邓正来

　　90年代以来，中国社会一个引人注目的现象，是伴随贫富悬殊的两极分化而出现了一 个底层社会(樊平，1996;吴忠民，2001等)。本文将以社会中的资源配置格局为基础，对这个正在形成中的底层社会，以及由于这个底层社会的出现而提出的理论问题，做一个初步的探讨。 　　一、从80年代的资源扩散到90年代的资源重新积聚 　　如同苏东的改革一样，中国改革的最初阶段也曾带来一个短期的”平等化效应”.当时在苏东和中国进行的多项调查研究都表明，在改革初期，社会的不平等程度明显在缩小(Nee ，1989 Rona-Tas，1994)。从中国的情况来说，这源于”做大蛋糕”的改革模式。这种模式的突出特征是，在失败者形成之前先行造就成功者。在80年代之前，中国社会的财富主要是集中在国家手中，然后由国家依据个人在社会结构中的位置来进行再分配。与这种制度相伴随的是社会财富和资源的极度”匮乏”.在这种情况下，从社会边缘开始发端，以市场为基本取向的经济体制改革，无疑会具有一种财富增长和资源扩散的效应。 　　在这个过程中，首先，社会中的弱势群体和边缘群体最早在改革中受益，社会中最贫困阶层的收入和生活得到改善。在农村实行联产承包责任制以后，同时也是由于国家提高粮食和农产品的收购价格，农民的收入增加了;城市中职工的收入由于工资和奖金的增加而提高了(有时甚至出现超分配的现象);同时，一些事实上处于失业状态的人们，如部分无法进入国家机关和国有企业的回城知识青年以及刑满被释放的人员，在改革政策的鼓励下，开展个体经营，从而使得这部分本来处于社会底层的人们，成为最早的致富者。在当时的情况下，除了极少数成功的个体户之外，社会中并不存在过于富裕的阶层。可以说，在80年代，社会中的绝大多数人口都是改革的受益者。正是在这样的背景下，出现了所谓”共同富裕”的局面。 　　其次，是社会中的边缘地带出现了兴旺的气象和发展的生机。联产承包责任制的实行，使得人民公社时期缺少劳动积极性的社员成为自主经营的农民。加之新的政策鼓励农民实行多种经营，农村经济出现了明显的增长。与此同时，由于城乡二元结构仍然存在，农村中不断增多的劳动力和其他资源无法流入到城市中去，而只能以乡镇企业的形式在农村内部积聚起来。尽管这对于整个社会来说，有利有弊，但客观的结果是促进了乡镇企业的迅速发展。在80年代的大部分时间里，乡镇企业的增长速度远远超过整个国民经济的增长速度。乡镇企业的发展不仅解决了部分农村剩余劳动力的就业问题，而且也大大增加了农民的收入。然后是在乡镇企业的推动之下，小城镇迅速发展起来。 　　再次，随着放权让利式改革的推进，基层政府和企业获得了更多的自主权和可供支配的资源。在经济和社会活动中，基层政府和企业在很大程度上改变了过去的那种消极的执行者的角色，而成为一种积极的主体。基层政府和企业掌握资源的增加，为基层经济和社会生活带来了活力。 　　在80年代，特别是80年代中期之前，与财富扩散的趋势唯一不同的现象，是”官倒”的出现。而作为”官倒”的制度背景的，则是价格的”双轨制”.在80年代中期，”官倒”现象曾导致一些拥有或接近政治与行政权力的人们成为中国最早的富裕者。但总体来说，这些人数极为有限，所获得的财富也相当有限，并不足以对整个社会的收入分配格局造成根本性的影响。对于其中的有些人，人们称之为”万元户”.但值得注意的是，其中的有些人，正是靠着从事”官倒”活动中积累起来的财富，完成了最初的原始资本积累过程，其中有的成为90年代有名的私营企业主。 　　在80年代末期和90年代初期，与80年代走向截然相反的财富聚敛过程开始发生。这个过程是由多种因素造成的。市场机制、巨大的收入差距、贪污受贿、大规模瓜分国有资产，造成收入和财富越来越集中在少数人手里;尽管城乡之间壁垒森严，但通过税收、储蓄以及其他途径，大量农村中的资源源源不断地流向城市社会;在税制改革的推动下，中央政府获得越来越多的财政收入，然后将这些收入集中投向大城市特别是特大城市;证券市场的发展，企业间的重组和兼并，将越来越多的资金和技术、设备集中到数量越来越少的企业之中。所有这一切，都在从根本上改变着中国的资源配置的格局。 　　这种资源重新积聚的趋势，对中国社会正在产生广泛而深刻的影响。 　　首先，群体间的收入和财富差距越拉越大。在改革初期的”做大蛋糕”的改革模式中，是在失败者出现之前造就了成功者。但在90年代，由于资源配置机制的变化，社会中的一些人迅速暴富起来，而原来在改革初期得到一些利益的边缘和弱势群体日益成为改革代价的承担者。也就是说，90年代是一个改革的失败者显现的年代。在这个过程中，一方面一个数量不多的”富人”群体开始形成[1]，福布斯评选出的2001年中国大陆百位首富企业家提供的数据表明，仅前10位首富，就拥有资产559亿元(当然，这里所说的拥有的资产不能完全等同于个人财富，但也可以大体看出财富占有的情况)。另一方面，城市中的失业者成为一个最引人注目的群体。这个群体在改革前，无论在经济收入还是在社会地位上，都处于明显的优势位置，但在过去的十几年中，已经沦为城市社会的底层。一些开工不足企业的职工，和部分退休职工也大体可以属于这个群体。 　　其次，是社会的边缘地带出现明显的凋蔽。这特别是表现在农村和小城镇。在一些地方的农村，已经很少能够看到年轻人。有的村庄已经成了”空壳村”.而且道路和水利等基础设施普遍破败失修。在这种现象背后的，是过去十几年的时间中，农业已经基本成为一个无利可图的产业。在这一段时间里，尽管国民经济以6-8%的速度在增长，但农民的收入，基本是停滞不前。在1997年后，尽管农民收入的平均水平还在以缓慢的速度上升，但实际上，就大多数以农业为主的农民来说，收入实际上是下降的。 　　