邓正来

  选择字号： 大 中 小 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　本文共阅读 1 次 更新时间： 2012-03-18 22:33:34 柳飒：我国近代公民基本权利体制中的“短板”现象研究 进入专题 ： 公民基本权利    ● 柳飒       近代基本法对公民基本权利有所确认，但从法定权利到应有权利存在着事实上的巨大差距，为什么基本法不能保障权利规范的实施？为什么公民基本权利受损时不能得到有效的救济？因为在权利的体制中存在着“短板”。超验式的行政大权、悖论式的法律配置、虚幻式的司法救济是近代公民基本权利体制中的“短板”，它们决定了公民享有基本权利的“容量”几乎为零。“短板”是当权者因统治需要而设置的，是出于权力本位的设置，短板现象恰恰是法律移植、仿袭过程中进行文化重构的重要路径。     “短板理论”也称“木桶原理”、“水桶效应”，是由美国管理学家彼得提出，其核心内容为：一只木桶盛水的多少，并不取决于桶壁上最高的那块木板，而是取决于桶壁上最短的那块木板。管理学以此原理来警惕组织结构中的劣势部分，引发了多种管理手段的思考和推广，推进了企业管理、商业运作等领域的重大革新。受这一理论的启发，笔者认为中国近代公民基本权利体制中存在“短板”现象，因为从1908年《钦定宪法大纲》到1947年《中华民国宪法》，公民基本权利在基本法中得以确认并自成体系，可是，为什么公民的基本权利不能得以实现？为什么基本法不能保障权利规范的实施？为什么公民基本权利受损时不能得到有效的救济？笔者还认为中国近代公民基本权利体制中存在的“短板”，往往不是天然或是疏忽的短缺而是统治者的主观设置，因为短板现象恰恰是法律移植、仿袭过程中进行文化重构的重要路径。     下面就中国近代公民基本权利体制中存在的“短板”现象及其效应展开论述。          短板一、行政大权的设置          在宪政体制中，出于公民基本权利和自由的维护与保障，对行政权实行严格的限制和严密的监督，因而有了权力分立、依法行政、违宪审查等相关制度的设置，防范于未然与已然。考察中国近代基本法中行政权的相关规范，不难发现权能仍十分强势，主权实有者在权力的配置上往往设定可以桎梏公民基本权利的“按钮”，一旦启动则可将公民基本权利悉数剥夺。这一短板的具象是：正常时期可设置“强制权”即“遇有违反行政规则者，得行其强制之力”来限制公民基本权利；非常时期则“国家对于臣民有非常权”，即“人民苟以暴力抵抗命令之时，事小者用警察，稍大用宪兵，再大者用军队，尤大者，天皇可以宣告戒严焉。当施行戒严令之时，则举其平日归于司法行政所保护之臣民权利自由，一切置诸军队处分之下。”1     如，《钦定宪法大纲》的君上大权包括有“钦定颁行法律及发交议案之权（凡法律虽经议院议决，而未奉诏命批准颁布者，不能见诸施行）”；有“召集、开闭、停展及解散议院之权（解散之时，即令国民重行选举新议员，其被解散之旧议员，即与齐民无异，倘有抗违，量其情节以相当之法律处治）”；有“宣布戒严之权。当紧急时，得以诏令限制臣民之自由”；可以“在议院闭会时，遇有紧急之事，得发代法律之诏令，并得以诏令筹措必需之财用。惟至次年会期，须交议院协议”。皇帝享有立法权、紧急状态权、戒严权、控制议院的权力，无疑构成基本权利的巨大隐患。     之后的基本法虽没有了“君上”的字眼，却不同程度的保留了行政大权，如《中华民国约法》规定：“大总统召集立法院，宣布开会、停会、闭会。大总统经参政院之同意，解散立法院；但须自解散之日起，六个月以内，选举新议员，并召集之”（第17条）；“大总统提出法律案及预算案于立法院”（第18条）；“大总统为增进公益，或执行法律，或基于法律之委任，发布命令，并得使发布之。但不得以命令变更法律”（第19条）；“大总统为维持公安，或防御非常灾害，事机紧急，不能召集立法院时，经参政院之同意，得发布与法律有同等效力之教令；但须于次期立法院开会之始，请求追认。前项教令，立法院否认时，嗣后即失其效力”（第20条）。1947年《中华民国宪法》也规定有：“总统依法宣布戒严，但须经立法院之通过或追认。立法院认为必要时，得决议移请总统解严”（第39条）；“国家遇有天然灾害、疫病或国家财政经济上有重大变故，须为急速出发时，总统于立法院休会期间，得经行政院会议之决议，依紧急命令法，发布紧急命令，为必要之处置；但须于发布命令后一个月内提交立法院追认。如立法院不同意时，该紧急命令立即失效”（第43条）。     在基本法层面，国家元首享有紧急状态、戒严状态下的紧急命令权，这一制度是当非常事态发生时，为保护国家的生存及维护现存的立宪秩序而赋予国家元首采取暂时性应变措施的国家权力，这一权力的行使只能是为了维护国权完整、保护社会秩序或增进公共利益之必要，否则构成违宪。而且，“任何人或任何机构只要能够通过宣告紧急状态而攫取到这种紧急状态的权力，那么该人或该机构便是真正的主权者。”2因此，紧急命令权应在代议机构控制下合宪行使，否则将成为不受约束、至上的立法权。近代的集权者正是通过将自己的命令“紧急”化，成为实际的最高立法者，如，1948年5月10日《动员戡乱时期临时条款》3规定：“总统在动员戡乱时期，为避免国家或人民遭遇紧急危机，或应付财政经济上重大变故，得经行政院会议之决议，为紧急处分，不受宪法第39条或第43条所规定程序之限制”；“动员戡乱时期之终止，由总统宣告或由立法院咨请总统宣告之”。     正是凭借着基本法所确认的紧急命令权，政府的行政权被无限扩大。1942年3月29日颁布的《国家总动员法》4规定，政府于必要时“得对国家总动员物质征购或征用其一部或全部”（第5条）；“得对国家总动员物质之生产、贩卖或输入者命其储存该项物质之一定数量、一定期间，非呈准主管机关不得自由处分”（第6条）；“得对国家总动员物质之生产、贩卖、使用、修理、储藏、消费、迁移或转证加以指导管理，节制或禁止前项指导管理切制或禁止，必要时得适宜于国家总动员物质以外之民生日用品”（第7条）；“得对国家总动员物质及民生日用品之交易价格、数量加以管理制”（第8条）；“在不妨碍兵役法之范围内得使人民及其他团体从事于协助政府或公共团体所办理之国家总动员业务”（第9条）；“得对从业者之就职、退职、受雇、解雇及其薪优、月工资加以限制或调整”（第11条）；“得对机关、团体、公司、行事情之员工及私人雇用工役之数额加以限制”（第12条）；“得命人民向主管机关报告其所雇用或使用之职务与能力，并得施以检查”（第13条）；“得以命令预防或解决劳动纠纷，并得于封锁工厂罢工、怠工及其他足以妨碍生产之行为严行禁止”（第14条）；“得对耕地之分配、耕作力之支配及地主与佃农之关系加以厘定，并限期垦殖荒地”（第15条）；“对负币、流通与汇兑之区域及人民债权之行使、债务之履行加以限制”（第16条）；“得对银行、信托公司、保险公司及其他行号资金之运用加以管制”（第17条）；“得以对银行、公司、工厂及其他团体行号之设立、合并、增加资本、变更目的、募集债款、分配红利、履行依照及其资金运用加以管制”（第18条）；“得奖励、限制或禁止某种货物之出口或进口，并得增征或减免进出口税”（第19条）；“得对国民总动员物质之运费、保管费、保险费、修理费或租费加以限制”（第20条）；“得对人民之新发明专利品或其事业所独有之方法、图案、模型、设备，命其报告试验并使用之关于前项之使用，并得命原事业主供给熟练技术之员工”（第21条）；“得对报馆及通讯社之设立、报纸通讯稿及其他印刷物之记载加以限制、停止或命其为一定之记载”（第22条）；“得对人民之言论、出版、著作、通讯、集会、结社加以限制”（第23条）；“得对人民之土地、住宅或其他建筑物征用或改造之”（第24条）；“得对经营国家总动员物质或从事国家总动员业务者命其拟定关于本业内之总动员计划并举行必要之演习”（第25条）；“得对从事国家总动员物质之生产或修理者命其举行必要之试验与研究或停止改变原有企业从事制定物资之生产或修理”（第26条）；“得对经营同类之国家总动员物资、从事同类之国家总动员业务者命其组织同类工会或其他职业团体或命其加入固有之同业工会或其他职业团体。前项同业工会或职业团体主管机关应随时监督并得加以整理改善”（第27条）。并规定：“本法实施后，政府对于违反或妨害国家总动员之法令或业务者得加以惩罚”（第31条）；“本法之公布实施与停止由国民政府以命令行之”（第32条）。如此，政府拥有了全面掌控社会甚至个人私生活的权力，公民的人身自由、生命权、言论自由、出版自由、集会自由、结社自由、财产自由等均处于行政权的肆意笼罩之下。     随着行政权的扩张，公民基本权利成为直接被碾压的对象。如，1912年12月16日《戒严法》5规定：“戒严地域内司令官有执行左（下）列各款事件之权，因其执行所生之损害不得请求赔偿：一，停止集会结社或新闻杂志图书告白之认为与时机有妨害者；二，凡民有物品可供军需之用者或因时机之必要禁止其输出；三，检查私有枪械弹药兵器火具及其他危险物品，因时机之必要得押收获没收之；四，拆阅邮信电报；五，检查出入船舶及其他物品或停止陆海之交通；六，因交战不得已之时得破坏毁烧人民之动产不动产；七，接战地域内不论昼夜得侵入家宅建造物船舶中检查之；八，寄宿于接战地域内者因时机之必要得令其退出。”（第14条）1936年2月20日《维持治安紧急办法》6规定：“遇有扰乱秩序、鼓煽暴动、破坏交通以及其他危害国家之事变发生时，负有公安责任之军警得以武力或其他有效方法制止”；“遇有以文字、图画、演说或其他方法而为前项犯罪之宣传者得当场逮捕，并得于必要时以武力或其他有效方法排除其抵拒”；“军警遇有妨害秩序、煽惑民众之集会、游行应立予解散，并得逮捕首谋者及抵拒解散之人”；“军警遇有前述各项之事变时，应将当场携有武器者立即缴械及逮捕之，并得搜捕嫌疑犯”。正是藉借维持治安、惩治盗匪、紧急动员、戒严等理由扩大了警察权、审判权、执行权等，破坏了程序正当要求，导致公民基本权利事实上的克减。          