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龙宗智：强制侦查司法审查制度的完善 进入专题 ： 强制侦查 司法审查    ● 龙宗智 （ 进入专栏 ）       【摘要】对强制侦查的司法审查，是刑事程序法治的一项国际准则，也是我国刑事诉讼程序最薄弱的环节。制度阙如已对刑事诉讼中的人权保障带来显著不良影响，且与现行法律体系的规范逻辑明显不协调、与我国司法运行与司法改革的指导思想不一致。建立司法审查制度，要逐步推进，区分强制侦查的强度分别处理，同时注意“司法二元体制”的制约，采取检察机关的“准司法审查”与法院的司法审查相结合的模式。具体内容包括缩短拘留时间、改变检察机关“自侦自捕”、允许对不服批捕决定有限制地申请法院救济、对特殊形式的监视居住实施外部监督。同时，应对一部分高强度的对物的强制侦查行为实行外部审批，对电子监听严格法律程序并实施检察监督，以及对物的强制侦查措施设置司法救济等。     【关键词】强制侦查；司法审查；正当程序          在犯罪侦查过程中，为了有效地搜集证据，防止嫌疑人逃避侦查与审判，需要实施以限制人身自由、妨碍其财产、隐私、通信自由等权利行使的强制侦查，1具体措施如强制到案、拘留、逮捕、搜查、扣押、冻结、强制体检与采样、监听等。但因这些措施的强制性及侵权性，必须依法慎重适用。尤其对长期羁押等重大强制侦查行为，更须严格程序，防止对公民基本权利的侵犯。由于侦查机关为完成其任务，不可避免地从侦查效益与便宜性考虑，最大限度地利用强制侦查措施，对强制侦查如无外部节制，对公民与组织权益的不当侵犯将不可避免。这种外部节制，就是建立强制侦查的司法审查制度。即以独立、中立的司法权，对强制侦查进行事先审查，以司法令状批准并将其作为强制侦查正当性与合法性的依据；或以司法权对已实施的侦查行为进行事后审查及诉讼救济，以实现公民权益保障的目的。          一、意义与缘由          对强制侦查的司法审查，是刑事程序现代化的一个基本表征。前现代的刑事程序，以国家权力包括王权至上为基础，以侦查行为不受约束或基本不受约束为特征。而近代资产阶级革命，在自由与人权保障的旗帜下，一项重要革命成果是在刑事司法领域建立了司法审查及人身保护令状制度，即逮捕的正当性能够获得独立司法机关的审查并由此而使公民人身自由权利受到保障。英美法系国家强制侦查的司法审查和人身保护令状制度建立较早，也较为完善。大陆法系国家也在资产阶级革命后实现了羁押和其他重要强制侦查行为的司法审查。     强制侦查的司法审查，关系国家权力尤其是国家强制权能否被制约及公民基本权利能否得到有效保障，因此其意义已经超出刑事程序领域，这一制度不仅是一种刑事诉讼制度，而且是一种宪法制度，是宪政原则的组成部分。而且就刑事程序本身观察，如果没有审前程序中对限制人身自由权、财产权等基本人权的强制措施的司法审查制度，就不可能有最终的公正审判制度。中国的司法实践表明，被正式逮捕的人，极少不被定罪判刑的，而且通常都判实刑，不判缓刑；一旦财产被审前扣押甚至处置，很难在审判阶段“回转”即恢复原状。在这个意义上，审前的司法审查与“审判”在保障基本人权方面具有完全相同的功效。只有“审判”而无审前的司法审查制度，是一种不完整的司法审判制度及权利保障制度。     强制侦查的司法审查，是刑事程序法治的一项基本原则，也已经在现代各国普遍推行并成为国际刑事司法的一项基本准则。对强制侦查的司法审查，是我国刑事诉讼制度最薄弱的一个环节，而这个环节又是刑事诉讼人权保障的关键。我国刑事诉讼中的强制侦查措施（包括刑事诉讼法确认和其他法律2确认的措施），仅逮捕受“准司法审查”，其余全部强制侦查措施不受司法审查。具体问题主要表现在：第一，长期羁押的“准司法审查”与程序正当性的普遍要求尚有差距。我国的长期羁押，是指《刑事诉讼法》第60条所规定的逮捕。目前的审批方式，是一种所谓的“准司法审查”，即检察机关审查并批准逮捕。检察机关在我国具有司法机关性质，但因为检察机关同时又是一个控诉机关和侦查机关，而且以行政方式组织和行动，具有明显的行政属性。因其兼有司法和行政双重属性，在法理上属于“准司法”机构。由其进行长期羁押审批，与国际准则所规定的“行使司法权力的官员”3的要求不一致。第二，检察机关自侦案件的逮捕由其自行审查决定，没有外部的司法审批。第三，拘留时间可以长达37天，系羁押行为缺乏司法审查的突出表现。公安机关自行决定的拘留，本属紧急情况下临时限制人身自由措施，但根据《刑事诉讼法》第69条第2款的规定，对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至30日。加上检察机关审查批捕的7天时间，拘留时间可以长达37天，实际上已经达到一般所谓羁押程序的时间长度。其中30天的羁押，司法权不能介入，显然有悖于司法审查原则；4第四，其他人身强制措施和对物的强制措施，包括取保候审、监视居住、搜查、扣押、冻结、监听等，均由侦查机关自行决定并实施，亦不受司法审查。第五，无论对人还是对物的强制措施，当事人和相关公民无权申请法院作事后司法审查，即实现权利救济。因为“侦查行为不可诉”。而只能向相关机构申诉，或者在损害已经造成并证明案件实体属于冤错案件的情况下，申请国家赔偿。     对强制侦查缺乏司法审查，对我国刑事诉讼中的人权保障带来显著的不良影响。由于检察机关作为控诉机关审查批准逮捕，不可避免地更多地从控诉角度考虑羁押问题（有的检察机关建立“侦捕诉一体化”的机制，更显明地体现了这种倾向），因此，中国的羁押率始终居高不下。而公安机关自行决定拘留且无司法救济，当然也就会尽量利用这种手段，因此突破适用37天的拘留期限必须是“流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子”的要求，普遍将拘留时间延长适用于各种刑事案件。5而且“以拘代侦”，甚至将刑事手段应用于经济纠纷，以羁押实现经济目的，也并非个别现象。侦查机关对公民财产进行扣押、冻结甚至审前处置，竟然没有法律程序和司法机构实现权利救济，更是不可避免地会对公民合法权益造成损害。而电讯监听等技术侦查手段并未纳入司法监督视野，其秘密性和不受监督的特征很难避免对公民隐私权、通信自由权等权利的不当侵犯。     