算受之约束，不打算实施或者没有能力实施的法律。       第三，执政者应当放弃创设完美法制体系或者描绘法治宏图的极幼稚的举动。法治应当目标有限，态度谦卑，脚踏实地，实事求是。在中国这样一个渐进转型的社会，法治的进程就是设定边界大致确定的、可以容纳转型时期社会变化的法制轮廓，然后，用个案的司法解释去限定、扩张、创造和改变规则——有生命的法治不是写在纸上的文字，而是深入人心的规则。

律政司提請終院要求釋法 做法卸責破壞法治 香港人權監察新聞稿2012年12月14日 律政司表示已經向終審法院提交書面陳詞，建議終審法院尋求人大常委會解釋1996年特區籌委會報告書就《基本法》立法原意的表述是否釋法一部分。香港人權監察認為所有法律解釋的工作只能由法院獨立進行，譴責律政司破壞法治、以政治凌駕法治的行為，並強烈要求律政司撤回該書面陳詞。 人權監察重申，《中英聯合聲明》訂明香港原有法律制度不變，包括沿用普通法。在普通法制度下，與案件有關的任何法律(包括《基本法》)解釋，理應由法院獨立進行，不須更不應聽令任何機構，尤其不能容忍如人大常委會等政治機構代為操刀和強制法院遵行某些解釋，以保司法獨立。當年中英兩國為安撫港人，在《中英聯合聲明》承諾普通法制度不變以及司法獨立。但落實《中英聯合聲明》的《基本法》，卻令香港法院在某些情況下，一定要提請人大釋法的安排，本身已是有違普通法制度的不妥當做法。 按照《基本法》第158條， 法院也可以解釋《基本法》任何條文；而法院在審理案件時如要提請人大解釋《基本法》的條款，也必須完全符合下列三個前提：(1) 法院需要解釋的《基本法》條款，是關注中港關係和中央管理事務(如國防及外交等)；(2) 該條款的解釋又影響到案件判決；以及(3) 有關判決是終局不可上訴的。 外傭及雙非兒童有否居港權，完全屬於香港自治範圍之內，連第一個提請釋法的前提也不符合，如果律政司書面陳詞的目的是要求法院提請人大釋法，是違反《基本法》的要求。如果律政司另有目的，要求法院提請人大常委解釋它過往釋法時提及的一些文件，即特區籌委會96年通過的「關於實施《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第24條第二款的意見」，說明其法律效用，並以此作為解釋基本法的其中一個基礎；這種做法，更是將人大釋法的範圍，由《基本法》的條款，擴至另外一些大陸政治機構對法律看法的一些意見文件，而且將這類文件提升至憲制的高度，用於束縛香港法律。律政司這種做法，不單沒有法理基礎，更是建議法院進一步敗壞普通法制度，壓縮香港司法權限，蠶食「一國兩制」下的高度自治。 香港法院實行普通法制度，更無必要和合理理由，忽然認為自己有「固有的司法權限」，去尋求一個外在於法院，屬政治機構的人大常委會，取代法院解釋《基本法》，推翻自己的終審判決。 律政司向終審法院提交書面陳詞，形同將責任推卸至終審法院。雖然終審法院不須亦不應聽令任何機構尋求人大常委會解釋《基本法》的建議，但人權監察仍擔心會對終審法院造成壓力，尤其政府承諾過避免提請人大釋法，更不應要求終審法院違規尋求釋法。

政府权力大，看起来好像对政府非常有利，凡事都是政府说了算，但是问题来了，你权力大了，全都你说了算了，你说的话反倒没人信了。怎么让人信？就需要建立法治 胡释之： 过去这十年中国经济增速很快，总量超过日本，全球第二，按理说是欣欣向荣的一个国家，给人无限希望的一个国家，但你会发现一个很奇怪的现象，就是富人纷纷移民，弃船而去。这怎么解释呢？我想一个很重要原因就是没有建立法治，官员自由裁量权太大，让人没有安全感。 江平： 这个问题实质上就是人治和法治的问题。中国一直都没有建立真正的法治。你想一个县长说的话，到底他说的话大，还是法律大？人们通常会说当然法律大，但是真正到了这个县里，这个县长说的话可能比宪法还要大。 胡释之： 从官员的直观来讲，谁都想人治，谁不想自己说了算，自己的权力不受约束？干嘛要弄那么多条条框框把自己拴起来，束手束脚的？这是人之常情。但这些人其实是短视的。一个人治的领导，虽然享受着各种特权，但也存在很大隐患。在位的时候，你可以超越法律，但是你下台的时候，同样也就没有法律来保护你了，就要承受没有法治的危害。张维迎有一句话就说，有特权的人没人权。所以有远见的领导，还真得趁自己有权的时候，在位的时候，把法治建立好，主动把自己捆绑起来，把自己关到笼子里。