短板二、法律配置的歧义          基本法中的权利规范需要通过下位法的配置来予以规制和保障，于是，相关部门法成为公民基本权利实现的直接要素。在宪政体制中，法律、法规要接受合宪性审查，控制其权力的设置，以保证不危害到公民的基本权利和自由。而中国近代，法律、法规的配置却延袭着“统治”的理念，充分发挥着“管理”、“限制”的功能，实质变更了公民基本权利的享有。这一短板的具象是：将公民的基本权利设置为“非可由宪法上直接生其效力”，则“必间接而得法律命令之规定”，于是，公民的基本权利可以“莫不限之以法律”，其结果自然为“实不过徒饰宪法之外观，聊备体裁，以慰民望已耳”。7     在近代公民自由权的法律配置中，往往出于行政管理的目的设置严苛的准行要求和检查制度，并予以刑罚处置。如从“钦定宪法大纲”到“47宪法”，都无例外的规定了言论、著作、出版自由，但自清末的《大清报律》起，便采取了“控制”模式。清末政府对报刊发行采注册登记制＋保证金制，规定实行事前检查，“诋毁宫廷之语、淆乱政体之语、损害公安之语、败坏风俗之语”8不得登载。北京政府对出版物实行批准制＋保证金制，规定：“每号报纸，应于发行日递送该管警察官署存查”。9南京国民政府对新闻、书刊、剧本等进行规制的法律、法令是政出多门，有国民政府及下属内政部、行政院、交通部、财政部、社会部、侨务委员会颁布的，有国民党中央执行委员会制定的，有军事委员会令准施行的，还有地方党部如西南执行部通令实施的。实施过程中效力最高的当属“中央关于出版品之各项决议”即国民党中央执行委员会的决议，其次为“中央宣传部颁布注意之要点”，起至关重要作用的还有“中央检查新闻处及各该省、市主管军政机关临时指示”。规定新闻、出版实行党政双轨审核批准制，从报纸、杂志、书籍、剧本到新闻记者证都要先行登记，须经党部和地方主管官署的双重核准，由中央内政部和中央宣传部（宣传委员会）发予许可证方能开始执业。禁载内容由“党义”范畴扩展到国家、军事、党政、财政经济、交通、社会各领域，审查方式采用事前审查与事后审查两种，前者为原稿审查，后者为印成品审查。检查是随时可进行的，党员、各级党部、警察机关、内政部、中央宣传部为当然的检查机关，再特设专门机关，如新闻检查所、出版物审查会、中央图书杂志审查委员会、地方图书杂志审查委员会、军事委员会战时新闻检查局等进行严实的检控，还将行业自治组织如新闻记者同业公会、商会等组建成官署辅佐机关并强制加入，实现了社会和政府的全面控制。     而近代公民参政权的法律配置，往往变迁为当权者调控政治资源、操纵代议机构的工具。如，《约法会议组织条例》规定选举人资格为“中华民国国籍”，“年满三十岁以上之男子”，加上“曾任或现任高等官吏而通达治术者”或“曾由举人以上出身而夙著声望者”或“在高等专门以上学校三年以上毕业而研精科学者”或“有万元以上之财产而热心公益者”。被选举人资格是“中华民国国籍”，“年满三十五岁以上之男子”，还得“曾任或现任高等官吏五年以上而确有成绩者”或“在内外国专门以上学校，习法律、政治之学三年以上毕业，或曾由举人以上出身，习法律、政治之学而确有心得者”或“硕学通儒富于专门著述而确有实用者”，且被选举人各省选举会不以本省人为限，其他选举会不以地方为限。10袁世凯认为这些规定“复合各国限制选举之良规”，“而在事实上，此种限制方法，是远超限制选举范围之外。不宁唯是，除年龄国籍性别以外，每一资格，如“通达治术”、“夙著声望”，“研精科学”之类，在其解释上富有弹性，实与选举监督以过大之权力。”11又如，段祺瑞把持北京政府，下令修改民初的国会组织法及其选举各法，《修正中华民国国会组织法》、《修正参议院议员选举法》和《修正众议院议员选举法》将参众两院议员的选举资格大大提高，参议员不再是由各省议会、蒙古选举会、西藏选举会、青海选举会、中央学会、华侨选举会选出，而是由省区地方选举会通过复选制选出及由中央选举会采单选制分六部互选选出。这些修改直接导致选民比例降低，选举权范围缩小，使选举操纵成为可能，这一特性在其后的选举实践中被发挥地淋漓尽致。     近代公民基本权利的法律配置还存在着有意识的“遗漏“，恰恰因为关键要素的缺失直接导致权利无法实现。如，近代基本法对于人身自由的保障颇为“用心”,1923年《中华民国宪法》规定：“中华民国人民，非依法律，不受逮捕、监禁、审问或处罚。人民被羁押时，得依法律，以保护状请求法院提至法庭审查其理由”（第6条）。1931年《中华民国训政时期约法》规定：“人民非依法律不得逮捕，拘禁，审问，处罚。人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁者，其执行逮捕或拘禁之机关至迟应于二十四小时内，移送审判机关审问，本人或他人并得依法请求于二十四小时内提审”（第8条）。 1947年《中华民国宪法》规定：“人民身体之自由应予保障。除现行犯之逮捕由法律另定外，非经司法或警察机关依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得审问处罚。非依法定程序之逮捕，拘禁，审问，处罚，得拒绝之。人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁时，其逮捕拘禁机关应将逮捕拘禁原因，以书面告知本人及其本人指定之亲友，并至迟於二十四小时内移送该管法院审问。本人或他人亦得声请该管法院，於二十四小时内向逮捕之机关提审。法院对於前项声请，不得拒绝，并不得先令逮捕拘禁之机关查覆。逮捕拘禁之机关，对於法院之提审，不得拒绝或迟延。人民遭受任何机关非法逮捕拘禁时，其本人或他人得向法院声请追究，法院不得拒绝，并应於二十四小时内向逮捕拘禁之机关追究，依法处理”（第8条）。但是基本法设定的人身保护状制度却缺乏有效的程序法配套实施，于是，由于无法操作而导致人身自由被侵犯时无从救济，人身自由继而可以被肆无忌惮地侵夺。文人罗隆基经历无辜被捕后呐喊：“我们一班小民不要选举，不要创议，不要复决，不要罢官。我们先要申冤的法律，我们先要生命的保障！”。12          短板三、司法救济的贫瘠          司法救济是公民基本权利的最后保障，在宪政体制中，或可提起宪法之诉，或可依法律请求保障，法院应本着居中地位进行公正的裁决。司法独立决定着法院保护公民基本权利的力度，而中国近代的法院不独立、法官不独立、审判不独立，致使公民的权利救济疲软，往往成为政府利益的牺牲品。这一短板的具象是：法院虽然在体系上从行政系列中单列出来，但司法经费、人事任免、审判体制仍被政府掌控着，司法成为政治价值的保护神。     清末开始司法体制改革，1908年刑部改为法部，大理寺改为大理院专司审判，1909年颁布《法院编制法》、《初级暨地方审判厅管辖案件暂行章程》、《司法区域分划暂行章程》，规定各审判衙门“独立执行”司法权，并于各级审判厅内设立了检察厅，规定行政官和检察官“不得干涉推事之审判”。北洋政府时期，独立的司法体系逐步建立：普通法院系统包括大理院、高等审判厅、地方审判厅和初级审判厅，除普通法院外，还设有军事法院；检察机构设置在各级审判衙门内，分为总检察厅、高等检察厅、初级检察厅，负责侦查、公诉并监督判决的执行。南京国民政府的普通法院分地方法院、高等法院、最高法院三级，实施三级三审终审制、审检合署制；中央司法机关包括司法院、行政法院、公务员惩戒委员会、司法行政部、大法官会议（1947年），特别司法机关则包括军事审判机关、特种刑事法庭、行使司法权的特务组织三类。     独立后的司法机关首先遭遇到了“人才消乏”、“财政艰难”,1914年司法总长梁启超建议由县知事兼理地方司法，他说：“（四级三审制）用意良美，然欲实行我国，则略计法官人才，须在万五千人以上，司法经费，须在四五千万元以上，撰诸国情，云何能至。故一年来，改为审检所，复改为县知事兼理审判，皆所以救现行编制法之穷也”。131914年4月5日北京政府公布了《县知事兼理司法事务暂行条例》，规定：“凡未设法院各县之司法事务，委任县知事处理之”（第1条）；“县知事审理案件，得设承审员助理之。承审员审理案件由承审员与县知事同负其责任”（第2条）；“县知事关于司法事务受高等审判检察厅长之监督，承审员受县知事之监督”（第6条）。这在本质上恢复了基层行政官员兼理审判的制度。而承审员的设置，对于维护司法独立几乎没有什么作用，正如伍廷芳所说：“该员无权，只听命于上司而己。以云司法，何能独立？”14     基层行政官员兼理审判弊端是显然的。沈家本指出：“政刑丛于一人之身，虽兼人之资，常有不及之势，况乎人各有能，有不能。长于政教者，未必能深通法律；长于治狱者，未必为政事之才。一心兼营，转至两无成就。”15基层行政官员兼理审判对于权利的保障是令人质疑的。1920年3月25日《东方杂志》评论文章《行政与司法》指陈：“试问今日各级审判厅，苟有案件牵涉行政者，尚有自由审判之余地乎？……若夫因政治之潮流，受要人之意旨，司法官供政府之利用，为虎作怅者，在号称司法独立已经数十年之国，尚时有所闻，于吾国更何尤？”16基层行政官员兼理审判直接导致公民司法救济的虚无，直到1935年，“查我国现时司法状况，除通商巨埠设置法院外，其余各县均由县长兼理司法。现时统计，县长兼理司法区域计一千六百余县。以全国县治一千九百三十四县，已设立法院地方，仅占六分之一强。换言之，即全国人民当有六分之五弱，遇有民刑诉讼案件，均不能得法院正式之审判。虽不服县政府裁判仍可上诉或抗告，但就审判经验论，第一审之始基己谬，不久便非易事，结果仍多难获公平之裁判。”17     自广州国民政府起，国民党对司法机关的重大改革是：非党员不能成为司法官，党纲是司法的最高准则，司法机关须受政治之统制，司法必须服务于政治需要。