对强制侦查缺乏司法审查的问题，已经成为我国刑事诉讼程序体系中一个与现行法律体系的规范逻辑明显不协调、且与我国司法运行与司法改革的指导思想不一致的突出问题。这表现在以下三个方面。第一，现代刑事司法制度和刑事程序法将侦控机构与裁判机构相区别，即实行控审分离，意义在于让一个中立而客观的机构来防止控诉的偏向，实现准确的认定事实并正确适用法律。然而，没有强制侦查行为的司法审查，就意味着法院只审查案件实体问题而不审查或基本不审查案件程序问题。将程序问题，即使是严重影响公民权益的强制侦查措施，交由侦查和控诉机关自行决定，这显然有悖于刑事程序逻辑，遮蔽了司法应有的功能。第二，对行政行为进行司法审查，包括事前审查及事后救济，是现代行政法制必不可少的内容。我国行政诉讼的受案范围已经由具体行政行为扩大到部分抽象行政行为。然而，对影响公民权益最为深重的刑事侦查行为，作为典型的具体行政行为，却可以不接受司法审查，即“不可诉”，这显然有悖于依法治国和依法行政的基本要求。第三，“任何人不能当自己案件的法官”，自律是靠不住的，必须“加强监督”，这也是我国司法改革与司法运行的指导思想。然而，公安、检察机关的大部分强制侦查行为却没有外部监督，这显然不符合“加强监督”的要求。实际上，2008年末下达的中央司法改革方案已经在一定程度上注意到这个问题。但由于刑事诉讼法尚未修改，司法改革不能突破法律，因此采取了一种“改良”方案—将自侦案件的逮捕决定权上提一级，即在内部工作机制上作适当调整。但这种方案仍不能实现外部监督方能实现的有效性。因为检察机关上下级是领导关系并实行“检察一体化”的组织原则，上提一级不能从根本上解决权力制约问题。因此，应当通过刑诉法修改，进行适当调整，以切实贯彻“加强监督”的司法改革精神。     综上所述，建立强制侦查的司法审查制度，应当说是我国刑事诉讼法修改的当务之急，且势在必行。即如孙长永教授所称：“在我国建立对强制侦查的司法审查制度，具有不容置疑的必要性，这不仅仅是出于解决我国强制侦查措施在运用过程中所存在的实际问题的对策考虑，更重要的是基于调整侦查权与审判权之间的相互关系、建立健全宪法权利的程序保障机制的战略需要。”6          二、人身强制措施的司法审查          刑事诉讼法修改，对强制侦查制度的完善，应当坚持三项原则。一是逐步推进原则。即从实际出发，适当考虑有关方面的可承受性，建立司法审查制度也需符合我国刑事程序制度改革的阶段性要求，逐步推进，不操之过急。二是区别对待原则。即在改革方案的设计上，要考虑打击犯罪的需求，防止过分妨碍侦查效率。因此，对强制侦查措施应实行区别对待：对高度强制性侵权性的措施，应当严格外部审批程序；对普通强制侦查行为，应允许侦查机关自行实施。考虑我国刑事司法的体制特征，由侦查机关自行实施的强制侦查范围可以大于多数国家。三是二元制审查原则。即考虑我国检察机关是司法机关与法律监督机关，目前的改革，仍应适应司法的“二元体制”，采取法院的司法审查与检察机关的“准司法审查”相结合的二元制审查模式。待条件较为成熟，再全面、有效地实行强制侦查的法院一元性司法审查。就人身强制措施的司法审查，有以下几个问题应当解决。     1.构留期限过长不利于保障人权     我国刑事诉讼法所规定的拘留，就时限而言分为两种情况，一种是第69条第1款规定的，拘留3日内提请逮捕，特殊情况可延长1-4日。即7天内应提请对拟羁押的人犯逮捕。另一种是第69条第2款规定的，对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准逮捕的时间可以延长至30日。从比较法的角度看，7天内提请逮捕的规定，已经为各国少有。而且由于我国审查批捕的官员是控诉机关成员，因此不是严格意义上的“司法官员”，其审查批捕行为常常更多地从控诉角度考虑。可见，这一规定已经考虑到我国国情，注意到充分保障打击犯罪的需要。而延长至30天，本来是1996年刑诉法修改时，因取消收容审查，担心公安机关不适应而采取的一种妥协性、过渡性措施。同时其适用对象限定为流窜作案等三种人员。但在实践中，因没有程序制约，其适用对象实际上已经泛化。造成临时性人身强制措施的长期化以及长时间拘留的常态化。     侦查机关自行决定的羁押可以长达37天，严重背离羁押法的国际准则，对公民权益的损害显而易见。不过，对其进行改革，要考虑现实可能性，还要考虑侦查有效性。有两种方案可供选择：     第一，废除《刑事诉法讼法》第69条第2款。将拘留羁押期限全部限制于14日以内。但这样做有个条件，就是逮捕的证据标准应适当放宽。这是因为在实践中批准逮捕的证据标准较高，大致达到可定罪的程度。如果拘留时间太短，某些案件将难以达到批捕的证据要求。而从实践情况看，目前公安机关的侦查工作，侦查取证的重点是在捕前拘留阶段，因此，要将取证后移，充分利用长达数个月的逮捕羁押时间，就要适当降低批捕的证据标准。具体的立法处理方式，可以将最高人民检察院推行的“附（定罪）条件逮捕”的制度，从内部工作制度上升为法律制度。所谓“附（定罪）条件逮捕”，是指检察机关在审查批准逮捕过程中，对现有案卷证据材料合乎逻辑地进行分析、推理和判断后，对于证据有欠缺但已基本构成犯罪，经过进一步侦查能够取到定罪所必需的证据、确有逮捕必要的重大案件的犯罪嫌疑人，附加一定的条件暂时予以先行批准逮捕，如果在规定的时间内所附加的条件得到了满足，就作出正式批准逮捕的决定，反之，附条件批准逮捕的决定将被撤销。7这种适当降低批捕标准，将大量侦查工作后延至逮捕羁押阶段，本来就符合立法目的。因为拘留时间短，而逮捕羁押时间长，如果把取证重点放在拘留阶段，就意味着在长达数月甚至更多时间的逮捕羁押期间，侦查工作将只有补充的性质。这是一种侦查时段处理的轻重倒置，不符合立法原意。     第二，分两步走。第一步是保留《刑事诉讼法》第69条第2款，但缩短该款规定允许延长的时间。如将延长至30日改为延长至14日。8经过一段时间后，再走第二步，即完全取消该延长性规定。这些年，侦查条件有较大的改善，国家实施社会控制尤其是重点人员控制的能力有较大增强，因此，缩短时间，应当不会明显妨碍侦查效益。对一些特殊的案件，可因案情重大或取证困难，采用检察机关“附（定罪）条件逮捕”的制度应对。但就“附（定罪）条件逮捕”的制度，可以将其作为工作制度处理而不在刑事诉讼法中做出规定，以避免将特殊案件的羁押审批标准泛化，从而普遍降低逮捕标准。