再次，基层被掏空。近些年来，财政收入越来越多地集中到上级政府，基层政府的财政能力越来越弱。特别是一些农村的乡镇政府负债累累。现在已经有相当一部分县级政府没有能力支付公务员和教师的工资。而据正式公布，目前乡镇政府负债已达2000多亿元。据专家估计，实际上还不止这个数字。同时，在村庄的层面上，一个村庄负债四五十万元屡见不鲜。在另一方面，财政收入更多地集中在中央和省两级政府手中，其中的大部分投向大城市特别是特大城市。 　　二、资源积聚与底层社会的形成 　　90年代资源重新积聚的一个直接结果，是在我们的社会中开始形成了一个具有相当规模的底层社会。在改革前，尽管当时经济发展和社会富裕程度都很低，但由于平均主义的分配模式等原因，并不存在一个底层社会。改革开放之初，如同上面所分析的，在资源扩散因素的推动之下，原来经济地位较低的群体的状况得到了明显的改善，成为改革最早的受益者。尽管当时社会分化的过程已经开始，但形成底层社会的机制并没有出现。现在我国的底层社会之所以引人注目，是因为下面的几个原因。第一，在贫富悬殊不断扩大的背景下，这个群体的存在格外引人注目。第二，原来的底层社会主要在农村，虽然人们也知道有贫困的农民存在，但毕竟离社会的中心较远，在社会的中心那里形不成深刻而具体的印象;而现在在作为中心的城市本身就出现了一个城市贫困群体，底层社会中这个新的因素的出现，令人们对底层社会的感受更加直观和具体。 　　第三，在80年代，贫困人口的生活状况也在朝着好的方向改善着。而进入90年代，特别是进入90年代中期之后，在底层社会中，绝对贫困的现象开始出现。这意味着在我们的社会中，在经济相对迅速增长的同时，有一些人的绝对生活状况在下降。第四，如果拨开平均数字造成的迷雾，人们可以发现，在过去几年的时间里，这个底层社会的数量不仅不是在减少，而是在上升。正因为如此，在目前我们的社会中，底层社会问题正在成为一个迫切需要关注的现象。 　　从目前的情况来看，中国的底层社会主要是由如下的几个部分构成的。 　　第一，贫困的农民。在80年代初，在农村经济体制改革和提高农副产品价格两个因素的双重作用之下，农民的收入和生活水平一度迅速提高[2]，甚至在当时连城里人都多少有些心理不平衡。紧接着，在城市中的企业仍然被旧体制严重束缚的同时，乡村中由改革释放出来的”自由流动资源”，因无法流入体制封闭的城市而在乡村中积聚起来，造成了乡镇企业的暂时繁荣。这种暂时的繁荣和生机，使人们误以为中国农村的发展出现了真正的契机，一些学者也将其概括为”离土不离乡”的中国式的现代化模式。然而好景不长，80年代中期农村改革的能量基本释放完毕，农民的收入增长幅度便开始明显放慢[3];90年代中期乡镇企业走到强弩之末。加之粮食等农副产品价格的持续下降，农民的”弱势”特征开始逐渐表露出来。据专家估算，在90年代的最后几年中，粮食的价格下降了30%多。这意味着，对于绝大多数以种植业为主的农民来说，近年来实际收入是下降的。一方面是农民实际收入的下降，另一方面是城市居民收入的提高，结果就是城乡差距的迅速扩大。1978年中国城乡人均收入之比是2.4：1，到1983年缩小到1.7：1，呈明显缩小的趋势。但到了1997年，又迅速扩大到2.5：1，2000年扩大到2.79：1(朱庆芳，2002)。城乡居民收入差距达到历史上的新水平。从占有的金融资产来看，1999年末农户储蓄余额约为10000亿元，不到全国居民储蓄存款余额的五分之一，而农民在全国人口中所占的比重将近65%.农民问题的严重性还不在于上述数字所表明的农民的贫困状态，更重要的是，只要农民被束缚在”乡土”上这一结构性条件不变，农民问题几乎看不到有解决的希望。一个基本的事实是，现在中国农民的收入，与农业生产特别是粮食生产的收成状况已经几乎没有太直接的关系。最近几年粮食生产基本是丰收或持平，即使是在丰收之年，农民的收入也没有增加，甚至反倒是下降的。而在中国已经”入世”，且国内大部分农副产品价格远远高于国际市场价格的情况下，依靠大幅度提高农副产品价格来增加农民收入，显然是不可能的。 　　问题很清楚，在一个工业化和现代化的时代，”乡土”所能够提供的资源和财富将会是非常有限的，其在整个经济中所占的比重会越来越小。差别只是在于，在西方国家，这个过程伴随着农村劳动力和人口大量涌入城市，”乡土”上的人口越来越少;而在我国，当这个过程发生的时候，城乡的壁垒仍然将广大的农村人口束缚在”乡土”之上，由偌大的农村人口(将近10亿)来分享日益萎缩的那点资源和财富。在这种情况下，依靠种植业为生的农民沦为底层社会，就是必然的。 　　而在农村当中，最值得关注的就是那些仍然没有解决温饱问题的贫困人口。根据国务院新闻办公室发表的《中国的农村扶贫开发》白皮书[4]，截止2000年底中国农村没有解决温饱问题的贫困人口为3000万人，贫困人口占农村总人口的比例为3%左右。就这部分人口来说，基本生存需求的问题并没有得到完全解决。仅以健康和医疗为例，最近的一项调查表明，70%的农民认为目前医疗费用增长过快，20%明确表示已看不起病。无钱看病买药、无钱住院治疗的病人增多。农民生病无钱就诊的比例由1985年的4%上升到1993年的7%，需住院而无钱住院的比例由13.4%上升到24.5%.在贫困山区，由于无力支付医疗费用，农民患病未就诊的比例有72%，应住院未住院的有89%(王延中，2001)。 　　第二，进入城市的农民工。底层社会的含义不仅仅是经济的，同时也是社会的。农民工就是一个典型的由经济和社会双重因素造就的一个底层群体。从90年代初开始，农村中的剩余劳动力开始涌向城市。