南京国民政府既重视“司法的党人化”，更强调“司法的党义化”，18要求法官“对于三民主义法律哲学都有充分的认识，拿党义充分地运用到裁判上：（一）法律未规定之处，应当以运用党义来补充他；（二）法律规定太抽象空洞而不能解决实际的具体问题时，应拿党义去充实他们的内容，在党义所明定的界限上，装置法律之具体形态；（三）法律已经僵化之处，应该拿党义把他活用起来；（四）法律与实际社会生活明显地表现矛盾而没有别的法律可据用时，可以根据一定之党义宣布该法律无效。”19于是，党义的效力高于法律的效力，司法成为党治国家的重要工具。     党化之下的司法，首先是组织不独立，上审判机关和检察机关由党部领导，司法官被要求“都有三民主义的社会意识”，陪审员则“由各地方法院经各地方党部之同意指定之”。20其次是审理不独立，党部可以控制对党员的拘捕与裁判，1928年5月21日国民政府训令214号规定：“党员如有嫌疑、应行拘捕者，除特殊情形应急处置外，须先通知所属党部或团体，再依法拘办。” 1927年8月1日国民政府训令205号：“凡即经中央党部承认之各级党部职员除犯刑事现行犯外，既有犯罪嫌疑，非得该党部直属之上级党部许可，不得擅行拘捕及加以任何处分。”21同时，党部具有提起公诉权，并可任意使用、不受司法程序约束。有文记载：“（一）在如今“党治”底下，国民党的一个小党员可以任意控告任何人民反动罪名；（二）在如今“党治”底下，国民党任何区分部可以根据一个小党员的控告，用党部的名义指挥军警拘捕人民；（三）在如今“党治”底下，国家的军警机关仅凭国民党区分部的一纸无凭无据的控告，可以不经任何法定程序，任意拘捕人民；（四）在如今“党治”底下，国家的军警，受国民党区分部的指挥，可以不带拘票搜索票，随时直人私人住宅及公共团体机关检查及拘捕人民；（五）在如今“党治”底下，国家的军警对不经法定手续拘捕的人民，可以不经法定手续任意监禁并处置。”22     党化之下的司法成为维护一党利益的政治工具，典型的表征是特殊司法机构的设立，如特种刑事法庭（简称“特刑庭”）和反省院。特刑庭属独立机关，不隶属于法院，在行政上受司法行政部管辖，人事由该部提请任免。与一般法院不同，特刑庭不是独立审判，而是受同级国民党党部的监督。国民党省党部对本省特刑庭的审判持有异议时，可向中央特刑庭提出“非常上诉”，国民党中央党部和国民政府亦有权直接插手中央特刑庭的审判。特刑庭的被告人无权聘请律师辩护。特刑庭一审终审，被告人无权上诉。23反省院是服务于国民党一党专制的特殊监狱，施行的是党政双重领导，其建立、撤销及收容区域的规定由国民党中央委员会控制，院长由中央执行委员会任免，训育主任由中央党部指派，总务、管理主任由司法行政部任免。这些特殊司法机构完全是党政机关施行政治统治的工具，全然不具备公正司法的功能。     党化下的司法机关无疑已经丧失了保障公民基本权利的功效，反而充任着维护党义、政治价值甚至个人利益的暴力工具。如此一来，司法救济便成为了“海市蜃楼”，是一个虚幻的“美丽传说”。     超验式的行政大权、悖论式的法律配置、虚幻式的司法救济是近代公民基本权利体制中的“短板”，它们决定了公民享有基本权利的“容量”几乎为零。“短板”是当权者因统治需要而设置的，是出于权力本位的设置，反映了中国传统的政治、法律文化对现代宪政主义的重构。          注释:     1《考察宪政大臣达寿奏考察日本宪政情形折》，转引自夏新华等编：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第63页。     2英哈耶克著：《法律、立法与自由》第三卷，邓正来、张守东、李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，第451页。     3蔡鸿源主编：《民国法规集成》第六十六册，黄山书社1999年版，第480页。     4蔡鸿源主编：《民国法规集成》第四十一册，黄山书社1999年版，第210 – 212页。     5蔡鸿源主编：《民国法规集成》第十八册，黄山书社1999年版，第6-8页。     6蔡鸿源主编：《民国法规集成》第六十六册，黄山书社1999年版，第572页。     7《考察宪政大臣达寿奏考察日本宪政情形折》，转引自夏新华等编：《近代中国宪政历程：史料荟萃》，中国政法大学出版社2004年版，第63页。     8转引自刘哲民编：《近现代出版新闻法规汇编》，学林出版社1992年版，第32页。     9前注8，第87页。     10《东方杂志》，第10卷第9号，1914年3月。     11钱端升等著：《民国政制史》（上），上海世纪出版集团2008年版，第74页。     12罗隆基：《我的被捕的经过与反感》，中国青年出版社1999年版，第117页。     13《司法总长梁启超呈大总统敬陈司法计划十端留备采择文》，《东方杂志》，第10卷12号，1914年6月。     14《政府公报分类汇编1912—1914》，“司法”，扫叶山房北号编。     15沈家本：《历代刑法考》四，中华书局1985年12月版，第1953页。     16《东方杂志》，第17卷第6号，1920年3月。     17王用宾：《视察华北七省司法报告书》,1935年11月《司法院工作报告》，第68页。     18王宠惠：《今后司法改良之方针》，《中央周报》,1929年1月。     19居正：《司法党化问题》，载《东方杂志》，第32卷第10号，1935年5月。     20前注19，居正文。     21前注12，罗隆基文，第119-120页。     22前注12，罗隆基文，第114-115页。     23田湘波：《中国国民党党政体制剖析1927—1937》，湖南人民出版社2006年版，第361页。     作者简介：柳飒，广东商学院法学院副教授，法学博士。     来源:《法学评论》         进入专题： 公民基本权利    文章分享到 ： 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编： frank 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益学术 > 政治学 > 中国政治 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/51384.html       爱思想（www.aisixiang.com）网站为公益纯学术网站，旨在推动学术繁荣、塑造社会精神。 非经特别声明，本网不拥有文章版权。 凡本网首发及经作者授权但非首发的所有作品，版权归作者本人所有。网络转载请注明作者、出处并保持完整，纸媒转载请经本网或作者本人书面授权。 凡本网注明“来源：XXX（非爱思想网）”的作品，均转载自其它媒体，转载目的在于分享信息、助推思想传播，并不代表本网赞同其观点和对其真实性负责。若作者或版权人不愿被使用，请来函指出，本网即予改正。 相同作者阅读 柳飒：我国近代公民基本权利体制中的“短板”现象研究 相同主题阅读 柳飒：我国近代公民基本权利体制中的“短板”现象研究 秦前红：房地产市场行政规制与政府权力的边界 秦前红：论我国宪法关于公民基本权利的限制规定  

江必新：社会主义司法基本价值初探 进入专题 ： 社会主义司法    ● 江必新       中国诞生至今60年，在这么长的时间里，中国特色社会主义司法独有的价值是什么．对此极有必要进行梳理。尤其是，党的十七大明确提出高举中国特色社会主义伟大旗帜，中国特色社会主义司法必须按照中国特色社会主义的道路向前发展。在此方向下，我国的司法制度及其价值追求，哪些应该坚持，哪些应该放弃，哪些应该作相应调整，均需要进行一番反思。最近几年，学术界、实务界关于社会主义法治理念和社会主义司法理念的探讨有不同的声音和看法。这个问题使我们司法机关的有些同志对社会主义司法价值的认识产生了一些疑惑。为此，更有必要就此问题进行探讨。     但是，探讨这一问题又是一个非常复杂的问题。首先，必须要探讨社会主义的基本价值是什么，乃至于社会主义法制的核心价值是什么，然后才有可能正确认识司法的价值。探讨社会主义司法的价值，无疑要以马克思主义法学思想为灵魂指导，必须研究马克思主义的经典作家关于司法制度是一种什么样的理念。实际上，马克思、恩格斯、列宁等人对同一个问题的看法并不完全相同，其他的一些社会主义者、思想家的看法也未必和马克思、恩格斯的观点完全一样。考察国际共产主义的运动史以及社会主义社会的发展历程，各个国家对社会主义的探索其实也是不一样的。有中国的社会主义，有亚洲其他一些国家的社会主义，有非洲的社会主义，还有美洲的社会主义．不同的国家在不同时期的理念和观点也是不一样的。应当怎样从中抽取一些社会主义司法理念及其价值中带有共性的东西，这需要进行更加深入地研究。同时，还必须考虑社会主义发展的未来，未来世界的大趋势是什么，要怎样同国际大趋势融合起来，并能有自己的独立地位。要考虑以上这些因素，研讨本文论题必然面临诸多困难。任何试图简单地进行阐述均难免挂一漏万。本文拟就这一论题作初步的探讨，提出一些个人的看法与法学界同仁共同商榷。笔者认为，社会主义司法应该有它一套最为基本的价值体系，这一基本价值体系可以归纳为以下六个方面的统一，这“六个统一”可以作为社会主义司法，尤其是中国特色社会主义司法的基本价值所在。          一、司法的人民性与社会性的统一          司法的人民性与社会性的统一。是社会主义司法的首要价值、根本价值所在。这是因为，我国人民民主专政的国家性质，本质上必然要求人们当家作主，本质上决定了作为国家机器组成部分的司法必须充分体现人民性。马克思、恩格斯对英国、德国、法国等欧洲主要资本主义国家本质进行抨击的时候，总是在批判资产阶级的司法代表着资产阶级的利益。从他们的批判中，可以得出一个结论。社会主义司法应该是代表最广大人民利益的，即最广泛的人民性，这是社会主义司法应当具有的本质属性和最为基本的价值。列宁在十月革命胜利以后也多次强调，苏维埃国家的性质就是代表工农阶级、代表无产阶级。