2．检察机关自侦案件的审查批捕     前已述及，检察机关自行侦查案件的逮捕，是“自侦自捕”，不符合监督制约要求。逮捕权上收一级，亦不能从根本上解决问题，而且导致程序复杂效率降低。改革这一制度，势在必行，只是时机与方式的选择问题。检察机关自侦案件的逮捕审批权，应转交法院。这部分案件数量不大，法院略加人手应可完成。相应地，检察机关承办自侦案件逮捕审查的人员可以减少。     3．长期羁押的司法救济     公安（安全）机关侦查的案件由检察机关批准逮捕，此格局可以在一定时间内继续维持。这是因为我国检察机关是法律监督机关，宪法与刑事诉讼法所做的此种定位，应当有相应的制度体现。审查批准逮捕本身是在程序上和案件实体上对侦查机关的一种制约，可以解读为检察机关对公安机关的法律监督。而且应当承认，在目前相互配合、互相制约的体制之下，法院与检察机关同样不能保持司法的独立性，因此，法院审查批捕和检察机关的审查批捕虽有中立客观性程度的不同，但不能达到审判独立条件下二者有本质区别的程度。因此，在法院不独立的情况下，在一定时间内保持目前的检察机关批准长期羁押的格局亦具相对的合理性。     然而，这种制度仍然存在两个比较突出的问题。其一，检察机关不是法院，它实施的羁押审批程序，不是对席辩论的司法审查制，而是一种内部审查的行政性程序，因此其程序正当性不足，也容易受到当事人和社会的质疑。其二，也是更重要的：公民人身自由权利如果受到损害缺乏有效的司法救济渠道。检察机关虽然是法律监督机关，但如上所述，它毕竟同时又为侦查和控诉机关，这种当事人角色，无疑会妨碍其客观中立地实施羁押审批。这也是我国台湾地区于上世纪末将羁押审批权由检察机关转到法院的基本原因。9俄罗斯在经过一种过渡性的改革后，10于2001年颁布新的刑事诉讼法，确立了强制侦查的司法审查原则和制度。规定只有经过法院决定，才能正式羁押人（临时拘捕时间不得超过48小时），以及采取搜查、扣押、监听等重要的强制侦查行为，因而废除了侦查机关自行实施大部分强制侦查行为的做法，并将长期羁押审批权由检察长转移到法院。11     而在我国大陆地区，在司法体制没有大的调整之前，不宜确定法院直接实施对公安机关侦查案件的羁押审批，但是因程序正义的底线、国际准则的要求，以及保障公民基本权利的需要，应当设定一个最低限度的司法救济。因此笔者建议：不服检察机关审查批捕决定且符合一定条件的案件，可以向法院提请司法审查。设定“一定条件”是为了限制司法审查的案件数量，避免妨碍司法效率。这个条件设定，可以在逮捕三要件，即证据条件、罪重条件及必要性条件中进行选择。例如，法院仅审查必要性条件。如嫌疑人没有逃避侦查审判、妨碍证据及继续犯罪的社会危险性，可以此为由申请法院司法救济。现代羁押审批法，其重点审查的内容也是在此。由此实现最低限度的羁押审批正当程序要求。     4．监视居住制度调整后的监督制约     根据全国人大公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案（草案）》）第73至76条关于修改监视居住制度的意见，对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，在住处执行监视居住可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。而在指定的居住执行监视居住，未经执行机关批准不得离开执行处所、未经批准不得会见他人或者通信。同时规定，此种监视居住折抵刑期，监视居住二日折抵拘役或有期徒刑一日。可见，指定居所的监视居住，被监视居住人实已丧失人身自由。而且监视居住时间长达六个月。笔者认为，由于此种监视居住突破了羁押法的基本程序法理，难以避免对公民合法权利的不当侵犯，因此不宜作制度确认；12如果确需实行，则必须保证此种监视居住在自由权限制方面有别于拘留、逮捕的羁押。13同时，对这种指定居所监视居住的措施实行外部审批制度。即公安、安全机关实施指定居所监视居住，必须报经检察机关批准；如检察机关对重大贪污贿赂犯罪嫌疑人实施，则必须报经法院批准。在目前具有一体化特征的司法体制中，所谓“外部制约”，其作用也有限，但没有基本的外部制约，该措施实施无疑会具有更大的违法侵权可能性。          三、其他强制侦查行为的司法审查          其他强制侦查行为，包括搜查、扣押、冻结、监听、强制检查等，直接妨碍公民的住宅权、财产权、行动自由权、通信自由及隐私权等合法权利，就法理而言，亦应实施司法审查以保障人权。只有在刻不容缓的情况下，才能由侦查机关直接实施。14但在我国这些侦查行为均由侦查机关自行实施，无须司法审查，这种制度安排导致了侦查的任意性，显然不利于公民权利保障。不过，在目前我国的法律框架下，对这些强制侦查均实施司法（法院）审查，其可行性不大，因此只能采取逐步推进的方式实施改革。当前可以将这些侦查行为分为两种类型，一种是高强度的非人身强制措施。主要是指搜查和秘密监听、监视。应由检察机关审查批准。紧急情况下可以由侦查机关直接实施，然后报请检察机关事后确认。如检察机关不批准或事后审查不确认，则不得实施或应纠正已实施的强制侦查行为；另一种是较轻程度的强制侦查措施，如扣押（非搜查性扣押）、普通邮件和网络电子数据检查、银行查询、财产冻结、路检以及身体样本的取样等，可由侦查机关自行决定实施，以保障侦查效率。此外，控制下交付、诱惑侦查、线人侦查、秘密侦查员派遣等秘密侦查措施，既应保持其机密性，又不属于高强度强制侦查措施，目前也应当由侦查机关自行决定并实施。     这里需要特别提出对窃听等技术侦查措施的司法审查问题。《修正案（草案）》第147条规定：“公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”“追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。”“采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。”然而，《修正案（草案）》并未规定技术侦查措施的具体类型与内容，也未规定“严重危害社会的犯罪案件”的具体标准是什么，还未明确技术侦查的应用对象、应用空间的具体要求，更未规定审批程序与审批主体。