虽然这样一来，自己的权力会受限制，短期利益看起来会受损，但是这会有利于你的长期利益，你会享受到这种健全的法治对你永久人权的保证。 再说一点，李剑阁说他前段时间在政协开会，好多民营企业家说他们根本不信“旧36条”和“新36条”里说要放开垄断行业，因为多年沉痛的教训告诉他们，进去了很有可能碰得头破血流，甚至有去无回。这就是一个权力的悖论。政府权力大，看起来好像对政府非常有利，凡事都是政府说了算，但是问题来了，你权力大了，全都你说了算了，你说的话反倒没人信了。怎么让人信？就需要建立法治。 江平： 这个问题就是政府的公信力问题，政府如何真正做到取信于民？现在许多的问题是老百姓对于政府的一些说法持怀疑态度，因为你经常多变。要是政府能够在一件事情上，纠正过去的偏差，老百姓就有了一个相信你的希望了。譬如说山西把民营煤矿都归到国有了，这是很明显的侵犯民营企业的做法，但是没有人纠正。如果你把这个事情纠正过来，民营企业就有了信心了。 再比如说，我们现在的律师制度也是这样。如果你真的能够拿李庄这个案件为契机，能够把他的冤案给改变过来，如果能够做到这一点，就能够真正在律师里面建立你的公信力。这一步一步的纠偏措施会树立老百姓对政府的信心。如果你过去做错的都不改，老百姓怎么会对你将来有信心呢？这点是非常重要的。过去的一些没有符合法治的做法，应该纠偏。这就能够起到很大的振奋人心的作用，让人感觉新领导有新气象。 胡释之： 所以不管你是发“旧36条”还是“新36条”，甚至再发一个“新72条”，都不如你干一件纠偏的事给人提气，给人以信心，给人吃定心丸。你不能老说自己以后不会再干坏事了，没人信，你只有受一次惩罚，大家才会相信你以后可能真的不会再干了。 把税收看作是国家的财产是错误的 除了国有企业交的税，你可以说那部分的税是国家的，其他的由老百姓交的钱，由民营企业交的税，这个是私产，只不过是被征收了。税收是取之于民，它本身还是老百姓的 江平： 上周我参加博源基金会的论坛，清华大学一个教授讲得很尖锐，他说我们现在的做法是领导只给你任务，不管你手段。他讲了税收的例子。当地的经济情况已经很差了，但是税收的任务并没有减。他去问税务局长，那你怎么办？税务局长说那我只有完成任务，上面跟我说了，目标是不变的，至于怎么来收，那是你的事，不是我的事。你想想看，在这种情况下，只有逼着执法的人采取违法的手段来完成任务，这个情况应该说是很危险的。 胡释之： 现在是执法的人最不讲规则，以非法的方式去执法，不按规矩来，那肯定就会出现这种不和谐。所以要化解冲突，或者说维护稳定，最终出路还是要建立一种法治，使大家都在一个透明规则里行事。说到这个税，前一阵讨论预算法修订时也讨论得很激烈。按理说，政府是花老百姓的钱，收老百姓的钱，所以你花钱收钱都得受约束，所以要有预算法来限制政府花钱和收钱的自由。但我们反倒成了是财政部来主导修订，成了一个部门立法，成了扩展权力的一个工具，这就很成问题。这也是法治建设的一条歪路，好多时候成了行政部门立法，把行政命令变成法律，法律成了政府扩权的一个工具，而不是限制政府权力的一个工具。 江平： 这涉及到一个很根本的问题，就是公权和私权的关系。中国的公权是庞大的，私权是相当弱小的。历史上，私权在中国向来没有地位，不像西方国家，很早就有了“风能进，雨能进，国王不能进”，始终就是尊重私权的，而我们始终就没有。私权在公权的面前是极其弱小的，一点都没有抵抗的能力。我们今天实际上也仍然处在私权不发达公权庞大的情况。在这种情况下，政府就应该更有意地来保护私权，而让公权受到限制。现在法律有一些改善，比如拆迁条例里面对于私权的维护是比以前多了，但是越往基层，这个方面做得就越差，到了基层应该说仍然是政府想拆就拆，个人的权利没有得到很大的保障。 税收也是这个问题，我们始终把税收看作是国家的财产，这个是错误的。除了国有企业交的税，你可以说那部分的税是国家的，其他的由老百姓交的钱，由民营企业交的税，这个是私产，只不过是被征收了。税收是取之于民，它本身还是老百姓的，作为纳税人，有权利来决定这些税收怎么用，这个在法律上是很明确的。你看看我们现在，不用说老百姓，就是人大代表，在预算的支配方面，他的决定权，他的知情权都是很差的，还是税务部门一说就算了。 我们看西方国家，议会很大的权力就是决定税收，决定财政预算怎么来支出，任何一个地方只要追加了一部分的钱，突破了预算，都要经过议会来讨论研究，来确定。