另外，从国际共产主义实践经验来看，所有社会主义国家的执政党及其国家之性质，均特别强调它们是代表人民利益的。新中国成立以后，先后几代领导人，特别是董必武同志也曾多次强调，中国社会主义司法最大的特征、特点就是它的人民性。尤其是我国把法院叫做人民法院。还有人民检察院、人民公安、人民警察、人民检察官、人民法官、人民司法等，更加凸显了司法的人民性。     在坚持人民性的同时，为什么还要强调司法的人民性与社会性的统一呢？这是因为，资产阶级的司法也是标榜代表国民利益的，实际上，“政治统治到处都是以执行某种社会职能为基础，而且政治统治只有在它执行了它的这种社会职能时才能持续下去。”1这意味着不管是封建主义的国家、资本主义的国家、还是社会主义的国家，都必须要有一定的社会性。如果没有社会性，完全仅是代表本阶级利益的话，那样的统治是不会长久的，迟早是会被推翻的。马克思就此指出，“法律应该以社会为基础，法律应该是社会个体的、由一定生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个人的恣意横行。”2这意味着从法律的人民性派生了法律的社会性。但是。实践证明只有社会主义的司法才具有真正的社会性，才具有最广泛的社会性。之前很多阶级性质的国家，它所代表的都是狭隘的阶级利益，当时生产方式的社会形态决定了国家不可能代表全体人民的利益。社会主义这种形态要求共同富裕，要求经济上的一种平等，这才让它的司法具有了最广泛的社会性。     将人民性与社会性的高度统一作为社会主义司法的一个核心价值，这对司法工作提出了一系列的要求，就此可作以下简要的归纳。     （一）要贯彻人民的意志，维护人民主权。列宁曾经讲过：“对我们来说，大多数人的意志永远是必须执行的，违背这种意志就等于叛变革命。”3坚持人民性、坚持社会性，首先必须要有人执法，因为法律是人民意志的体现，人民的意志通过法律表现出来．执行法律就是执行人民的意志，这是最重要的问题。必须通过执行法律来具体地执行和贯彻人民的意志，切实地维护人民主权。     （二）要始终站稳人民的立场，巩固人民民主专政。这一点是董必武同志提出来的，他要求司法机关要站稳人民的立场，要巩固人民民主专政。为此，人民司法必须始终坚持群众观点，坚持群众路线，始终相信群众、依靠群众。通过走群众路线．可以帮助司法机关贴近群众，了解群众对司法的需求与期待；同时也可以最大限度地查明案情，最准确地打击犯罪。实现依法判决；还可以实现人民参与司法活动的愿望，并在贯彻群众路线过程中教育群众、提高群众。     （三）要维护人民权益。胡锦涛同志在与全国大法官、大检察官座谈时指出：“维护人民权益，是党的根本宗旨的要求，也是做好政法工作的目的。政法工作搞的好不好，最终要看人民满意不满意。要坚持以人为本，坚持执法为民．坚持司法公正，把维护好人民权益作为政法工作的根本出发点和落脚点，着力解决人民最关心、最直接、最现实的利益问题，为人民安居乐业提供更加有力的法治保障和法律服务。”4维护人民权益，是司法机关的首要政治任务之一。     （四）要坚持司法为民，保障人民的自由、安全和幸福。要始终强化公仆意识，做到亲民、便民、利民，尽最大可能地方便群众诉讼，贴近人民审判，让人民群众亲近司法，信赖司法，维护司法，这也是我国司法的优良传统和一贯主张。要不断地满足人民群众合理的司法需求．努力满足人民群众的新要求与新期待，努力解决人民群众迫切要求解决的问题。比如，打官司难、告状难特别是行政诉讼难等，必须要切实加以解决，以真正有效地满足人民群众对司法的合理要求。     （五）要保护弱势群体的合法权益。这一点，是司法人民性的重要体现，也是马克思主义特别强调的问题，特别是恩格斯，他尤其主张要保护弱势群体的利益。马克思、恩格斯在他们的着作中反复地强调，作为司法机关必须要保护工人阶级、农民、最基层老百姓的利益，他对资产阶级司法蔑视普通老百姓、虐待普通老百姓的做法表示极大的愤慨。恩格斯就曾指出：“虐待穷人庇护富人是一切审判机关中十分普遍的现象，这种做法肆无忌惮；对于穷人是一条法律，对于富人是另一条法律。”5马克思和恩格斯在着作中甚至还很具体地指出：法庭上如果是一个绅士进来．法官、检察官就点头哈腰、请他人坐；一个老百姓进来，就嗤之以鼻。这种情况，在当前的司法实践中，有时不自觉地也会出现。作为人民法院，必须要对人民有感情，对群众有真情。     （六）要尊重社情民意。关于社情民意的问题，现在逐步地在强调，对社情民意要理性地看待与审视。中华民族的司法，历来比较尊重社情民意。例如，在古代周朝时期就有“三刺三询”制度。即如果要判一个人死刑，需要问所有的大臣，要问邦国国民，各方面都同意，然后才可以判处死刑。重视民意已经成为中华民族的一个优良传统。当然，对于社情民意，既要看到它合理的部分，也要看到它不合理的部分，民意的形成也有多种原因。要加以理性地分析与判断，合理的一定要吸收，不合法的要加以引导。要认真研究民意表达机制如何合理纳入司法考量的问题，以尽最大可能地避免司法裁判与社会期盼脱节的现象。     （七）要体察人民疾苦。这是人民司法最难能可贵的。许多法官、检察官、公安干警，为了人民的利益，为了解除人民的疾苦。不惜牺牲自己的生命和个人利益。但是，也有遇到不好处理的问题就推诿不管的情况，不敢为人民伸张正义，不敢为人民请命等。作为人民的司法，应当关注人民的疾苦。为人民撑腰．为人民解除疾苦。     （八）要严禁与民争利。尽可能地降低当事人的诉讼成本。司法工作都有一个成本问题，在可能的条件下要降低当事人的诉讼成本。当然这也有一个适度的问题。比如诉讼费。如果不收诉讼费或者收得太少，诉讼费所具有的防止滥诉、制裁违法以及促使和解等功能就会降低．但是司法也决不能乱收费。     （九）要实行司法民主，接受人民群众的监督。司法民主，要求让人民、让公众更多地参与审判。比如，现在的人民陪审员制度、人民监督员制度等，都是人民群众参与司法的一种好形式。同时，司法民主，也要求司法工作必须始终接受人民群众的监督。     （十）要以人民是否赞成与认同作为司法改革的取向．以人民是否满意作为检验司法工作的根本标准。党的十五大、十六大、十七大持续推动着当代中国司法改革的进程，日益成为丰富与完善中国特色社会主义司法制度及其基本价值的强大推动力。人民是否赞成、人民是否认同、人民是否满意，无疑应当成为司法改革最为重要的价值取向。     对于司法的人民性与社会性统一的基本价值问题．在运用过程中还必须注意以下几个方面。第一，不能简单地把犯罪分子均等同于敌人。为什么用人民性而不用群众性？这是中国共产党的智慧。如果只讲社会性，就会使人民民主专政丧失理论根基。当然。也不能搞阶级斗争扩大化。随着社会主义的发展和前进，人民的范围要扩大，要最大限度地接近社会性，如果不是这样的话，社会主义人民当家作主的优越性就难以充分体现。过去讲社会主义民主是最高类型的民主，只有当家作主的人民的范围真正拓宽了才能真正地加以体现。第二，人民犯罪、犯法也要绳之以法，不能说人民犯罪就可以高抬贵手，不予追究。董必武同志曾经指出，我们不能以好人坏人来判罪，主要是看事情的结果；坏人里面不都是犯罪的，坏人也有不犯罪的，好人也有犯罪的，不能以好人和坏人来判罪。董老还说，有些人对判决不满意，经过各种办法说服后仍然要胡闹，对这种胡闹的人，就要采取必要的办法，可以将他押回去，不然这个国家机关就将一件事情也不能办了，因为判决是很难使双方都满意的，不能说我们执行了国家法纪就脱离了群众。6这些讲话很有针对性，也很有现实意义。人民犯法也要绳之以法，不能说是人民就撒手不管或不敢管。第三，敌人犯法既要依法处理，也要给予人道待遇和公平待遇。我们主张减刑假释要公平，实际上就是对罪犯实行公平待遇。          二、实现公平正义与实现社会目的的统一          公平正义是社会主义法治理念的一个重要内容。任何国家都要讲公平正义，即使在事实上不能做到或者根本不想做到，也要将公平正义作为一种意识形态而挂在嘴上。无论是中国的历朝历代，或是当今世界上任何国家，都讲公平正义，社会主义国家更主张公平正义。马克思主义经典作家一直在批判资产阶级国家的公平正义是不真实的、是虚假的、是不可能真正实现的。主张社会主义要真正实现公平正义．要实现事实上的公平正义。但是，马克思主义在强调公平正义的价值时，还特别强调了社会的需要。社会主义，从字面上理解是强调社会性的主义，是强调社会利益的主义．是强调社会目的的主义，所以，必须要满足社会目的。马克思即曾指出，在社会主义社会不能把平等和正义当成是最高的原则和真理，如果把平等等于正义，平等或者正义当成是最高的原则和最终的真理，也是荒谬的。他还说：“法庭的任务就是要超过法律，直到它认识到必须满足社会的需要为止。”7可见，社会主义司法一方面要强调公平正义，另一方面又要强调实现社会之目的，这一点很重要。     资产阶级及其法学家等代表人物，他们所强调的仅是公平正义，将公平正义作为司法绝对的价值。以此掩盖他们的阶级利益和目的。马克思曾指出，资产阶级，千方百计掩盖其阶级利益，事实上是在为资产阶级服务，是在实现资本的目的。而社会主义的司法，应该实现其社会目的，社会目的是社会主义司法必须考虑的因素，这事实上也已成为当今世界司法的一个潮流。法律是用来调整社会关系的．是用来解决社会问题的，法律的终极目的是为了实现社会的福利。8美国着名大法官卡多佐也曾指出：“法律的终极原因是社会福利。未达到其目标的规则不可能永久地证明其存在的合理的。法官必须服从社会生活中对秩序的基本需要。”9显然。资本主义也在考虑并强调司法必须服从于社会目的。     怎样才能做到实现公平正义与实现社会目的的统一呢？笔者以为，必须要做到以下方面。     （一）要树立正确的社会主义司法的公平正义观。恩格斯曾指出：关于永恒公平的观念不仅因时因地而变．甚至也因人而异，这个东西正如米尔柏格说过的那样，‘一个人有一个人的理解’。10有的法学家说，公平就像普洛米修斯的脸一样，经常变幻莫测。