到目前为止，从农村涌向城市的流动人口已经达到上亿人的规模[5].从整个社会的角度看，数以亿计的农民工，已经成为一个具有相当规模、身分和社会地位相当独特的社会群体。由于城乡二元结构的存在，农民工一开始就是以一种不平等的社会身分进入城市的。对于其中的许多人来说，他们虽然是居住在城市，工作在城市之中，但在制度上他们不是城市社会的一员。 　　从动态的角度来看，值得关注的是，在90年代初”民工潮”刚刚发生的时候，虽然涌入城市的农民工人数众多，但或是在城市中做一些拾遗补缺的工作，或是在一些边缘性的工种中从事一些城里人不愿从事的工作。那个时候，他们更像城市中”临时的过客”.但在十几年后的今天，许多”临时的过客”似乎开始在这个不属于他们的城市中安顿下来。在一些 行业中，比如建筑业，他们已经成了一线工人的主体。那些在这里从事拾遗补缺工作的人，也拉家带口地在城市中安顿下来。然而，尽管是这样，僵硬的户籍制度仍然将他们排斥在他们所工作和生活的这个城市之外。在这个城市社会中，他们无疑是下等人。其中的相当一些人有过被收容和遣送的经历。本来，按照1982年国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，收容遣送工作主要是救济、教育和安置城市流浪乞讨人员。但在近些年来，它已经成为城市中的某些部门专门用来对付农民工，甚至以此来创收的手段。 　　而在工作场所中，他们的基本权利经常得不到应有的保障。这主要表现在：第一，农民工所从事的都是城里人所不愿从事的工作。工作环境差，待遇低。在一些地区，在将近10年的时间里，农民工的名义工资没有显著增加，而实际工资是在下降。2000年在惠州曾发生一起一个月工作500个小时而使得打工仔当场累死的事件[6].第二，基本的人身权利得不到保障。第三，工资经常被拖欠。 　　第三，城市中以下岗失业者为主体的贫困阶层。90年代以来，我国失业下岗的问题日益严重化。在城市中，失去职业意味着基本生活来源的断绝。因此，在最近的几年间，在我国的城市中已经形成了一个以失业下岗人员为主体的新的贫困阶层[7].这是原来不曾有过的现象。与农民相比，这个贫困群体有一些独特的特征。第一，农民还有自己的一块土地，即使缺少现金收入，吃饭的问题还可以自己解决。而城市中的居民没有这块土地，当现金性收入断绝的时候，可能连吃饭都成为问题。有关部门1999年对北京市1000名下岗职工的调查显示，职工下岗前后个人收入平均下降61.15%，特困户下降的幅度还要大些。第二，普遍贫困是农民所处的基本环境，在农村中缺少贫富差别的刺激;而在城市中，贫富 差别以极为鲜明的状态存在着，不时对城市中的贫困群体产生强烈的刺激。第三，城市中生活费用高，且缺少弹性。在90年代初期和中期，物价和生活费用急剧上升，在90年代末，虽然物价相对稳定，但增加了一批原来属于社会保障而现在则需要自己负担的消费项目，如住房、子女的教育费用、部分的医疗费用和养老等。由于下岗职工主要集中在35至45岁之间，他们上有老、下有小，其工资收入是家庭生活的主要来源，一旦下岗，全家就会陷入贫困的境地。第四，在单位仍然具有很强福利化特征的情况下，失去工作和收入的同时意味着失去诸多的福利。 　　三、断裂：底层社会的结构性特征 　　法国著名社会学家图海纳(Touraine)在分析法国近些年来社会结构变化的时候，将其概括为：从一种金字塔式的等级结构变为一场马拉松。他的意思是说，过去的法国社会，是一种金字塔式的等级结构，在这样的一种结构之中，人们的地位是高低不同的，但同时又都是在同一个结构之中。而在今天，这样的一种结构正在消失，而变成一场马拉松。今天的法国，就像一场马拉松一样，每跑一段，都会有人掉队，即被甩到了社会结构之外。被甩出去的人，甚至已经不再是社会结构中的底层，而是处在了社会结构之外。他认为，现在法国还在继续跑下去的只有四五百万人，其余都是掉队的了。坚持跑下去的，就是那些被吸纳进国际经济秩序中去的就业者。图海纳所说的这种现象，实际上也正在今天的中国发生。前几年，由于持续的经济低迷，大量失业下岗这个事实被掩盖在经济低迷或国有企业的不景气的表面性理由之下。学者们一般是从三个角度来解释失业下岗问题的。一是国有企业的低效率和普遍的亏损;二是连年的经济不景气，经济增长速度的下降;三是产业结构的转换。总之，都是一些暂时性的原因。于是，就造成人们(包括政府在内)的一种幻觉：失业或下岗是由某些暂时的原因造成的，一旦这些暂时性的问题(如经济不景气或国有企业的低效率)得到解决，这些人就会获得重新就业的机会。也正是基于这样的一种幻觉，人们总是对创造再就业的机会寄予厚望。 　　当然，并不是说上面这三个问题不是原因。而是说，应当对另外一些因素的作用给予足够的关注。事实是，由于新的技术革命的作用，一些传统的职业正在被淘汰。当然也会有一些新的职业被创造出来。但如果我们看一下失业和下岗群体的状况，再看一下新创造出来的职业的需求，就可以发现，新的工作位置并不会给失业或下岗者提供多少再就业的机会。目前的下岗和失业者大多具有如下的一些特征：年龄基本在35岁或40岁以上，大多数只受过中等教育，过去所从事的主要是低技术的工作。而新的就业机会，则需要相当高的受教育程度，这些工作岗位主要是提供给受过高等教育的年轻人的。即使是新的经济增长来临，即使是国有企业的改革搞好了，他们的状况也难有根本的改变。对于他们中的绝大部分人来说，第一，回到社会的主导产业中去，根本没有可能;第二，在目前的体制之下，回到原来那种稳定的就业体制中去，根本没有可能;第三，朝阳产业不会向他们提供多少就业机会。这也就意味着，目前的下岗和失业者，事实上是社会中的被淘汰者，他们已经成为被甩到社会结构之外的一个群体。