因此，这种规定与原人民警察法与国家安全法中的有关规定并没有质的区别，这不仅不符合刑事诉讼法和证据法的基本程序原理，而且恶化了公民在相关权益问题上的法律地位。     应当看到，应用窃听等技术侦查手段侦查重大刑事犯罪，是各国普遍采用的侦查方法，同时也为联合国大会关于打击犯罪的法律文件所认可。我国已经加入的联合国打击跨国有组织犯罪公约、反腐败公约等刑事司法文件，均规定有电子监听等特殊侦查措施。但是我们也应当注意，联合国相关文件在允许使用电子监听等特殊侦查手段的同时，提出明确要求：“鉴于电子侦查的干扰性，通常必须对之进行严格的司法控制，并且必须从法律上订立许多保障措施以防止滥用。”15我们如果只讲这些手段的有效性与可用性，不讲应用这些手段的程序正当性，不仅违背国际公约的基本要求，而且损害本国公民的宪法权利。因此，我国刑事诉讼法如果要明确规定允许运用监听等技术侦查手段取证，并允许所取证据作为诉讼证据和定案依据，就必须严格法律程序，16并建立对电子监听等技术侦查手段的外部审查制度。17从我国的实际情况出发，在一定时期内，可实行检察机关审查批准电子监听制度。     如果没有起码的外部监督和审批程序，建议取消《修正案（草案）》中关于技术侦查的规定。仍然维持长期以来的实际做法：公安、安全机关根据人民警察法和国家安全法实施“技术侦察”，但只能将其作为侦查线索，作为获取其他公开证据的方法，如果要在诉讼中使用，也必须转化为口供、证词、搜查与扣押笔录等公开证据才能使用。18     另一个问题，是就扣押、冻结等对物的强制措施的可诉性即可救济问题。对物的强制没有事前司法审查，即使按前面的建议，对部分高强度的对物的强制措施也只是检察机关所做的一种“准司法审查”。但这些措施的实施，如果损害了相关主体的合法权益，应当具有事后的可救济性。即如果当事人不服侦查机关的扣押财产或处置财产的决定，有权向人民法院提起行政诉讼。从根本上改变侦查机关享有免诉特权，因此“侦查行为不可诉”这一十分不合理的做法，切实保护公民的合法财产权益。     应当说，对物的强制措施应当有救济手段的问题，有关部门已经注意到。《修正案（草案）》第114条规定，当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人认为司法机关及其工作人员有违法实施人身强制措施以及违法采取搜查、查封、扣押、冻结等侦查措施以及相关违法行为的，有权向该司法机关申诉或者控告。受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级或者上一级人民检察院申诉。这一规定，仍然采取的是向办案机关申诉、控告，以及向同级检察院或上级人民检察院申诉的做法，并未解决这类违法行为的“可诉性”问题。因为申诉不是诉讼，这一规定设置的申诉程序，不符合救济程序正当性、受理机关中立性以及处置权有效性的要求，19不可避免地会缺乏权利救济的实效性。而只有建立司法救济，才能在一定程度上解决防止侦查活动中的行政权滥用，从而有效救济公民权利的问题。因此，笔者建议人大立法草案拟制的申诉制度，应当改变为诉讼方式解决的司法救济制度，可将这种诉讼作为人民法院行政诉讼的一种类型。          四、驳论与续论          建立强制侦查的司法审查制度，可以想见，将使强大的侦查权受到一定程度的司法控制，难免受到相当的抵制。从《修正案（草案）》看，建立该制度尚未成为本次刑事诉讼法修改拟尽快解决的问题。根据笔者的了解，反对的观点主要有：可能妨碍打击犯罪的效率；不符合三机关分工负责、配合制约的原则及检察监督原则；西方制度不适合中国现实国情。笔者认为这些观点不能成立。     1．关于妨碍打击犯罪的问题     应当看到，目前中国刑事司法体制及其运行，总体情况仍然是“国家权力十分强大而制约不足，公民权利较为弱小而保障不够”。出现这种状况，就制度本身寻找原因，关键是因为缺乏一个独立、中立、权威的司法机构来制约公权力并保障私权利。20因此，在考虑现实条件约束的情况下，建立一个最低限度的司法审查制度，是当前改善我国刑事司法构造，平衡利益机制的当为之举。而且现实要求十分迫切。否则，刑事诉讼法所确立的各种人权保障制度都会在相当程度上形同虚设。还应当看到，这些年随着国力的增强，刑事侦查能力及社会控制能力的强化，这种权力制约措施不会对打击犯罪造成更大的影响。加之，初步建立的制度十分温和，也不至于对刑事司法运行效率带来较大妨碍。     2．关于协调诉讼原则的问题     公、检、法三机关分工负责、配合制约的原则，有根本性的制度缺陷，它不符合现代刑事诉讼构造的基本特征及刑事司法的规律，冲击人民法院、人民检察院依法独立行使审判权的原则，它扭曲诉讼结构、模糊诉讼关系，造成平分秋色、相互扯皮等实践弊端。21其改造亦为早晚之事。不过，在现行宪法和刑事诉讼法未改变这一原则的情况下，笔者并不建议直接否定这一原则的制度设计。上述强制侦查司法审查方案，只是法院审判权在应有的程序裁判的范围内的小幅度延伸，亦可视为法院司法制约权的体现，并未动摇基本的刑事诉讼构架。而作为监督机关的检察机关也应受到监督，这是刑事诉讼原理的要求且符合当前司法改革的精神。也正是考虑到我国当前实行的检察监督原则，笔者建议的司法审查方案采用了检、法两个层次的司法审查制度。而且大部分案件，应以检察审查为主，以法院审查为补充或有限的救济手段。这种模式，与法院在司法审查中占绝对主导地位的国外模式有质的区别。     3．关于西方的制度、原则不合国情的问题     对强制侦查的司法审查制度，应当说源于西方司法改革，且与“国家权力有限论”及“公民权利保障”思想有渊源关系。我国的政治进步与司法改革，无疑应当从人类社会创造的制度文明与精神文明中吸取营养。尤其是在限制国家权力保障公民权利方面，由于专制主义历史传统的影响，我们更需要借鉴国外的可用制度。而当前我们采取的侦、诉、审职能分离，辩护权被确认的司法制度构架，无疑也是近现代借鉴引进国外制度的结果。但是在这种借鉴过程中，我们又加入了一些与引进制度的内在逻辑不相符合的因素，造成一种不伦不类甚至颇显尴尬的状态。为了尊重制度逻辑与适应现实国情的双重要求，我们应尽快建立强制侦查的司法审查制度，以防止公权滥用，保障公民权益；同时，应从中国目前的实际情况出发，采取一种比较缓和的、相对合理的、逐步推进的制度设置方式。     