对于公平正义，的确有一个价值判断问题，而这种价值判断又带有很多的个别性。显然，每个人对价值都有个人的偏好，公平正义也是各有不同的看法。但它也有共性的内容，社会主义司法公平正义观共性的内涵应该包括：1．形式公正和实质公正相统一；2．以社会为本位同时兼顾个人利益；3．权利与义务、责任相统一；4．主张共同富裕、共同发展；5．平等保护尤其是注重保护弱势群体权益。讲平等但又特别强调对弱势群体的保护，这才叫社会主义。资本主义是自由竞争的社会，从资本主义的本质属性来看．并不太愿意照顾弱者；社会主义就其本质而言，则特别地关注弱势群体利益的保护。     （二）要树立正确的社会主义司法的目的观。司法的公平正义必须要和实现社会目的统一起来．这一目的观至少有以下六个方面的具体要求：1．必须反映绝大多数的人的利益和愿望；2．必须反映人民群众的新要求和新期待：3．必须以谋求最大多数人的最大幸福为目的：4．必须反映社会主义阶段性特征的要求；5．必须符合科学发展观的要求；6．必须符合社会主义公平正义的要求。     （三）要正确处理司法审判与经济、政治和文化的关系。关于司法与经济活动以及文化之间的关系．比较清楚，社会也普遍认同。但关于司法与政治活动的关系．在资产阶级学者看来，总是要标榜他们的司法非政治化，主张司法与政治绝缘。恩格斯就此一针见血地指出，“一切法律设施本来都具有政治性质。”11当代不少西方的法学家也开始对司法的完全弃政治化表示不予认同。美国着名法官波斯纳在其《法官如何思考》这本书中，核心观点即认为，表面上法官是在按照法律规则判案，事实上规则往往只对于常规案件起作用，对于那些非常规案件，基本上是政治和个人好恶在起作用。为此，他用了很多实例来具体分析，并主张用一种理性的、规范的途径来理顺司法和政治的关系。列宁也曾经讲过，司法要讲政治，应当注意政治倾向。曾任最高人民法院院长的谢觉哉先生在《马列主义的法律观》一文中说：“我们的法律是服从于政治的，没有离开政治而独立的法律。我们的司法工作者一定必懂政治，不懂政治绝不会懂得法律。司法工作者若不懂政治，有法也不会司。”处理好司法与政治的关系，必须建立一系列的规则：既不能无视政治或疏离政治，也不走“政治挂帅”、“以阶级斗争为纲”的老路；既要防止忽视政治的倾向，又要防止泛政治化的倾向；既要有正确的政治意识，又要有健全的法律意识；既要防止司法政治功能的弱化，又要防止司法功能的异化；既要注重办案的政治效果，又要注重办案的法律效果；既要理性地面对各种政治影响力，又要注重维护司法的公信力；既要善于把政治问题法律化，又要善于把法律问题政治化。     （四）要正确处理好司法与党和国家工作大局的关系。司法审判的功能，不仅应定位在依法裁决纠纷，而且应定位在审判活动是否体现、实现了国家的总体价值取向。法院的审判工作不仅要遵循已生效的法律条款，也要考虑公共政策，同时对于法院的审判效果是否达到预期目的也要予以考量。更要强调司法审判与党和国家工作大局关系的协调性和一致性。我国司法历来强调，司法必须服务于党和国家工作大局。司法要服从服务于党和国家的工作大局。首先必须使司法审判活动的导向与国家根本任务或者某一阶段的主要任务相协调。其次，也要注意各个大局之间的协调性，因为构建和谐社会是大局，科学发展是大局，社会稳定也是大局。最后．还必须注意协调局部利益、现实利益与整体利益、长远利益的关系。党和国家工作大局，涉及到国家的整体利益和长远利益，司法审判、司法工作应当自觉服从国家的整体利益和长远利益，这是我国社会主义国家的性质和任务所决定的。     （五）要正确处理好司法审判与当地党委政府中心工作的关系。需要注意的是，相当多的地方党委和政府的中心工作与党和国家的工作大局是一致的、是紧密相连的，但是。也不能把当地党委政府的中心工作完全视为或等同党和国家的工作大局。比如，有些地方背离科学发展观的要求，搞个人政绩工程，搞劳民伤财工程，并因此强制拆迁、强制征用土地等，这些都不能代表党和国家的工作大局。因此，法院和法官必须要理性看待当地党委政府的中心工作．中心工作与党和国家工作大局一致的。应当依法予以坚决支持：与党和国家的工作大局不一致的，不仅不应当支持，更不能参与和介入。     （六）要正确处理好维护个人利益与维护国家公共利益的关系。国家利益、公共利益，是社会主义司法必须关注的重点。关注国家利益和社会公共利益。这也是我国作为转型国家得以高速发展的一个很重要的条件。中国之所以在几十年间发生翻天覆地的变化，让世界刮目相看，一个很重要的原因就是立法与司法始终高度关注公共利益，高度关注社会发展，关注绝大多数人的幸福和富裕。但是，国家利益和公共利益与个人利益又具有密切的关联．离开对个人利益的关怀。国家利益和公共利益就没有价值．国家利益和公共利益最终要体现在个人利益上。对个人利益的普遍保护，也会直接或间接促进国家利益和社会公共利益，两者又是相辅相成的。因此，在审理案件的过程中，既不能简单地要求个人利益无条件地服从公共利益和国家利益，也不能损公肥私，更不能听任一些人侵犯国家利益和公共利益。     （七）要正确处理平等与自由、公平与效率的关系。平等和自由两个概念，尽管有协调一致的方面，但也不免矛盾和冲突。而正是其中的矛盾和冲突，往往成为不同阵营不同党派论争的焦点。有的更强调平等，有的则更强调自由。所以，国外有很多党派的纲领和施政方针，有的偏向强调平等，有的偏向强调自由。一般说来，资本主义强调自由竞争，而社会主义则更关注平等。中国特色社会主义强调共同富裕、共同幸福、共同发展与平等的理念具有不可分割的联系。公平和效率也是一个国家的司法必须要处理好的问题。如果只强调公平而不注重效率，就可能影响发展速度，公平就会永远停留在贫穷落后的水平上，其结果只能是社会成员平等地享受艰难困苦；如果只强调效率而不注重公平，则会出现两极分化现象，出现社会的分裂和动荡，其结果将会是人的异化，社会关系的瓦解。          三、形式公正与实质公正的统一          公正是司法的永恒主题，司法离开了公正，那就不叫司法而是武断。正如英国的丹宁法官所言，司法应当实现公正，即使天塌下来也在所不惜。12不管是中国还是外国，人们对公正两个字都看得很重，但对什么才是公正确实又有不同看法。其实，有两种基本的分类方法，一是形式公正，一是实质公正。所谓形式公正，即只要裁判者按照法律规定办，按照既定的规则办。或者按照公认的原则办，即是满足了公正的要求。所谓实质公正，即仅仅表面上符合法律规定、既定的规则或公认的原则办事还不能算公正，只有符合实质正义的要求，那才叫公正。人们之所以对一个案件处理有这样或那样的看法，同样的结果有的认为是公正的，有的认为不公正，其中一个重要的原因就在于有的从形式上看问题．有的从实质上看问题；有的认为满足了形式要件，就是公正，有的认为只满足形式要件而不符合实质正义要求依然不公正。     社会主义司法的公正观应当是形式公正与实质公正相统一的公正观。马克思主义者认为。一方面要严格执法，要按法律规定办，另一方面又不能局限于法律的条文字句，必须要追求法律条文背后的正义。董必武同志曾经讲：“从某种意义上说，法治首先体现为形式正义，它也首先尊重形式正义。”早在1948年华北人民政府成立时，董老就讲到：“现在政府各部门都成立起来了。正规的政府首先要建立一套正规的制度和办法……。有人说这是形式，正规的政府办事就要讲一定的形式，不讲形式，光讲良心和记忆，会把事情办坏的。”他还认为：“司法活动要具备一定的形式。世界上任何实质的东西，没有不以一定形式表现出来的。形式主义和形式是两回事。”马克思认为：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想。”13马克思所强调的是在法律不公正、法律本身是偏私的情形下，不能简单机械地执行法律。可见，社会主义司法既要追求形式公正，也要追求实质公正，二者必须统一起来。这是因为，如果完全抛弃法律、规则、原则，裁判就只能凭个人的价值观、个人良知来判断，而各人的价值观、良知不尽相同。裁判必然会失去统一的是非标准。若完全没有形式规则，不讲法律规范，都去追求所谓的实质正义，正义、公平显然就成了“公说公有理、婆说婆有理”的捉摸不定的东西，进而必将成为强者的话语。司法的裁判功能和定分止争的功能将无法发挥。如果是崇拜或效忠法律的文本和字面意义，而无视法律背后的正义，不论其是否符合公认的正义规则，则势必发生刻舟求剑、舍本逐末、机械司法等错误。所以，形式公正与实质公正必须要统一起来。一般情况下，两者是可以而且能够统一的，当法律是一部良法时，只要法官严格执法，形式公正与实质公正即可以很好实现统一。但当法律有问题、有缺陷、有漏洞或者不清晰、不明确、不统一时，形式公正与实质公正就会发生冲突，就会产生一定程度的紧张关系。     处理好形式公正与实质公正的关系，以下几个方面值得注意。     （一）正确处理好司法克制与司法能动的关系。法官如果过分地“消极”、“被动”，机械地适用证据规则，而不能动地去探求事实真相，必然使法律真实相去客观真实甚远；如果消极地适用法律条文，而不能动地去探求法律的精神和目的，必然使裁判的结果背离或偏离实质正义：如果仅仅满足走完诉讼程序，而不能动地在程序的“正当性”上下功夫，诉讼程序就会变成背离实体正义的奢侈品。总之，法官必须能动地发现事实，能动地解释法律，能动地行使释明权。但是，法院的法官过分地能动、主动司法也会带来负面效应。过度的能动可能忽视当事人的处分权和其他诉讼权利：可能侵蚀立法机关的权力；可能增加司法权滥用的机率；等等。因此，必须处理好被动、中立、克制和能动、主动司法之间的关系。总的思路应当是：在有规则、有约束和有限度的前提下强化法官的能动性。     （二）正确处理依法条文义办案与依法律原则和精神办案的关系。是依法律条文字面意思办案还是依法律的原则和精神办案，这一问题在司法实践中经常会碰到。如果法官机械地死抠法条字义，通常只能实现形式公正，而在实质上并不公正：只有在办案时融会贯通法律的原则和精神，才能使公正形神兼备。