而且这个群体的规模很大，指出这一点是重要的。如果将现在的失业者和下岗者仅仅看作是由于某些暂时的原因而失去工作，解决这个问题的方式就是创造再就业的机会。如果承认这些人将永远也不可能回到社会的主导产业中去，甚至无法找到稳定的就业机会，就需要在创造边缘性就业机会的同时，做出某些制度性的安排，来保障他们的基本经济和社会需求。两种不同的思路，具有完全不同的政策含义。 　　说他们被甩到社会结构之外，还有一层含义。在我国，由于过去的社会保障大都是与单位制度联系在一起的，因而下岗和失业并不仅仅意味着失去工作和工资收入，同时也意味着失去许多福利和社会保障。中国劳动和社会保障部进行的调查显示，职工下岗之后最担心的是”失去养老、医疗等社会保障”(83.4%)。其他的一些调查也表明，在下岗和失业人员中，其基本生活发生较大困难者，并不多见。其生活上遇到的问题主要表现在如下的几个方面，一是缺乏基本的社会保障，特别是在发生较大疾病的情况下，将会造成严重的生活困难;二是在支付住房、子女教育等大宗费用上发生困难;三是在生活中遇到某些突发性事件的时候，会出现难以应对的局面。 　　社会断裂的另外一种表现，是在城乡之间。在工业化和现代化的过程中，整个社会要从一个以农村为主的社会转变为一个以城市为主的社会。这是一个基本的常识。现在需要考虑的问题是，如果一个社会不能够顺利实现这种转变，将会是一种什么样的情形。从目前我国的情况来看，如果不能顺利地实现这种转变，也将不会继续保持一个以农村为主的社会，而会形成一个断裂的社会。芝加哥大学经济系教授盖尔·约翰逊在一个讲座中指出：随着经济的发展，农业在国民总产出和就业中的比例必将是下降的。这首先是由于真实收入增加而导致的对农产品需求的增加要远小于对非农产品需求的增加。在2000年的收入水平上，中国对农产品的收入弹性最多只有非农产品的三分之一。同时，农业生产力的提高速度高于其他经济部门，无论是全要素生产率还是劳动生产率都是如此。日本经济起飞时期(1950-1980年)的农业人口下降了65%.这并不是个别现象，美国同样在经济起飞时期农业人口下降了72%.而在中国，由于种种限制移民的政策，如户籍制度等，1985年-1990年只有1.5%的农村人口转移出去[8].在一个工业化时代，大量人口继续被束缚在土地之上，造成的必然结果就是：由于对农产品需求的增加要远小于对非农产品需求的增加，农民从出售农产品中获得的收入，在人均的意义上越来越微不足道;农业越来越成为一个不能赢利的产业，甚至越来越不能成为一个产业，而成为农民自我消费、自我维持生存的一种自然经济活动。如果说在50年代到80年代农民还可以用农业的收入换来品种和数量有限的工业品的话，在今天，许多农民反倒无法做到这一点了。在这种情况下，如果农民不从事其他产业的经营的话，他们反倒比过去几十年更像小农。 　　须知，工业化和城市化的过程并不仅仅意味着大量的劳动力和人口涌入城市，也意味着农业和农民自身的转变。也就是说，留在农村的数量越来越少的农民，通过对农业的规模经营实现农业的产业化，并以产业化的农业与整个工业化的经济融为一体。而在目前的我国，农民之所以被甩在工业化和现代化的过程之外，一个基本的原因就是，大量的农村劳动力和人口导致农业的小规模经营，小规模经营无法实现农业的产业化。根据许多地方调查的结果，农民从农业中获得的收入，只够购买农业生产资料的费用。在这种情况下，农村和农民显然无法与日益工业化和现代化的社会成为一体。 　　而由于户籍制度的作用，在大量农民以农民工的方式流动到城市之后，这种断裂在城市中又以另一种方式映射出来。绝大多数农民工进入城市的时候，并没有从事投资经营的资本，他们有的只有劳动力。他们中的许多人只能从事那些城市人不愿从事的以体力劳动为主的工作，特别是劳动强度大、劳动环境差或具有某种危险性的工作。在北京和上海这样的大城市，都由政府制定了种种规定，明确规定许多工种是不许他们从事的。因此，他们事实上是被排斥在城市的主流劳动力市场之外的。更重要的是，一张农村户口使得他们在社会身份上无法成为他们居住和工作于其中的那个城市的一员。他们没有城市的户口，不能享受社会保险和其他城里人能够享受的社会福利。他们的孩子不能在城里的学校里念 　　书。他们往往居住在狭小拥挤、秩序乱和卫生差的城乡结合部。同时，他们还要为取得在城里居住和工作的资格支付多种费用。以北京市为例，一个外地农民工要想在北京合法打工，首先要在户口所在省市区办理《流动人口证》，同时缴纳管理服务费50元——80元/年，到了北京之后又需要办理的证件多达六七种，每个打工者每年至少需要支出450元。而遭到公安、城管、工商等等执法人员的粗暴对待，更是司空见惯的事情。在这种情况下，无疑会滋生出社会仇恨。 　　一个断裂的社会将向我们提出许多难题。 　　四、理论的思考 　　1.社会结构的断裂与社会分层的特征 　　学术界对于改革以来中国社会结构的变化，已经有了相当多的研究。一个基本的共识是：改革推动着社会分化的加剧。按照不同的标准，人们将社会中的人群分成不同的社会阶层。一个新近的成果是，”当代中国社会结构变迁研究”课题组将目前的中国社会分成10个阶层(陆学艺，2002)。当然，也有其他的划分方法。但进一步的问题是，这种阶层的特点是什么?阶级和阶层是一种现代社会的现象。在现代社会中，阶级阶层结构的一个基本特征就是其开放性。阶级阶层实际上是一种社会地位的位置，而不是一种固定的社会身份。在一个特定的社会位置上，不断地有人进来，也不断地有人出去。也就是说，社会的阶级阶层结构是相对稳定的，而个人的社会身份是流动的、易变的。