本文所作的分析以及提出的改革方案，应当说反映了制度进步和制度可行的要求。关键在于决策者能够审时度势，与时俱进，排除阻力，迈出这重要的一步。22          龙宗智，单位为四川大学。          【注释】     1刑事诉讼法学理上可以将侦查行为分为强制侦查与任意侦查（非强制侦查）。前者的特征是强制性与侵权性；后者则是指不采用强制手段，不对相对人的合法权益强制性地造成损害的侦查行为。     2如《人民警察法》及《国家安全法》。这两部法律均规定了调查有关犯罪可以采取“技术侦察措施”。     3杨宇冠：《人权法—＜公民权利和政治权利国际公约＞研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第197页。     4根据联合国《公民权利与政治权利国际公约》第9条第3款，被拘留者应被迅速带见法官或其他行使司法权力的官员。而就“迅速”的具体要求，联合国人权事务委员会在其就第9条的一般性意见中强调，在任何情况下拘留的时间都不能超过“几天”。这也同欧洲人权法院的判例法相一致。在许多国家，警方拘留嫌犯的时间限度为48小时，有些国家甚至为24小时。转引自奥曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注—联合国＜公民权利和政治权利国际公约＞》（上），毕小青等译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第175页。     5参见陈光中主编：《刑事诉讼法实施问题研究》，中国法制出版社2000年版，第93页。     6孙长永：《强制侦查的法律控制与司法审查》，载《现代法学》2005年第5期。     7附条件逮捕最早出现在最高人民检察院2005年5月11日召开的“全国检察机关第二次侦查监督工作会议”上的有关文件中，并在2006年8月17日颁布的最高人民检察院《人民检察院审查逮捕质量标准（试行）》第4条中明确作出了规定。     8《修正案（草案）》第164条提出一种延长检察机关自侦案件逮捕时限的方案：“人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在十四日以内作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长一日至三日。……”本文参考了这一修改意见。此外，陈泽宪教授主持的“公民权利与政治权利国际公约的批准与实施”项目组，提出修改我国拘留制度的方案，一是由人民法院审查批捕；二是缩短拘留（即公安机关“有证逮捕”）的期限。即公安机关应当在七日内提请检察机关审查同意后提请同级法院批准羁押，对流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，经过同级检察机关书面许可，提请批准羁押的时间可以延长7日。参见陈泽宪主编：《公民权利与政治权利国际公约的批准与实施》，中国社会科学出版社2008年版，第199页。     9这一转移的程序公正性效应已被普遍确认。如台湾前领导人陈水扁贪腐案，羁押审批包括多次延押审批均由法院组成合议庭采取公开审理、对席辩论的方式作出决定。这种公开、听证及法官中立裁判的方式，基本避免了对羁押程序不公正的质疑。试想，如果是检察机关在组成“特侦组”侦查此案的同时又采取内部审查的方式决定其羁押问题，其公正性无疑会受到很大的社会质疑，案件办理难以达到较好的司法与社会效果。     101992年5月，俄罗斯建立了对羁押决定不服的事后司法救济制度。即被羁押人不服调查、侦查及检察机关的羁押和延长羁押决定，可以向法院申诉。经各方参与的听证程序，审判员作出司法审查的决定。     11参见陈光中主编：《21世纪域外刑事诉讼立法最新发展》，中国政法大学出版社2004年版，第249页。     121996年刑诉法修改之前，检察机关对自侦案件嫌疑人、被告人实施监视居住，往往以变相羁押的方式实施，违反法律侵犯人权，从而促成1996年修改刑诉法时限制监视居住地点与方式，基本解决了滥用监视居住的问题。教训犹在，不可不记取。     13如必须保证嫌疑人会见亲属和律师的权利（如担心妨碍侦查，可以设置监控）。亲属会见权是国际规则所要求的，我国看守所管理规定亦予确认，但要求经过有关部门批准，实践做法是普遍不批准，因此，很多人甚至不知道在押嫌疑人的亲属会见权是一项权利。     14如根据德国刑事诉讼法第八章有关条款的规定，扣押物品和邮件、检查个人数据、监视电信通讯、搜查等强制侦查行为实施，均由法官决定，只有在延误就有危险时可以由检察机关（德国检察机关系侦查主持机关）决定。但应在三日内提请法官确认，否则检察机关的决定丧失法律效力。     15联合国《打击跨国有组织犯罪公约立法指南》第385条、《反腐败公约》第634条。     16包括按照监听法的一般法理，明确规定技术侦查以何种方式实施，重点规定电子监听、监视的法律控制。如规定适用案件的特定性、适用对象的特定性、适用空间与时间的特定性，规定在不得已的情况下才能使用，规定技术侦查的司法审批等。     17对某些对象实施技术侦查，据称有十分严格的审查批准程序。但其适用范围有限，而且内部审批没有外部监督，其随意性很难避免，合法性难以保障。本国和域外的制度发展实践告诉我们，法治化才是实现有效监督防止滥用最合理有效的路径。     182010年5月“两高三部”制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第35条规定，“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。”对此，笔者曾指出，我国对电子监听（监视）等侦查措施并无法律规定的条件和程序，更无法进行“严格的司法控制”以及实施其他保障措施，因此并不具备使用此类证据的前提条件。而且还应当看到，由于缺乏程序规定和权力制约，目前在实践中技术侦查手段已有滥用的趋势。在这种情况下，“死刑案件证据规定”打破长期以来尊重法制现实，技侦（密侦）材料需要转换的实践做法，让这类非程序化证据在法院登堂入室，作为对非程序化行为的认可，可能鼓励滥用侦查手段的行为，因此可以说这一规定不是法制的进步而是一种倒退。