恩格斯曾说：“世界上存在着许多顽固不化的法学家和咬文嚼字的人，他们的座右铭是‘只要法律得胜，哪怕世界毁灭。’他们担心的是法律的神圣字面意义，即死板和抽象的法面临危险．因而千方百计地固守法律的字面内容，而不顾及社会生活的发展变化。”可见，恩格斯强调适用法律要抓住法律的原则和精神，而不能只顾及法条的字面意义，这是十分正确的。不过如果把法律的字面意义完全抛在一边。也会带来很多问题。因为法律的原则和精神是抽象的，对同一法律条款，不同的人可能有不同的理解，如果大家都无视法律条文的字面意义，法律就可能成为任人猜测、演绎、曲解的游戏规则。总之，作为司法者，既要重视法律规范的字面意义。又不能拘泥于字面意义；既要善于把握法律的原则和准则实质，又不能完全无视甚至背离法律规范所可能包含的意义。为此，就必须建立科学的法律规范解释规则。当法律规范的意思非常确定、不会产生歧义时，就必须按照法律规定办，但如果对法律条文的理解存在分歧或存在两个以上的选项时。就应当通过规范的法律解释规则进行解释或阐释．此时，法律条文的解释规则就必须获得严格地遵守。     （三）要正确处理恪守法律与发展法律的关系。任何法律都有它的局限性。法律相对稳定，而社会却在不断地发展，法律赶不上社会的发展与变化是经常出现的事实。有一种极端的说法：“当法律公布之时它就已经落后于社会现实。”所以．法律落后于社会现实具有绝对性，而完全符合社会现实只具有相对性。董必武同志认为：“凡属已有明文规定的，必须确切地执行，按照规定办事；尤其是一般司法机关．更应该严格地遵守，不许有任何的违反。”但董必武同志同时又指出：“司法机关在法制的执行过程中，如果发现它的规定有不符合或不完全符合当地、当时的具体情况，就应该按照法定程序，提出必要的修改、补充或变通执行的办法。”14列宁也曾经指出：“我们的法案当然是有缺陷的。但是各地苏维埃都应当因地制宜地实行。我们不是官僚主义者，我们不愿意象旧的文牍机关那样到处死搬硬套地实行。”15显然，无论是列宁还是董必武同志都反对死板硬套地执行法律。有位德国法学家曾说：如果不能变更法律，就谈不上发现法律。司法判决经常创造出新的法律规则。这说明古今中外在强调遵守法律的同时，当法律与社会现实发生冲突时，法官有义务去发展法律，但又不能随心所欲地发展，必须遵循合理的规则，要按照法律解释的规则来发展。比如，法律漏洞的填补规则，当法律出现漏洞时，可以在一定范围内，通过类推、举重以明轻、举轻以明重的方法来发展法律。     （四）正确处理好合法性与正当性的关系。一些司法裁判或司法行为表面上看符合法律规定，但实质上缺乏正当性，司法权的不正当行使往往会导致司法审判貌似公正而实质不公正的情况。因此，司法活动只有表面合法。同时实质正当，才能做到形式公正与实质公正的统一。所谓正当，就是要正确行使裁量权。任何法律要做到完全精确是不可能的．自由裁量权的行使难以避免。每一位法官都有义务根据法律的目的和精神来使自己的裁判不但具有合法性同时还具有正当性。司法实践中，我们经常会发现，在诉讼程序中，法官拥有大量的裁量权、决定权，法官就某个事项有无权力进行裁决或决定，这属于合法性问题，但权力行使是否恰当、合理则属于正当性问题。例如，法官所采取的强制措施是否正当、所指定的期限能不能让当事人有足够的时间来收集证据、对当事人延长时间的申请是否给予了合理的考虑等等，司法正当性问题便呈现出来，只有既满足了合法性的要求。同时又满足了正当性的要求，才能实现形式公正与实质公正的统一。     （五）正确处理好实体正义与程序正义的关系。由于正义的实现客观上表现为一定的过程；由于正义关涉价值问题，客观上需要一定的程序和形式来表达；由于现代民主制的发展，即使是真理也不能强迫人们接受．也需要一定的“交涉”“互动”过程。因此，要处理好形式公正与实质公正的关系，必须处理好实体正义与程序正义的关系。应当说，传统的中国重礼法，也重程序和形式，后来受苏联法文化的影响，导致重实体而轻程序。上世纪末兴起的司法改革浪潮中，又出现了过分要求重程序而轻实体的问题。因此，必须理性地看待实体正义与程序正义的关系。一方面要看到程序的重要价值。董必武同志曾经指出：“工厂有操作规则，我们办案子也有操作规程，那就是诉讼程序。按照程序办事，可以使工作进行得更好、更合理、更科学，保证案件办得正确、合法、及时，否则就费事，甚至出差错。”设计科学的程序既可以保证实体的正确，又有助于效率的提高，既可以使审判权的行使受到监督，又有助于双方乃至于社会达成共识。如果有一套科学、正当的程序，即便没有实体法，只要科学、合理、正当的程序得到严格遵守。得出来的裁判结论也大抵会是公正的，也会最大限度地得到当事人的认同。另一方面，也要看到程序的局限性，即使设计得再精美再科学也不能确保实体百分之百的正确。司法审判程序更是如此；此外，还要看到程序价值的实现也是有条件的，而不是无条件的。程序公正决定实体公正，其前提是程序本身必须是公正的、正当的、合理的、科学的，同时，既定的程序必须得到严格的遵守。程序权利必须得到正当的行使，当事人的程序性义务得到积极有效的履行。我国现行的诉讼程序法，正当性水平还不尽理想，在诉讼程序中，权力和权利也未必得到正当有效行使，义务也未必得到积极有效履行，在此等情形下过分地依赖程序，认为只要走完了程序，就认为实体一定公正的观点是靠不住的。笔者以为，实体正义始终是第一性的，程序正义是第二性的。必须根据实现实体正义的需要使现行司法审判程序设计得科学、合理、正当。同时，在诉讼过程中，严格遵守法定或正当程序，审判主体和诉讼主体均正确、正当、有效地行使权力和权利、履行职责和义务。只有同时具备上述条件，才能真正实现形式公正与实质公正的统一。     （六）正确处理好法律真实与客观真实的关系。在客观真实和法律真实的问题上，存在着不同的倾向。一种倾向是只讲客观真实，以追求客观真实为唯一目标，而不讲法律真实；另一种倾向是只讲法律真实，而不讲客观真实，有的甚至否认、无视客观真实的存在。这两种倾向都应当克服。恩格斯曾说：“如果硬要在不可能具有数学精确性的事物中求得这种精确性，那就不能不流于荒唐或野蛮。”16在司法活动中，不可能像自然科学或数学一样精确，司法审判所依据的事实是通过一定的程序来恢复的，并且所依据的证据按照多少带有一定的价值选择的证据规则来判断确认或取舍的，显然．这种事实整体上只能称为是法律上的真实，而非客观真实。但是，笔者认为司法审判不能完全放弃对客观真实的追求。首先，根据辩证唯物主义的观点，客观真实始终是第一性的．而法律真实是第二性的，如果没有客观真实，法律真实就无从谈起。其次，在绝大多数情况下，司法过程是完全可以恢复客观真实的。有一种观点认为，客观真实是不可能恢复的，因为人不能在不同的时间跨过一条河。没有两片树叶是完全相同的，所以要完全恢复客观真实是不可能的。笔者以为，司法审判要弄清的事实仅是法定的事实要件，并非要弄清楚所有的细节，并非需要恢复所有的细节，而恢复基本的事实、基本的法律事实要件是完全可能的。当然，在有些情况下，由于当事人的举证能力所限。由于恢复的客观条件已经丧失了，确有客观真实难于恢复的情形，这时就要借助于证据规则．尤其是举证责任规则来认定事实，按照这些证据规则来认定的事实，确实存在偏离客观真实的风险，故只能称为法律真实。为了实现诉讼正义、维护诉讼秩序．必须承认在没有办法获取客观真实之时，法律真实完全可以作为裁判之根据，当事人也必须接受以法律真实为基础的裁判。第三，在司法实践中。必须以追求客观真实为基本目标，只有在无法求得客观真实的情况下，才能退而求其次，以法律真实作为裁判的根据。     （七）正确处理好形式平等与实质平等的关系。美国的罗默是研究社会主义的专家、思想家，他认为社会主义的核心价值就是平等，社会主义就是要强调平等。罗默将社会主义的核心价值归结为平等有可商榷之处．但平等是社会主义的基本价值之一应当是站得住脚的。中国特色社会主义强调共同富裕，共同发展，实质上是平等价值的体现。一般认为。法律上的平等是一种形式上的平等，是一种外在的平等。根据马克思主义的看法，社会主义的平等观不仅要体现在法律上的平等，不仅要体现为形式上的平等．还要体现和做到实质上的平等。马克思指出：“法律上的平等就是在富人和穷人不平等的前提下的平等。即限制在目前的不平等的范围内的平等，简括地说，就是简直把不平等叫做平等。”17马克思举例说，仅从法律上看，工厂主和工人都有控告权，看上去非常平等，但实质上工厂主是有钱阶级，他自己可以去找法官，可以去找监督员，可以去拉关系、走后门，可以去请律师，但是工人整天要上班，不上班还要被扣工资，还要接受处罚，他根本没有时间更没有钱去找任何关系。可见在事实上根本不平等。马克思显然不是主张不要法律上的形式平等，而是说社会主义的平等应该是最高类型的平等，这种平等更应该是事实上的平等。要完全做到事实上的平等需要条件，也很难做到。这是因为，不仅物质条件达不到，而且每个人的好恶不一样。所以，在特定的历史条件下，尤其是在社会主义初级阶段，还是要注重法律上的平等，同时作为社会主义司法的价值观、平等观，又必须更多地关注力求最大限度的事实上的平等。要做到形式平等与事实上的平等的统一，需要在以下几个方面做出努力：要在坚持法律面前人人平等的原则的前提下，尽可能地实现事实上的平等；应该注重创造物质条件并注重分配上的平等．或采取必要的社会保障措施．使所有社会成员可能做到平等，只有在经济上实现平等，在法律上、政治上的平等才有可能实现：为了防止强势主体利用其优势地位影响司法审判，必须高度重视对弱势群体合法权益的保护，只有对弱势群体施以适度的倾斜，真正的平等才能实现；司法人员必须坚持适度的能动性．并以良知主持程序的公平，确保当事人双方“平等武装”和机会对等，在当事人双方实力不对等的情况下，只有依托于司法审判人员的衡平．才有可能确保事实上的对等。     （八）正确处理好普遍正义和个案正义的关系。普遍正义属于形式公正的范畴。而个案正义属于实质公正的范畴。法律是普遍的规范，而个案的情况千差万别，正如世界上没有完全相同的两片树叶一样，每一个案件的情况也不可能完全一致。