而通过上面我们对目前中国底层社会的分析可以看出，这个底层社会与整个社会结构是断裂的，其自身是相对封闭的。农民和农民工都是一种固定的社会身份，在目前的户籍体制下要改变这种身份几乎是不可能的。这样的一种特点与作为现代社会现象的阶级阶层是有明显区别的。许多学者在研究中国贫困问题的时候，都指出了其中的一个特征，即这种贫困带有很强的群体性。贫困的群体性与社会结构的断裂性是有密切的关系的。 　　2.底层社会与市民社会 　　从一个方面来看，改革以来中国社会结构的变化，也是国家与社会之间分化的过程。在改革之前的总体性社会中，国家控制和垄断着几乎所有重要的资源，全面地控制和渗透着社会生活。在那个时候，实际上没有一个相对独立的社会的存在。伴随着经济体制的改革，”自由流动资源”和”自由活动空间”开始出现，市场和社会开始成为一个相对独立的提供资源和机会的源泉。在这种情况下，一个相对独立的社会开始发育起来。这特别表现在相对独立的社会力量的形成和民间社会组织形式的发育。也正是在这样的背景下，人们开始使用市民社会的概念来对改革以来中国社会结构的变迁进行认识和研究。 　　然而，正如一些学者早就指出的，国家-社会的两分法甚至”市民社会”这个概念本身实际上存在诸多的问题(邓正来，2001)。这不仅表现在国家-社会两分法将国家与社会截然分开，并暗示了国家与社会的对立，而且也表现在”社会”或”市民社会”这样的概念本身过于笼统，事实上是包含了极为不同而庞杂的内容。对于中国底层社会的分析，则给了我们一个机会，使得我们可以对这个正在形成的”社会”的内部进行仔细的分析。如果我们承认国家-社会的两分法是具有分析能力的话，这里所说的底层社会无疑是这个”社会”的一部分。反过来说，我们通常所说的社会，既包括人们通常所重视的精英和民间组织，或者说市民社会，也包括这里所讨论的底层社会。查特吉(Partha Chatterjee )等印度”底层研究”(Subaltern Studies )的学者在研究印度铁路旁边棚户区居民的抗拒行为的时候，曾经将这些社会底层的居民与市民社会的精英进行过比较研究。他们的研究结论是，这些底层社会居民的抗拒行为与市民社会非常不同。他们并不想与国家建立制度化的关系，其中的领袖也并不想成为市民社会中的精英(陈光兴，2000)。因此，这是一个独特的领域。关注底层社会的特征，对于认识转型社会中国家与社会的关系，无疑有着重要的意义。 　　3.市场转型与底层社会 　　近些年来通过研究苏东和中国市场转型过程而形成的”市场转型”理论，具有很强的自上而下的视角。在他们的理论视野中，市场转型的过程主要是制度、结构、组织、精英转变的过程。但对普通人特别是社会中的底层社会在这个转型过程中的位置和境遇，他们在这个转型中的作用，则几乎完全没有涉及。但如果像许多学者所做的那样将目前(原)苏东和中国正在发生的这样一种社会变革看作是与波拉尼所说的”大转变”(Great Transformation)具有同样意义的社会变迁的话，不涉及普通人在这个过程中的状态和作用，对这个过程的理解就不会是很全面的。这涉及到：市场转型以及由此导致的社会转变的过程，是涉及到全体社会成员的过程，还是只是涉及社会精英的过程? 　　如果我们认为普通人包括底层社会是市场转型过程必然会涉及到的一个重要的层面，是”市场转型”理论应当关注的一个层面，那么，紧接着的问题就是，如何看待这个群体在市场转型中的作用?这种作用是表现为其作为一种存在客观地制约着改革和市场转型的过程，还是表现为他们在市场转型的实践过程中，使用各种技术和策略来参与和影响这个转型的过程?对于前一个方面是不难确定的。市场转型过程中，在宏观政策层面的选择，在很大程度上是基于有这样一个群体的存在。而就对市场转型的主动参与和影响而言，在过去20多年的过程中，则有着明显的变化。如果按照罗纳-塔斯(Rona-Tas，1994)的说法而将市场转型分为”侵蚀”和”转型”两个具体阶段的话，可以说，在作为侵蚀阶段的80年代，普通人在市场转型的过程中起到了重要的作用。无论是农民对于人民公社制度的解体和联产承包责任制这种新的农业生产制度的实行，还是城市中的下层人(主要是没有固定职业的人员)对于最初的市场经济的催生，都起到了重要的作用。但也不可讳言的是，在进入90年代之后，社会精英对于整个社会生活获得了越来越重要的支配地位，普通人对这个过程的作用和影响呈现出越来越弱的趋向。 　　但尽管如此，对于普通人和底层社会在市场转型中的地位和作用，不能采取完全忽视的态度。李静君(Ching Kwan Lee)在《中国工人阶级转型的政治学》一文中曾经提出过一个非常有意义的问题，就是应当把工人阶级的转型纳入市场转型研究的视野之中。李静君以在中国进行的经验研究的资料为基础，细致地分析了农民工中以乡土关系为动员基础的抗拒形式，以及国有企业工人以怠工和寻找第二职业为方式的抗拒方式，同时特别注意到失业和下岗工人的更为激烈的抗拒形式。她特别指出，原来大的国有企业的相对集中的方式，方便了下岗失业工人在抗拒中的动员。就总体而言，除了偶尔发生的以失业下岗工人和农民为主体的较为正式的社会抗拒之外，更多的社会抗拒的方式，是以斯科特所说的”非正式反抗”(Scott ，1985)的形式发生的(Lee ，2000)。但这样的抗拒方式决不是完全没有意义的。作为社会成员中不可忽视的一部分，我们的行动如同其他部分一样，对正在形成中的经济和社会制度起着重要的形塑的作用。对于底层社会的研究，将会丰富对市场转型以及与之相伴随的社会变迁的复杂性的理解。 　　(作者单位：清华大学社会学系) 　　注释： 　　[1]经济学家于祖尧的分析结论是，”他们的巨额财富不是靠积累而聚敛起来的。