应当说，这一意见同样可以用于评论《修正案（草案）》对技术侦查问题的规定。参见龙宗智：《两个证据规定的规范与执行若干问题研究》，载《中国法学》2010年第6期。     19检察机关是监督机关而非裁决机关，只能敦促办案机关解决问题，缺乏必要的裁决程序和裁决处置手段。而且检察机关又是侦查控诉机关，对违法强制侦查的救济能力显然不足。     20这不仅表现在对人和对物的强制措施的滥用不能得到纠正，而且表现于其他诸多方面。如律师的会见权、阅卷权等权利，有法律规定，有多部委联合制发的文件，有司法解释，还有人大执法检查，但因为没有一种保障这种权利的有效机制，这些规定常常形同虚设。在辩护权被侵犯后，也没有任何有效的救济渠道。     21参见龙宗智：《论配合制约原则的负效应及其防止》，载《中外法学》1991年第3期。     22虽然笔者目前对此还并不乐观，但“知其不可而为之”或“知其不可而言之”，也许正是学术的精神和意义之所在。通过持续努力，笔者相信强制侦查的司法审查制度在中国一定会建立起来。      进入 龙宗智 的专栏    进入专题： 强制侦查 司法审查    文章分享到 ： 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编： frank 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益学术 > 法学 > 刑法学 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/52622.html 文章来源：本文转自《中国法学》2011年第6期，转载请注明原始出处，并遵守该处的版权规定。    

法国声援刘晓波委员会4月17日晚间在巴黎网球场博物馆举行『中国：艺术与审查对抗』专场晚会活动。晚会上朗诵了刘晓波、艾未未、北岛、胡佳等人的法语译作，也通过录像展示了王克平、马德升、高原等人的艺术作品。 中国艺术与审查 – 发表日期 2012年 4月 18日 作者 Laahaa 网站 法国声援刘晓波委员会4月17日晚间在巴黎网球场博物馆举行『中国：艺术与审查对抗』专场晚会活动。晚会上朗诵了刘晓波、艾未未、北岛、胡佳等人的法语译作，也通过录像展示了王克平、马德升、高原等人的艺术作品。有意思的是，举行这场活动的博物馆同时正在举行中国著名异议人士、艺术家艾未未的摄影展览。 建立刘晓波委员会的原因，就是现在全世界唯有一个得到诺贝尔和平奖的人在坐牢。全世界没有第二例。所以，刘晓波应该得到全世界的关注，我们应该为他呼吁。得了诺贝尔和平奖的人在监狱里坐牢，和平奖与坐牢这两个概念是不能放在一起的。 刘晓波委员会在其网页上指出，中国艺术家多少个世纪以来都以嘲讽、暗示、惊人的想象力来绕过帝国和共产党的审查。仅以艾未未为例，他综合运用各种各样的艺术方式来对抗中国当局的审查。这些方式包括录像、照片、博客；当然还有雕塑、建筑，这些艺术都用来表达一个欲望：向往自由。今天，就在举行艾未未艺术展的同一展室，法国几大人权组织以及文学艺术界的人士举办专门献给中国知识人的专场晚会。 参与今晚活动的组织还有：法国基督徒废除死刑与酷刑行动委员会；人权行动委员会；共同反对死刑委员会；国际人权联合会、人权观察、人权协会；无疆界记者组织；声援西藏人民委员会；中国团结组织等。

匈牙利目前正在 享受 国际媒体对其政治经济问题铺天盖地的聚焦报导，许多国际知名主流媒体像是 BBC 、 英国卫报 、 纽约时报 ，及 半岛电视台 均报导了2012年1月2日反对1月1号新年通过之新宪法的抗议潮，此外匈牙利群众也不断利用博客和社群网站发表他们对政府决策的批评，并分享关于匈牙利持续恶化的经济局势。 纵使抗议示威潮正持续扩大，我们把焦点放在发生于上周一1月2号的抗议示威潮，并报导针对此事件，一些匈牙利人民的观点。 1月2号示威抗议的目的，是要反对由 Fidesz 和 KDNP （匈牙利天主教民主党） 两执政党派所制设的 新宪法 。为了庆祝新宪法通过，匈政府甚至在 匈牙利国家歌剧院 举办盛大的庆祝会，而示威群众就在歌剧院外聚集抗议。 一些非政府间组织、公民运动团体以及反对党人士，在这起而抗争的时刻彼此结盟，为了表述反对政府的政治决策。 些许组织成员为了避免若干政治党派力量介入，影响此次抗议示威，因此只有公民运动和贸易联盟的代表成员作为发言人。 New York Times萤幕截图 然而政治党派的出现依旧引发了许多疑虑，网友 Tracey 在 LMV 社群网站的 一篇文章上 （匈牙利语）表达了这样的情绪，并言明自己不会去参加示威抗议。 …我第一个念头是：民主制度是否面临危机？但接着我想并非如此。当前的政府只是埋葬了民主的其中一项意涵，也就是议会民主， 不过这也是起因于先前的执政党派，由于他们污蔑了民主价值，放任体系机构像处在一个疯狂失序的民主共和国，他们利用权力来获取利益。经历过去20年政权转 移期间的政治菁英，都要为当今执政党 Fidesz 的所作所为负责，不分政党颜色、以捍卫民主之姿而反对，令原本立场对立的党派结盟。对一场人民运动来说，这是非常危险的自我欺骗，除非他们想拱其他政党上台．．．．．． … 参加完抗议游行之后，名为 Kékpóni 的博客在双重标准 Kettős Mérce 网站上，表达自己不同的 论调 （匈牙利语）： …纵使我对此抗议事件有许多不满的地方，但还是参加了1月2号举办的游行活动，这场活动所要传递的讯息，概括在其口号：民主始终与匈牙利同在！ 为了民主和集会结社起而奋斗，我感到正是这些关键字眼激发我参与游行。… 根据执政党 Fidesz官方网站 （匈牙利语） Fidesz monitor 的统计，大约有3万2千人到5万人之间参加了游行示威。其中参与游行示威的“多数群众”和一些极右派分子发生冲突，这些极右份子获得允许，位于示威游行同一地点，举行一场小型“反游行”集会（如 连结Youtube影片 所示）。双重标准网站 Kettős Mérce 报导，两名 LMP （政治可以不一样党）的成员遭到极右份子攻击，其中一名犯人已遭警察逮捕。 总地来说，游行发言人 KA_Steve 对活动的成果 感到满意 （匈牙利语），他表示： …我不知道该怎么说，不过看到那些自满、沉醉于权力的政治人物无法开一场不受干扰的庆祝会，还是挺让人感到振奋！