如果要完全彻底地实现个案公正的话，就必须一个案子一个处理方法，一种情形就应有预设和相对应的规范存在。但法律不可能事先把所有的情形都规定得一清二楚。世界上最多的一部法律曾有一万多条，但由于过于繁琐而不久就寿终正寝了。可见人类对于法律繁密的忍耐也是有一定限度的。要处理好普遍正义与个案正义的关系，从法的角度说，就是要尽可能做到疏而不漏．广而不繁，同时理性地赋予裁判者以适度的自由裁量权；为了防止裁判者滥用裁量权。又通过涉及科学、正当、合理的程序，建立裁量权行使的基本规则、通过次级规范进行规则细化、建立案例指导制度，发布司法指导性意见等方式加以控制。此外，在指导思想上，也不能一味地追求个案正义，因为极度的个案正义观，必然导向人治而取消法治，最终会得不偿失。     （九）正确处理好裁判的稳定性与有错必纠的关系。按照形式公正的要求．只要审判按法定程序终结，司法裁判具有了形式确定力和实质确定力，裁判也就具有了相应的既判力．不仅本案裁判不可轻易变动、其它相关联裁判也不能与本案裁判相抵触或冲突。但按照实质公正的司法要求，任何裁判只要有错就必须坚决纠正。但如果这样做将会带来很多问题。因为一个判决确定后，当事人、案外人会根据这个判决发生一系列的法律关系，如果这个判决被改动，以后发生的一系列关系都必然跟着变动，由此势必带来社会关系的紊乱，甚至引发一系列的社会动荡。因此，笔者认为，既要坚持依法纠错，又要注意维护生效裁判的稳定性。二者的平衡点就在于凡是影响当事人实体权益的裁判都应当予以纠正，但有既可以维护或弥补当事人权益又能减少对社会关系不良影响的其它方式应当优先考虑。这并不只是为了维护法院的司法权威．而是为了维护法律关系的安定性、社会关系的稳定性，防止因随意纠错而带来法律关系、社会关系乃至生活秩序的紊乱。因此，司法必须在依法纠错与法律的安定性、社会关系的稳定性之间保持一定的平衡，并建立相应的利弊权衡机制。在司法工作中，对于不存在法定再审事由的确定裁判，要坚决抵制各种非正常因素的干扰，避免无限再审情况的发生，依法维护法律秩序、交易秩序和社会秩序的稳定；对于确实侵害当事人实体权益的裁判，必须排除阻力坚决予以纠正，或采取其他成本较为低廉的措施恢复当事人的权益或弥补当事人的损失。          四、法律效果与社会效果的统一          长期以来．对于如何处理法律效果与社会效果的关系，司法界和学术界一直在进行着热烈的研讨，但至今仍然是各有观点．众说纷纭。并影响着司法审判和执行工作。有的认为，用法律效果来统一社会效果就足够了，没有必要特别强调社会效果．因为立法机关在制定法律时就充分考虑了社会效果．不能说立法机关在立法时无视社会效果。司法的时候严格按照法律的规定办就同时实现了法律效果和社会效果。18另外一种观点认为，在司法的过程中不仅要注重社会效果。而且要把社会效果作为主要追求的基本价值或者说重要价值，甚至有相当一部分人认为社会价值、社会效果比法律效果更为重要。19社会主义司法应当是法律效果与社会效果相统一的司法。马克思非常强调司法的社会效果，马克思就曾讲到，“法官的职责就是要在过时的法律和社会迫切要求的斗争中讲出自己有份量的话。”20董必武同志曾对党内有些干部不把法律法规放在眼里，多次提出过批评，他认为教育人民守法首先要从国家机关工作人员开始。董老在强调法律效果的同时，也强调司法的社会效果。董老也曾指出，“没有法，做事情很不便，有了法，如果不去了解法律条文的精神实质，在处理案件时又不去深入地研究案件的具体情况，只是机械的搬用条文，也是不能把事情办好的。”21     我国司法实践历来注重法律效果与社会效果的有机统一。尽管这在具体法律条文之中难以找到，但在党内文件或者各级人民法院、各级人民检察院工作报告等有关文献资料中却经常被提及．并将努力做到法律效果与社会效果的统一作为对司法工作人员的基本要求。强调法律效果与社会效果的统一也是我国情理法相融、注重司法伦理传统法律文化的精神延续，与西方单纯的、甚至刻意追求法律效果的司法评价机制有着显着的区别。在2006年《中共中央关于进一步加强人民法院、人民检察院工作的决定》中，便要求人民法院与人民检察院要“依法妥善协调各方面的利益关系．正确处理人民内部矛盾，针对社会矛盾的表现形式、形成原因、复杂程度、解决方式和途径出现的新变化。依法办案、公正司法，重视保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，努力实现法律效果与社会效果的有机统一。”社会主义法治理念所提到的服务大局，也要求不能就案办案。造成企业和社会不稳定，经济发展受影响，人民群众不满意。执法办案的根本目的是保障和维护广大人民群众的根本利益。执法活动必须注重社会效果，统筹考虑具体公平正义与社会公平正义，考虑执法活动的社会评价和导向作用，接受人民群众和社会各方面的监督。因此，任何只求某种单一的执法效果而忽视甚至牺牲其他效果的观念和行为都是错误的。22     如何实现法律效果和社会效果的统一呢？首先，必须强调以法律效果为基础，并力求在法律的框架内实现社会效果。最高人民法院王胜俊院长曾多次强调，没有法律效果就没有社会效果。为了实现二者的有机结合，一般情况下当然应在法律框架内寻求社会效果。事实上，在法律之中寻求社会效果的空间非常大，有很多方法可以实现社会效果。有些人将社会效果和法律效果对立起来，这是不对的。司法必须要考虑、要学会在法律之内寻求社会效果。另外。当在法律之内难以寻求良好的社会效果时，或严格适用法律将会带来严重恶劣的社会后果时（这时的法已不是良法）。才可以变通或超越法律。但是，超越法律必须按照法定的条件和程序进行，并不是任何一个法官、任何一个司法部门都可以随意超越法律，否则。就会滋长否定法律规范的随意性。所以，笔者认为，尽管在特殊情形下司法活动为了追求社会效果，可以在严格的规则和程序导向下使既定的法律失去效力，或者变通适用法律．但主要还是要在法律之内寻求社会效果，要严格按照规定的条件和程序在法律之内或通过法律实现社会效果的最大化。为此。以下几点值得进一步强调。     （一）既要克服法律教条主义的倾向，又要克服庸俗的法律实用主义的倾向。司法人员适用法律，不能机械地咬文嚼字，要克服法律教条主义倾向，抓住法律的精神实质。有些司法人员或法官确实存在死抠法律字眼的职业偏向。仅仅抓住法律的字面意义，而不去关注法律的精神实质。往往局限于狭隘的、孤立的文意解释，造成机械的法律适用．导致社会效果极差。古罗马法学家塞尔苏斯（celsus）曾经说过：认识法律并不意味着死抠法律字眼。而是把握法律的意义和效果。23也就是说要善于在案件的背后、在法律的背后把握其政治、经济和社会关系，把握法律目的和真义。至于什么是社会效果，又有不同的理解。有的认为群众满意就是好的社会效果，有的认为领导满意就是好的社会效果；有的认为当事人满意就是好的社会效果，有的认为推动社会发展才是好的社会效果；有的认为满足人民群众最急迫、最现实的利益需求就是好的社会效果，有的认为必须满足人民的长远利益和根本利益才是好的社会效果：有的认为满足政府的眼前需要、服务了眼前大局和中心工作的就是好的社会效果，有的认为必须符合科学发展观、服务长远的大局、根本的大局才是好的社会效果。笔者认为。好的社会效果必须在各种利益、需求之间保持适度平衡，要综合考虑各方面的价值和需要，不能将社会效果单一化、简单化，不能把社会效果庸俗化。现在有的地方就存在这种倾向。所以，司法既要确定什么是真正的法律效果，又要理性地确认什么是真正的社会效果。     （二）既要善于在法律许可的张力内实现社会效果，又要善于做法律之外的工作。任何法律都有一定的弹性，都有一定的张力，只是有些司法人员没有看到、没有发现这种弹性和张力。因为，任何一个法律概念实际上都有一定判断余地的，都可能做不同甚至多种的解释。这就是法律的弹性与张力所在。另外，法律自由裁量权的空间也很大，有足够的裁量余地。问题是司法人员要善于利用这一空间来实现好社会效果。为了便于操作，人们往往希望立法规定得越细致越好。但实际上立法规定得越细，问题也可能越多，以至于离公平和普遍正义越远；法律越细密，实现个案正义就越困难。在我国目前情况下，要做到法律效果与社会效果的统一，法律要适当的多赋予执法人员和司法人员以自由裁量的权力。与此同时，法律必须强化对酌处权行使的规范制约与监督，防止判断余地权、自由裁量权的滥用。另一方面，司法人员也要善于做法律之外的工作。我们强调要通过法律实现社会效果．并非意味着法律之外的延伸工作就不用做了。司法裁判可能会有一些负面作用，这可以通过案外的工作来加以消除，从而使裁判的积极效益最大化、负面效益最小化。比如，为使裁判的公正性、合法性和正义性让包括当事人在内的所有人都能了解和明白，使客观公正变成大家的共识，变成社会的共识，这就需要增强裁判的说服力；另外，也可以通过转变工作作风，做一些延伸性工作（例如沟通协调工作、判后答疑工作、息诉说服工作等），使裁判的社会效果最大化。总之，在强调通过法律寻求社会效果的同时，也不能忽略在可能的情况下多做一些法律之外的延伸工作。凡通过案外工作可以实现或放大更好社会效果的，都应当尽力去做。     （三）既要在常规案件中坚守法的安定性，又要在严格遵循法定条件、规则和法定程序的前提下增强法律的灵活性。一般的常规案件，应该说大部分可以在法律之内妥善解决，既可以实现法律效果，又可以实现社会效果。但有的案件矛盾争议极为特殊、极为敏感、极为复杂，属于非常规案件。在这种情况下，司法可以通过法定程序，适用特殊的解释规则赋予法律一种新的含义，可以在争取立法或规范制定机关认可的情况下，对法律进行扩大解释，也可以通过填补法律漏洞的方法来弥补法律的缺陷。通过类推方法增强法律的灵活性。显然，主张在法律之内实现社会效果，并不绝对排除在非常特殊的情况下，可以变通执行法律，对于一些特殊的案件，必要时就是要增强法律适用的灵活性。马克思曾讲过，法官除了法律就没有别的上司，但他特别是恩格斯同时也讲过：当某一个法律离正义很远的时候，法官的责任就是要避开这个法律的适用。