暴富者发迹多为‘白手起家’，既不靠劳动积累，也未经历资本积累;其收入既非劳动报酬，也不是合法的剥削收益，而是利用各种非经济手段，通过非常态的再分配途径来侵占或窃取他人劳动成果。暴富群体是由体制转型时期特殊条件和环境滋生的。这个社会群体具有过渡性、不稳定性的特点，尚未形成一个稳定的定型的阶级。这个群体成员分布极广，遍及各经济领域，触角深入到政界、文艺界、文教科技界。尽管他们占总人口的比重少、分布散，但这是一个具有共同物质利益的共同体。”(于祖尧，1998)。 　　[2]1978-1985年，农村居民人均纯收入从133.57元增加到397.6元，平均每年增长16.8%.扣除物价因素，年均增长15.2%(张旭宏，2001)。 　　[3]1986-1991年，农村居民人均纯收入从423.76元增加到708.55元，平均每年增长10.8%.扣除物价因素，年均增长2.7%(张旭宏，2001)。 　　[4]新华网，2001年10月15日。 　　[5]国家统计局的统计资料显示，1978年至2000年期间，中国农村累计向非农产业转移农业劳动力1.3亿人，平均每年转移591万人(中新社北京七月二日电);动态地看，据”农村劳动力流动课题组”的研究结果，今后几年，每年新增外出打工农民将不少于800万人，即使考虑到回流因素，新增外出打工农民的数量也不会少于600万人。《中国经济时报》2001年7月4日。 　　[6]《羊城晚报》2000年5月11日。 　　[7]对于城市失业下岗人员的人数和城市贫困人口的数量，在官方和学者中有着差异非常大的估算。比如，就失业率来说，中国人民大学劳动人事学院院长曾湘泉教授就指出，现在，甚至连失业率到底是多少都搞不清楚，有人说1.7%，有人说17%，相差10倍!(《中国青年报》：2001年9月03日)。而城市中的贫困人口，官方的数字为1500万人左右，但学者认为对城市的贫困问题存在明显的低估。 　　[8]北京大学中国经济研究中心简报2001年第18期(总第240期)。 　　参考文献： 　　陈光兴主编(2000)，《发现政治社会：现代性、国家暴力与殖民民主》，巨流图书公司。 　　邓正来，(2001)，”市民社会理论的研究”，http：//www.cc.org.cn/wencui/010416200/0104162003.htm.樊平，(1996)，”中国城镇的低收入群体”，《中国社会科学》，第4期。 　　陆学艺主编，(2002)，《当代中国社会阶层研究报告》，社会科学文献出版社。 　　王延中，(2001)，”试论国家在农村医疗卫生保障中的作用”，《战略与管理》，第3期。 　　吴忠民，(2001)，”中国现阶段贫困群体分析”，http：//yncomm.com/wwwboard/messages/617.html.于祖尧，(1998)，”转型时期暴富群体的政治经济学分析”，《经济研究》第2期。 　　张旭宏，(2001)，”我国农民收入的现状及其对策”，http：//www.jlagri.gov.cn/old/zjzx/zjzx-0041.htm.朱庆芳，(2002)，”社会经济发展参差不齐，协调调度解决快慢混行”，《中国企业报》1月11日。 　　Lee ，Ching Kwan，(2000)，The politics of working-class transitions in China.提交清华大学当代中国研究中心”全球化与劳工问题国际学术讨论会”. 　　Nee，Victor.(1989)，A Theory of Market Transition ：From Redistribution to Markets in State Socialism. 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贺卫方：行到水穷处 坐看云起时 作者：谢志浩 来源：作者赐稿 来源日期：2011-8-19 本站发布时间：2011-8-19 10:18:05 阅读量：7次 2009年7月26日，晨，被噩梦惊醒，唏嘘不已。一般做梦，不是梦到自己身处悬崖，就是梦到已经故去的父亲，可是，这次居然梦到了贺卫方先生，梦中的贺先生与我亲切握手，嘱咐我坚持独立人格、自由思想，然后毅然向一个厚重的大门走去，一片惊愕声中，突然醒来。 上世纪八十年代，是本人精神成长的关键时期，母校中国人民大学，提供了百科全书式的学习机会，但在当时的法学学术版图中，并没有找到贺卫方的名字。那时候，梁治平先生因为不断在《读书》发表随笔，已经进入我的阅读视野，并成为必备的精神滋养。1987年，曾与蜗居中国人民大学的邓正来打过交道，有过不大愉快的经历。 1987——1995年，贺卫方在中国政法大学，做《比较法季刊》编辑八年，中间好像还下过海，在一家外贸公司工作了一年半载，被江平校长召回，回归学院路41号，重做冯妇。谁也没有想到，一面翻译、一面编辑的贺卫方，在比较中选择，在翻译中思索，磨砺着自己的翅膀，等待辰时的白鹤亮翅。 贺卫方进入我的阅读视野，是在1998年前后。《复转军人进法院》在《南方周末》1998年1月2日一经刊出，大江南北，长城内外，争相议论“贺郎”，先生成为公共知识分子，不能说端赖此文，但是，此文既出，不仅见证贺先生的公共关怀，而且引出一场“哥白尼式的革命”，堪称中国法学经典文献。约定成俗、习以为常、司空见惯的制度和安排，需要有心人进行反思，转型的大陆，需要提供常识。无论提供常识还是进行反思，都必须具有侠肝义胆。常识、反思、胆识，在我看来，是三位一体的。 贺卫方先生，听到敝人“哥白尼式的革命”的赞誉，内心是不以为然的。