不论他们喜不喜欢，他们被迫移退到警力重重的戒护线后，庆祝国家合作体系运作成功的幻像，同时面临大声表达不满群众的怒吼。 … 另根据 传闻 （匈牙利语），一名参加制宪庆祝会的高知名度宾客，得穿过位于歌剧院下方的逃生道才能离开会场，此外 index.hu 新闻网的记者也 访问 （匈牙利语）了其他从歌剧院后门散场离去的宾客。 Kékpóni 表示这场示威游行只是冰山一角。 …我坦言自己相当乐见这场新匈牙利人民反抗形成，不过我认为抗议者和愤怒人士把焦点聚集在衡量政府的施政，他们忽略了一项事 实：我们身处的体系并非陷入危机，而是迈向更具威胁性的后果。民主不会因为欧班而终止，它终止是因为我们根本还没创造它，加上我们还未体认我们必须为创造 民主而做些什么的事实，如果我们有所体认，欧班的政府体系根本不会存在。… 作者 Marietta Le · 译者 mogywu · 阅读原文 en · 则留言 (0) 分享: HEMiDEMi · MyShare · Shouker · facebook · twitter · reddit · StumbleUpon · delicious · Instapaper

　　适之先生： 　　 　　　　1962年2月24日，先生突然撒手西去，倏忽50年过去了！1999、2005，两次到台湾，均住在台北南港幽静的中央研究院内。每天早晚在小河边上、先生的故居周围和您永远安息的山岗上漫步，总会想起中国的昨天和今天，默默和先生对话。 　　 　　　　被歪曲的文化纲领 　　 　　　　新文化运动中，您登高一呼群山应。但思想家的心灵总有不易为人理解的一角，而人们的思虑总是千差万别。误解、曲解，伴随你生前身后。 　　 　　　　当摧枯拉朽的新文化运动席卷大地之际，不少人追问：陈独秀、胡适他们究竟想干什么？各人的说法大同小异，您说的最为完整：新思潮运动就是“研究问题输入学理 整理国故 再造文明” 1。 　　 　　　　这是一个非常完整的文化纲领。可是，多元社会总会意见纷纭。 　　 　　　　至今仍不断有人批评您“全盘性反传统”！传统，您当然反了。专制，三纲，不反，怎么得了！我不理解的是，那些人真的不知道您擦亮了多少蒙尘珍珠吗？白话小说，历代中国思想史，您无疑是王国维先生以后用现代学术方法研究中国传统文化最杰出的开创者之一。多少继起的研究者沿着您开创的道路戴上博士方帽和拿到教授职位；又有多少大众从您激活的传统中受惠！面对传统文化研究和出版高度繁荣的局面，为什么有些人还要瞎嚷新文化运动打断了传统呢？ 　　 　　　　他们混淆历史时段，把人民共和国成立后的作为与北洋时期混为一谈了。前者奉行的是《共产党宣言》宣示的基本原理： 　　 　　　　“共产主义革命就是同传统的所有制关系实行最彻底的决裂；毫不奇怪，它在自己的发展进程中要同传统的观念实行最彻底的决裂。” 2 　　 　　　　人民共和国第一个三十年依托国家强制力，坚定地推行两个决裂。传统文化及其载体，从典籍、文物到知识阶层都备受摧残。 　　 　　　　北洋时期是20世纪中国思想文化最自由的年代，新文化运动是中国文化推陈出新的典范。进入20年代，陈独秀因其好走极端的性格而背离新文化运动的宗旨，变为支持侵犯言论自由的政治人物；幸得有先生在，新文化运动仍然枝繁叶茂，自由的火炬没有熄灭。把主旨和后果截然不同的两个历史进程搅成一锅浆糊，与正常的思想史研究不搭界。 　　 　　　　说到底，民族主义太强大了。戴上有色眼镜，一个完整的文化纲领被割裂，一个生气勃勃的文化学术高潮被贬斥！“新思潮的手段是研究问题与输入学理。”“新思潮对于旧文化的态度，在消极一方面是反对盲从；在积极一方面，是用科学方法来做整理的功夫。新思潮唯一的目的是什么呢？是再造文明。” 3提出这个主张的前提，无非是坦率承认中国落后了，必须吸纳他国的先进文明特别是先进方法，用于研究过去，创建未来。呈现在世人面前的是中国现代学术蓬勃兴起，“再造文明”的脚步异常坚实。不幸，对一个历史悠久而又遭受过严重挫折的国家说来，披着爱国主义华丽外衣的狭隘民族主义煽情，仍有广阔的市场。时至二十一世纪，有些人竟然把输入现代文化的新文化运动说成摧毁传统文化的灾难，而古代中国却成了黄金世界！ 　　 　　　　早在1911年，王国维先生就指出： 　　 　　　　“学无新旧也，无中西也，无有用无用也。凡立此名者，均不学之徒，即学而未尝知学者也。” 4 　　 　　　　正如没有中国特色的物理学、数学一样，也不可能有中国独有的政治学、社会学、经济学、史学……。有些人宣布他们不喜欢的那些西方学理都包含帝国主义的祸心，应该驱逐出中国！在爱国辞藻后面，这些人冀图画地为牢，把中国学术与世界割裂为两块，彷佛中国研究是他们的禁脔。要是以为他们完全排斥西方文化那就大错特错了！他们力图拒之门外的是公认的现代主流文化，而叫卖的是另一种从西方旮旯里找来的极端思潮，拌上传统文化中的陈腐作料。 　　 　　　　优秀文化是滋润万物的春风。与其喧哗扰攘，毋宁安静地阅读和思考。先生的书在大陆早已解禁，但愿有越来越多的年轻人坐下来细细读您的书。 　　 　　　　前提是正视中国固有文明与现代文明的差距。近代中国长期积贫积弱，而眼下也与发达国家有很大差距。究其原因，关键在朝野各方不愿面对现实，老爱自我麻醉，自觉不自觉为现代文明进入设置障碍。 　　 　　　　关节点上的忠告 　　 　　　　20世纪20年代开始，先生改变20年不谈政治的初衷，提出了自由主义者的政治纲领，尖锐抨击了政坛乱象，提出许多积极的建议。 　　 　　　　最引人瞩目的是两大历史转折关头，先生发出的忠告。 　　 　　　　第一次是1922年5月14日，各报发表先生起草并由16人联署的《我们的政治主张》，提出“政治改革的三个基本原则”：“宪政的政府”，“公开的政府”；“有计划的政治”。当前则“我们不承认南北的统一是可以用武力做到的。我们主张，南北两方早日正式议和。一切暗地的勾结，都不是我们国民应该承认的。我们要求一种公开的，可以代表民意的南北和会。” 5 　　 　　　　1922年6月2日，徐世昌辞职。3日，包括先生和蔡元培等二百多各界人士致电孙文，劝告他践行和徐世昌同时辞职的诺言，实现和平统一： 　　 　　　　“乃者北京非法总统业已退职，前此下令解散国会之总统，已预备取消六年间不法之命令，而恢复国会。