24英国大法官丹宁勋爵也曾表达了相近的观点。25沈宗灵先生在研究国外的法官适用法律的时候也得出过这样的结论：有些法官，尤其是在特定的情况下，例如出现社会矛盾、发生社会危机、对外战争等这些场合．法官会或者改变法律的字面意义，或者改变法律的原意来解释法律、处理相关案件。虽然，一定情形下变通执行法律是必要的，但任何法官都不能随心所欲地变通法律。必须是在变通适用的价值高于法的安定性价值的特定情形下，在变通适用有利于实现法律最终目的的特定情形下，在变通适用能够得到社会主流价值观的认同或与之相协调，即得到大多数人的认同和认可的特定情形下，并遵循严格的法定程序，才可以变通适用法律。     （四）要在牢固树立大局观念的基础上正确处理好政策和法律的关系。司法活动必须从大局出发，正确处理改革、稳定和发展的关系，注重维护社会稳定与和谐。当前，党和国家的中心工作是中国特色社会主义事业，这要求法官在裁判案件时，要着眼于国家的政治、经济、社会长远发展，着力于人民群众利益的维护，平衡各方利益，实现经济社会的和谐发展，最大限度地实现社会的公平、正义。同时，政策作为政府在一定时期里为满足社会的某一需要所采取的行动目标或纲领，对社会政治经济的发展具有重要的指导作用。我国是社会主义国家，党和国家的政策体现人民的意志和要求，代表人民的利益。政策是法律的灵魂，法律是政策的具体化。政策和法律都是为实现党的基本路线这一根本目标服务的。当前我国正处于经济社会变革时期，法制不完善．司法机关在处理案件时，应当善于将执行政策与正确适用法律紧密结合起来，在适用法律时要注意党和国家采取的政策调整措施，把办案的法律效果建立在坚实的政策基础上，否则，合法的裁判也会出现不良的社会效果。26只有将法律和政策正确地结合在一起，才能在实现法律效果的基础上，充分实现社会效果。     还必须指出的是．实现好法律效果与社会效果的统一，必须建立一系列的制度．将司法实践中为实现两个效果统一而采取的有效工作机制制度化．在提高司法工作质量的同时，切实提高司法效率，并努力改变工作方式，最大限度地做好司法服务与延伸工作，只有这样才可以实现稳定的社会效果，使总体的司法效果达到最佳状态。          五、严格依法司法与和谐司法的统一          社会主义司法强调严肃执法、执法必严。董必武同志曾指出：依法办事有两方面的意义，其一必须有法可依，其二有法必依；如果说有法可依是树立社会主义法制权威的前提．那么有法必依就成为树立社会主义法制权威的关键。我国1976年粉碎“四人帮”之后，法制建设逐步走上正轨。1978年底中国共产党十一届三中全会召开并发表了全会公报。公报认为：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。从现在起，应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来。检察机关和司法机关要保持应有的独立性；要忠实于法律和制度，忠实于人民利益，忠实于事实真相；要保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超越法律之上的特权。”27从此党和国家在各个领域进行了拨乱反正．我国社会主义民主和法制建设走上了健康、快速的发展轨道。1997年9月，中国共产党召开第十五次全国代表大会。大会明确“依法治国，是党领导人民治理国家的基本方略，是发展社会主义市场经济的客观需要，是社会文明进步的重要标志．是国家长治久安的重要保证”。从十一届三中全会到十五大，从建设社会主义法制国家到实施依法治国基本方略，从“法制”到“法治”，中国用了近20年的时间。依法治国方略，是法制发展进程的必然结果，更是国家治理发展的必然要求。1999年九届全国人大第二次会议对《宪法》进行了修改，把“中华人民共和国实行依法治国．建设社会主义法治国家”载入《宪法》，我国法治化进程迈入一个崭新的历史时期。在依法治国基本方略下，严格依法司法，必然成为法治国家的基本要求。     除了要严格依法司法以外，社会主义司法还有一个和谐司法的问题，尤其是在当前构建社会主义和谐社会的新形势新要求下，和谐司法显得更加重要。实现司法的和谐运行，是构建和谐社会对司法工作提出的一项新要求，是先进的和谐诉讼文化建设的重要内容。无论是司法为民、司法民主、司法公开的各项措施，还是公正高效权威的各项司法制度，均需要在和谐的诉讼秩序下运行，均需要和谐的司法环境提供保障。和谐司法，也更有利于纠纷的及时了结。在我国努力构建和谐社会的新的战略目标下，朝着和谐司法的模式迈进，大力倡导和谐司法，无疑将成为新时期司法的重要特征。和谐司法，必须注重创建和谐的诉讼秩序，只有真正实现诉讼秩序的和谐，司法工作的有序高效运行才有保障。司法基本价值与职能作用才能得到更为有效的发挥。     社会主义司法必须着力构建与维护和谐的司法环境。为此，要尽最大可能地明确各个诉讼主体的诉讼权利与义务，以便他们协同推进诉讼的进程。要积极创建当事人及其代理人与法院之间的和谐关系，切合实际地采取各项措施，推动形成当事人及其代理人与法院之间和谐的诉讼氛围。要研究倡导当事人之间的诚信诉讼与文明诉讼，使诉讼及时顺利完成成为所有诉讼参与人的共同责任。要注意协调人民法院内部各相关部门之间的关系，切实做到立案、审判、执行、审监各个环节之间、民事与刑事和行政审判部门之间，能够既分工又合作，既制约又配合，相互协调、相互促进。要注意上下级法院之间的衔接与协调，充分发挥不同审级法院的功能作用，避免互相推诿或矛盾上交．切实把纠纷及时化解在基层。要努力实现人民法院与权力监督机关和新闻媒体等社会监督渠道之间的关系协调。在审判过程尽可能透明和依法接受监督的基础上。维护正常的诉讼秩序。     将严格司法与和谐司法统一起来。还必须进一步做好以下几个方面的工作。     （一）在救济渠道方面处理好司法最终解决与多元解决机制的关系。要妥善处理诉讼调解与仲裁、人民调解、行政调解等之间的衔接关系，形成和谐的多元纠纷解决机制。必须通过多种纠纷解决方式最为有效的衔接，来最大限度地及时、有效化解社会矛盾与纠纷。     （二）在司法的指导思想上坚持德主罚辅的原则。单靠处罚和强制是不能维系政权的，必须以德教为主，但道德教化也有其局限性。必须辅之以国家强制力。正如邓小平同志所指出的那样：“在不能教育或教育无效的时候，就应该对各种罪犯坚决采取法律措施，不能手软。现在还有少数地方、少数同志对这些人手软。……我们要学会使用和用好法律武器，对犯罪分子手软，只能危害多数人民的利益．危害现代化建设大局。”28     （三）在法律规范的选择上坚持刚柔并举，尤其要充分发挥软法的功能。现在很多人在研究软法。这具有很重要的历史意义和现实意义。按照马克思主义的学说．共产主义的实现过程是刚性法逐步让位于柔性法的过程。要达至和谐社会，也必须逐步减少国家强制手段的适用，逐步强化柔性规则的作用。     （四）在刑事司法方面坚持宽严相济的刑事政策。要实现社会和谐、维护社会秩序，必须坚持宽严相济的刑事政策。因为刑罚过度使用就会扩大对立面．就会发生效力递减效应。最终会走向反面。马克思曾指出：“不考虑任何差别的严厉手段，会使惩罚毫无效果，因为它会取消作为法的结果的惩罚。”29杀人如麻司空见惯，贼盗多有；偶一为之，反倒令人震撼，作用更彰。经验表明，刑罚不在于重而在于必，惩治不在于酷而在于不可避免。诚如列宁所言：“惩罚的警戒作用不是看惩罚的严厉与否，而是看有没有人漏网。重要的不是严惩罪行，而是所有的一切罪案都真相大白。”30因此，必须做到宽以济严、严以济宽、宽严适度。     （五）在民事司法方面正确处理调解、和解与依法裁判的关系。当前，加强调解工作，是巩固党的执政地位，更好地服务党的事业的必然要求，是维护社会稳定、促进社会和谐的有效方法：是切实保护人民权益，充分满足人民群众司法需求的必然要求，是保障当事人诉讼主体地位、兼顾当事人当前和长远利益的有效方法；还是切实解决司法难题、提高司法公信力、维护司法权威的必然要求，是解决诉讼难、执行难和涉诉信访问题、提高司法公信力和维护司法权威的有效方法。但也不能用调解的优越性去掩盖甚至替代审判和裁判应有的价值。在看到调解的巨大优越性的同时，也要充分注意到调解、和解的局限性和潜在的风险。事实上，仔细地分析一下，调解也可能会模糊法律的明确性，可能减少社会的透明度。法律需要通过法院的判决为当事人及案外人提供指引，告诉他们应该怎么做、不应该怎么做，如果什么案件都调解结案，就会淡化这种指引力。调解可能会使国家利益、公共利益和他人利益产遭受损失；调解还有可能为司法人员滥用权力、徇私舞弊提供条件和方便。所以，应理性地处理好调解与裁判之间的关系，在强调多做调解工作的同时更要强调依法调解，并建立有效的机制防止可能出现的问题。     （六）在行政救济方面坚持监督与保护的双重目的。当前，在诸多的社会矛盾和社会纠纷中，相当一部分体现为行政机关与行政相对人之间的矛盾和争议。这些矛盾和争议解决得好，就会成为构建社会主义和谐社会的动力，解决得不好，就会成为阻力。司法机关既要依法保护行政相对人的合法权益，又要监督并促进行政机关依法行政。要通过妥善化解行政纠纷，妥善审理好群体性行政争议，妥善解决热点难点行政案件，防止矛盾激化和事态扩大．力求使行政争议得到实质性解决，努力维护社会安定团结，有力保障经济社会全面协调可持续发展，最大限度地增进人民和政府之间的相互理解与信任。     （七）在检法关系上坚持既要相互制约，又要相互配合。这是社会主义司法制度的优越性所在。只讲协调配合不讲监督约束，必然使得各个司法权之间丧失司法分权之下的应有功效。因此，既要让人民法院依法接受人民检察院的法律监督，又要积极推动人民法院与人民检察院之间关系的协调，保证审判权与检察权之间相互协调运行，共同实现最大限度的司法公正。     （八）在司法的运作方式上尽可能增强司法的亲和力。增强司法的亲和力必须切实避免司法