因为，先生将自己定位为改良主义者，是理性的建设者，即使把贺卫方烧成灰，也没有“反骨”，也是伟大的爱国者。“破字当头，立在其中”的道理不是在任何事项上都适用的。多年奉行的法学理念、习俗和安排，并没有安顿大陆的社会秩序，文化大革命的出现，可以见出这种秩序的脆弱，文化大革命以前，也没有见出这种秩序，如何能够伸张正义。对于“破字当头”的律法，当然需要“破字当头”的省思。 对于“破字当头”的律法，不加反省，就开始建构市场经济的法律，无疑，显得过于匆忙和草率。在这个意义上来说，守门老鹤，守住常识、反思、胆识三重门，彰显的道德意义，要超越于匆忙的法治建设，超越于师长江平先生那一代法律人。 纯正的大陆法律人里面，搞比较法研究，搞西方法学思想史的，相对更能够具有现代律法的常识，这是我的一个看法，对不对，可以讨论。还有一种，就是在海外生活多年，比如冯象、季卫东，现代法学常识，就是他们的生活状态。无论“海龟”，还是“土鳖”，没有担当，没有真挚的情感，是不会信从常识的，断不会进行反思的，因为，痛苦的反思消蚀着一个有血性的灵魂，但这是无法倾诉的。 据我所知，不少法律人，对规则的违背，都有可能习以为常。法学大腕云集的研讨会，不少学者对会务组作出的时间限制，视而不见，充耳不闻，甚至公然声称：“将超时进行到底。”以宣讲宪法为己任的南书房行走，悍然进行抄袭，面对舆论的谴责，不仅毫无愧色，还要对报社进行威胁恫吓。可见，理解常识、尊重常识，在当代中国，该是多么不简单。 守住常识底线的学者，没有一番反思的功夫，怕是做不到的。反思，也可以理解为“返思”。先哲谆谆告诫：未经省察的人生是没有价值的人生。中国律法到底是如何走过来的，为什么现代律法难以建构，中国法治的理想图景何在?在在都需要返回原初，进行真切的思考，不是囫囵吞枣，而是深切体察;不是鼓捣一回就完事大吉，而是，翻来覆去，反复思考。思考的深度，与思考能力有关，更与胆识密切相关。就思考能力而言，朱苏力实在不弱于当代大陆的任何一位法律人，如果说朱苏力以前还有一些奇思妙想，现在，则蜕变成一种诡异的思路。也许在朱苏力看来，这种不以大众的意志为转移的风格，才是一种独立的人格呢?但是，包括朱苏力在内的学者，能够体会“不为君王唱赞歌，[[[只为苍生说人话](https://chinadigitaltimes.net/space/%E5%8F%AA%E4%B8%BA%E8%8B%8D%E7%94%9F%E8%AF%B4%E4%BA%BA%E8%AF%9D%EF%BC%8C%E4%B8%8D%E4%B8%BA%E5%B8%9D%E7%8E%8B%E5%94%B1%E8%B5%9E%E6%AD%8C)](https://chinadigitaltimes.net/space/%E5%8F%AA%E4%B8%BA%E8%8B%8D%E7%94%9F%E8%AF%B4%E4%BA%BA%E8%AF%9D%EF%BC%8C%E4%B8%8D%E4%B8%BA%E5%B8%9D%E7%8E%8B%E5%94%B1%E8%B5%9E%E6%AD%8C)](https://chinadigitaltimes.net/space/%E5%8F%AA%E4%B8%BA%E8%8B%8D%E7%94%9F%E8%AF%B4%E4%BA%BA%E8%AF%9D%EF%BC%8C%E4%B8%8D%E4%B8%BA%E5%B8%9D%E7%8E%8B%E5%94%B1%E8%B5%9E%E6%AD%8C)”的风骨与豪迈吗? 胆识，是贺卫方区别于萎缩法律人的显著标志。在不少地方，是不大需要如此赞扬一位学者的，因为，言论自由已经成为那个地方的习俗。独立人格、思想自由，是学者生活的常态，难怪这样的地方能够成为世界学术的中心和新思想的策源地。那些地方的学者当然不能理喻，为什么有的地方居然还在“以吏为师”?所以，夸奖贺卫方有胆识，难怪人家会惊诧不已。仔细想来，贺卫方只是讲了一些现代法律的常识，对大陆的法律制度和安排，进行初步的反思，就已经被视为“胆大包天”、“胆大妄为”。万千后学，可不敢如此勇敢，也就只能“胆小如鼠”、“苟且偷生”，充其量，跟在贺卫方先生后面，鼓掌叫好：贺先生，你大胆地往前走! 我愿意这么理解：不少后学，不满意于自己的胆小，通过对贺先生的赞誉，愿意让贺先生为自己壮胆，满足自己思想的可能性，而且，喝彩者队伍里面，不乏与贺先生具有相似理念、但是非常胆小的朋友。 根据自己多年的体察，大陆其实人情很淡。假如有一天，贺先生遭遇不幸，昨日那些热情的观众，完全可能“移情别恋”，寻找新的偶像，在很短的时间里，就会忘却贺卫方先生。这些粉丝，是不大愿意看到身边的“贺卫方”的，似乎也不大相信，就在自己身边，能够生长出来贺卫方。其实，小荷才露尖尖角，具有理想和情怀，正在成长中的“贺卫方们”，需要“江平们”关爱，也更需要温情的对待。 2008年一度传出贺先生离开北大南下浙大的消息，2008年6月23日，先生从瑞士赶回来，出席北大法学院2008届毕业典礼，并发表致辞——《让胡适校长的精神活在我们心中》。在我看来，贺卫方正具有胡适先生这样一种气度：不降志、不辱身，不追赶时髦、也不回避危险。 贺卫方先生在致辞中，正式报告北大诸位学友，欢送大家毕业的老师，不久就会飞赴杭州，落户浙江大学光华法学院。笔者于2008年6月28日，在先生的博客留言：贺先生作为中国社会是否宽容的标杆，正在经受着时代的磨砺。众所周知，贺先生具有深刻的理性清明、深沉的忧患情怀，不只具有批判的精神、还具有建设的眼光。贺先生，是法律人的灯塔，他所体现的伟大的人格，将化为精神养料，滋润无数人的心田。