而我们现在，一个财政部长用笔一批就可以增加多少多少预算。《宪法》规定这应该是由老百姓来决定的，应该由人大代表来决定的，但是我们现在更多地把这种权力集中在财政部门，这是很可怕的。 胡释之： 人大的权威没有建立起来，还是行政部门独大。我想以后不能再由部门来提出立法，现在好多部委都有专门负责立法的司局，这个是不可以有的，都得收编到人大。你部门去提议立的法，肯定就是维护你小部门利益的法，绝对不可能是维护全社会利益的法。 争取权利是争自己的本分非争权夺利 rights被翻译成权利，可能很大程度上是一个误译。捍卫自己权利或者争取自己权利的人容易被认为是一些争权夺利的非分小人，夺政府的权，逐自己的利，而不是在争自己的本分 江平： 应该说在改革开放以来，实行了市场经济以后，人们的私权意识是大大增大了，特别是在《物权法》通过以后，人们的私权意识是更大了。保卫自己的财产权利，这已经成为公民的一个奋斗目标了。过去有多少人敢在拆迁的问题上表示不同的意见呢？你要是表示不同意见，早就把你抓起来了。现在来说好一些，人们越来越敢为自己的权利抗争，为了保护自己的房产不受侵犯，进行一种很坚决的抵抗。总的说来是一个好的现象。 当然现在也有滥用私权的，这是一个非常复杂的问题，我没有说一切坚持不搬的都有理，也不是这样的，但是至少说明了一条，人民的私权意识在大大扩大。私权意识的扩大是很重要的，因为你只有私权意识的扩大，才可能有私权的捍卫，真正有了私权的捍卫，才能够抵制公权的侵犯。 胡释之： 权利这个概念其实是近代才从西方翻译过来的，rights被翻译成权利，我想可能很大程度上是一个误译。比如说现在还有好多人分不清权利和权力，混作一谈。捍卫自己权利或者争取自己权利的人容易被认为是一些争权夺利的非分小人，夺政府的权，逐自己的利，而不是在争自己的本分。这个词当初要是换一个译法被大家接受，比如像严复翻译成的“天直”，就是说这事本身就带有正当性，我想大家在捍卫自己的权利时会更理直气壮一些，因为你是在捍卫“天直”，而别人或者公权在侵犯你的时候，也会感到更理亏一些。 现在呢，不是去区分正当不正当，很多时候成了一种大家的力量博弈，谁斗得赢就归谁。包括你说拆迁，好多时候就是这个人家，他家里人会武功，或者是意志更坚定一些，他跟政府博弈的收益就会更大一些，补偿就会更多一些，演变成公权、私权的争斗，而不是公权对私权的尊重，私权守自己的本分。 江平： 这里面涉及到一个问题，就是私权如何保护的问题。我觉得私权的保护在现代社会有三种渠道。第一个就是私权受私权的侵犯。我的财产受你的侵犯了，或者受到某个公司的侵犯了，这种情况下我当然告到普通法院，普通法院来给我补偿，但是我们国家现在法院的立案还是很难，立案还要找各种的证据，有些私人对私人的侵犯不受理。第二个就是私权受到公权的侵犯，受到政府的侵犯。我们现在有了行政诉讼法了，可以告了，但是总的来说这个渠道还不很畅通。 第三个渠道最重要，或者说是现在最缺少的，就是如果我的权利受到了法律或者国务院行政法规的侵犯怎么办？法律和法规侵犯了我的权利。比如政府拆迁补偿的价格很低，拆了我一平米的房子给的钱不足以让我新买一平米的房子，那我怎么办，我上告无门。我告到法院，法院不受理，他说这是市政府的命令啊，我法院怎么能够去审理这些东西啊，我们法院没有权力把国务院规定的法规给撤销啊。这就是在西方都有的宪法法院或者宪法委员会的职能，我们还没有。只有这三个渠道都有了，而且这三个渠道都很畅通，我们老百姓的私权才能得到真正的保障。 胡释之： 宪法名义上是最高法，法上之法，但在中国可能大家最不怕的就是宪法，因为我们没有违宪审查。建国六十几年了，最高法院也成立六十几年了，没查过一起违宪案件，违反宪法之后可以不受惩罚，那还谁遵守宪法？所以怎么把宪法司法化，才是一个最大的关键。 江平系中国政法大学终身教授，胡释之系宏观经济学者   来源： 凤凰财经 链接： http://finance.ifeng.com/opinion/zjgc/20121204/7385927.shtml 打喷嚏链接： http://www.dapenti.com/blog/more.asp?name=xilei&id=70432 喷嚏图卦微信：penti_tugua 每天网络精华尽在【 喷嚏图卦 】        喷嚏网官方新浪围脖