……北方军队已表示以拥护正式民意机关为职志。南北一致，无再用武力解决之必要。敢望中山先生停止北伐，实行与非法总统同时下野之宣言。” 6 　　 　　　　这是自由主义者表达的和平建设现代法治国家的善良愿望。如果这个建议被接受，6月16日陈炯明所部粤军炮轰总统府的悲剧就不会上演，南北内战也会应声停止。各界人士的注意力相应地会集中于宪政、法治和公开的政府建设。陈炯明及其部属的要求无非是要求孙文履行诺言不要当那个没有法理根据的大总统，停止内战，让广东休养生息，建设模范省。 　　 　　　　残酷的现实是支配中央政权的直系军阀和奉系、皖系、国民党组成的三角联盟在角力。直系曹锟、吴佩孚他们和孙文都在做武力统一的迷梦。 　　 　　　　和平统一、建设法治国家的希望在联省自治运动。 　　 　　　　先生的洞见是推动各省自治，扩大省议会的权力，使之成为制裁军阀的基本制度。省议会天然要维护本省民众的利益，反对军阀穷兵黩武。先生以当时江苏省长韩国钧提出要发行700万公债，被江苏省议会否决为例，说明“我们于此可见地方权力范围之内，军阀的权威也不能不受限制。”因此，“打倒军阀割据的第一步是建设在省自治上面的联邦的统一国家。” 7 　　 　　　　事隔多年后，一些人把联省自治的主张说成是把军阀割据合法化，不管论者主观动机如何，实质不过是为国民党沉迷武力统一，建立全国范围的党国体制辩护罢了。 　　 　　　　第二次敲响警钟是1929-1930年间，外敌入侵的前夜，先生作狮子吼： 　　 　　　　1.立即实行宪政。 　　 　　　　2.集中力量铲除五大仇敌： 　　 　　　　“我们要打倒五大仇敌：第一大敌是贫穷。第二大敌是疾病。第三大敌是愚昧。第四大敌是贪污。第五大敌是扰乱。这五大仇敌中，资本主义不在内……资产阶级也不在内……封建势力也不在内，因为封建制度早已在二千年前崩坏了。帝国主义也不在内，因为帝国主义不能侵害那五鬼不入之国……故即为抵抗帝国主义起见，也应该先铲除这五大敌人。” 8 　　 　　　　前三个仇敌是落后，没有什么人会从中得利。后两个仇敌实质是少数人非法获利，多数人恨之入骨。没有人敢于公开反对铲除五鬼，问题在资本主义、封建主义、帝国主义不列入铲除对象！这可与当时的激进青年不惜为之捐躯的诉求背道而驰了。 　　 　　　　回首话当年，资本主义确实反不得。就这一条而言，共产党人应该感谢您。共产主义运动是天然的左翼；最可怕的是左中之左。你的朋友陈独秀成了中共的领袖，在他缺席的第一次代表大会宣告： 　　 　　　　“第一步就得铲除现在的资本制度。”“消灭资本家私有制，没收机器、土地、厂房和半成品等生产资料，归社会共有”。“中国共产党彻底断绝同黄色知识分子阶层及其他类似党派的一切联系。” 9 　　 　　　　这是90年来中国共产党各个时期主要错误的思想渊源。经济领域一误再误，把代表先进生产力的工商业明里暗中视为要消灭的对象。在文化领域，知识阶层被划入资产阶级！古今中外长期把知识阶层作为异己力量，致力于“改造”和打击他们的十分罕见，而在我们这个文明古国却成了常态！所谓“黄色知识分子”，后来名号变更：“资产阶级知识分子”、“反动学术权威”、“右派”……随意制造的帽子往别人头上一戴，就有了可以随时践踏的原罪。历史已经翻开新的一页，有些人却还要横刀立马，听不进不要纠缠姓资姓社的明见，老以“复辟资本主义”和“西化”为斩除异己的藉口！ 　　 　　　　与此同时，鸦片战争以后，从村夫到清流，把自家的困境归咎于洋鬼子，已经成了无法根绝的传染病！ 　　 　　　　针对把吴佩孚、张作霖分别说成是受英美和日本操纵的，先生举出事实反驳后得出一个结论： 　　 　　　　“劝我们的朋友努力向民主主义的一个简单目标上做去，不必在这个时候牵涉到什么国际帝国主义的问题。政治的改造是抵抗国际侵略主义的先决问题。” 10 　　 　　　　整整90年过去了，历史写下的记录是： 　　 　　　　1.吴佩孚反对外国侵略的态度非常鲜明：“得意时清白乃心，不纳妾，不积金钱……失败后倔强到底，不出洋，不走租界。”不管威逼利诱，坚决不出任伪职。1939年逝世后，国民政府颁发褒扬令：“沈阳变起，撄怀国难，恒以精忠自励。燕京被陷，处境益艰。敌酋肆其逼迫，奸逆逞其簧鼓，威胁利诱，层出不穷，犹能勉全所守，终始弗渝，凛然为国家民族增重。高风亮节，中外同钦！”《大公报》则称赞“其气节之高，操守之坚，尤可谓中国旧军人之最后一个典型。” 11盖棺论定，哪里有一丝一毫走狗气息？张作霖在东北，不能不敷衍日本侵略者，但骨子里反对日本侵略，终于招来杀身之祸。处处讲证据的先生，显然比从公式出发的人高出一筹。 　　 　　　　2.先生一语中的，揭示中国的症结在内部。1922年华盛顿会议后，列强分化了。除日本外，大都赞成维护中国的独立和主权，放弃划分势力范围的政策。本来是团结各方，实行宪政，推行民主，告别野蛮、贫困的大好时机，却被内部纷争断送，从而为外敌入侵提供了机会。 　　 　　　　五鬼论曾被误解为不敢触及制度。这个论调忽视了在提出五鬼论的同时，先生高张人权大旗，要求立即实行宪政。从北洋时期至蒋介石当政，先生唇焦舌敝说的是唯有宪政才是通向文明和富裕的康庄大道。困难不在民众素质不高，而在最高领导人蒋介石和其他官员不守法，应该进政治幼稚园学习！先生说的都是现代社会制度的常识，但只有有巨大勇气的智者才会在专制统治者面前直言不讳。 　　 　　　　先驱的智慧 　　 　　　　先驱是孤独的；先驱的思想又是烛照历史的火炬。 　　 　　　　经过80多年的盛衰哀乐，不论政治派别，人们应该从中感悟到先驱的智慧。近代中国彷佛在盘陀路上攀登，一次又一次似乎回到原点。一个值得人们深思的问题是：假如当年先生的忠告被听取，中国的面貌会有什么不同？ 　　 　　　　民族主义和现代文明仍在中华大地顽强较量。先生地下有知，一定非常惊奇，一有风吹草动，反对帝国主义的喧嚣仍会在大陆震荡！这些人是催眠师，要人们赶快入睡，梦中没有制度缺陷，更没有势不可挡的全球一体化大潮。 　　 　　　　此刻我突然想起，先生曾以南宋诗人杨万里的《桂源铺绝句》题赠雷震：“万山不许一溪奔，拦得溪声日夜喧。到得前头山脚近，堂堂溪水出前村！”天上地下，众声喧哗，醒来的人越来越多。山洪，谁挡得住呢？ 　　 　　　　后学 袁伟时上 　　 　　　　2012年3月24日 　　 　　　　刊登于《文史参考》2012年4月（下）第20~24页。