时光流转，我们在将来一个伟大的时刻，回首往事，会惊奇地发现，贺先生离开北京，确实敲响了中国社会的钟声。 私心以为，贺先生其实不必离开未名湖的，如果说北京大学都没有底线自由，那么不要奢求大陆其他学府能够具有。贺先生后来的经历，就可以充分证明这一点。其实，宁肯自己判断有误，也不愿意贺先生——当代中国具有尊严的知识人，受到不应有的羞辱。尽管不知道卫方何以突发奇想，离开京师、南下杭州，不知道哪位大员喝令不许接收，否则，后果自负。反正领导一生气，后果很严重。这里，有必要指出：朱苏力所具有的“容忍异己”的风度，北大对卫方所持有的温情的态度，旁的学者、旁的学府，难以做到。 既然南下不成，北大重新接收卫方，那么，值此多事之秋，贺卫方也不能在京师久留。贺先生“名正言顺”来到石河子大学支教。北大中文系的孟二冬先生能来石河子大学，难道贺卫方就来不得?不少粉丝在先生的博客，认定先生是被“流放”，甚至不少学者，对于此种似是而非的见解，也进行附议。卫方情见乎辞，不要说流放，否则，石河子民众岂不是天天被流放? 见到先生来到石河子大学，满怀豪情做边塞诗人，寄望贺先生，不要更多的活动，毕竟身在石河子，疲于奔波，路途遥远，花钱费时，并不合算。当即在先生博客留言，大意是：先生是否应该把精力主要用于了解新疆的历史和人文，争取构建包容多民族的真正的法治图景。但是，事与愿违，赤诚的先生，依然故我，火一般的情怀，投入到沸腾的社会生活中去，不仅对邓玉娇案发表见解，而且还对“三个至上”进行反思，精力旺盛地参与了多项学术交流，还不忘流连于风景之中。看起来，贺先生人在石河子，比在北京还要忙活。 笔者实在看不下去了，引蔡元培辞职信中的“杀君马者道旁儿”、“民亦劳止、汔可小休”的两句名言，再次希望贺先生静下心来，思考和建构宪政中国的理论根基。也许到2089年，中国的宪政才有些眉目。既然如此，法律人当能持有平常心，经过坚韧的努力，实现法治社会的图景。也许是心境的缘故，笔者对中国的未来，日益谨慎，原来的那份乐观，不知道哪里去了。 试想，《复转军人进法院》一发表，《南方周末》就要进行自我批评;“三个至上”一经提出，法学专家，若大旱之望云霓;法学院校的学友，毕业寻找工作，有多少是运用“潜规则”才找到的?中国宪政的理想图景，未经过真正深入的思考和周详充分的论辩，西/山发言、宪/章签名，都被认为大逆不道。凡此种种，不一而足。 说起来实在汗颜，2003年——2004年，笔者在北京大学作访问学者，也不知道整天忙些什么，倒是打听过先生上课的教室，但，教务做了调整，没上心找到调整后的。也没听说，贺先生那一年，在燕园举办讲座，就这么错过面见先生的机缘。 访学结束，回到学校。真有意思，2004底，贺先生来到石家庄，冥冥之中，天意让我补上这一课。记得先生是从余秋雨的名誉权案，开始讲起的。先生来时，大雾弥漫，先生起兴做打油诗一首，依稀记得“法学何处去，雾锁石家庄”两句，也未必准确，先生幽默地说，虽是打油，诗味要比江某某强多了。 先生演讲完毕，怕连问题都不能提，就要大家鼓掌欢送先生。当仁不让，第一时间站起来，向先生提了三个问题，前两个问题，印象深刻：第一个问题，涉及到政法委和公检法的关系，政法委一种可能的前景是什么;第二个问题，大陆法学界为什么会有“西南政法现象”?贺先生看到学友们对我鼓掌，富有机趣地说：从掌声中，可见同学们对你的喜爱。接着坦诚地答复我的疑问，贺先生认为政法委的存在，并不是一种值得欣慰的状态，司法需要独立，而不是领导;至于西南政法现象，只不过是顺应时势，捷足先登而已。讲座完毕，笔者上台与先生握手，近距离观察先生，有一股理性的光芒、人格的光芒，散发出来，向周围扩展。 回首不到五年，近日，看到博客上先生贴出的照片，两鬓已经染霜，一向乐观的先生，面色几多凝重，世事沧桑，心事未定。来年先生应该五十岁了，理应在美丽的石河子大学畔，蓦然回首，写一本《五十自述》，讲述习法的心路历程，以及大陆法治可能之路径。 行到水穷处，坐看云起时! (2009年7月28日稿)

——兼谈对New Liberalism和Neo-Liberalism的翻译 [提要] 在英文中，New Liberalism和Neo-Liberalism代表两个有着截然不同的主张和诉求的思想流派，且本来分属政治哲学和经济学两个不同的学科语境。由于它们都被翻译成“新自由主义”，当前国内学术普遍在批判Neo-Liberalism时，导致批判本身的错位和人们对New Liberalism的很大误解。将New Liberalism译为“新自由主义”，Neo-Liberalism统一译为“‘新’自由主义”或“新古典自由主义”有利于正本清源，促进学术对话。 [关键词] 自由主义 古典自由主义 新自由主义 新古典自由主义 在过去的一年多时间里，大陆各类报刊刊登了大量批判新自由主义的文章和著作。就文章而言，笔者在今年4月底利用CNKI数字图书馆进行的一次“新自由主义”检索表明，2003－2004年大陆公开发表的各类批判性文章中，以“新自由主义”为题的有117篇，其中92篇为2004年发表；以“新自由主义”为关键词进行讨论的文章有97篇，其中62篇为2004年发表。在此期间，出版的批判性著作有《新自由主义评析》（社会文献出版社2004）、《新自由主义思潮》（高等教育出版社2004）和《全球化与新自由主义》（广西师范大学出版社2003）等。正为因为如此，有的学者称2004年为中国大陆的“新自由主义”批判年。 权威专家和媒体对“新自由主义”的协同批判，已给许多人留下了深刻的印象。不过，我们在批判各自所理解的新自由主义的时候，许多人似乎并没有太多考虑作为汉语的“新自由主义”一词所蕴涵的另外一层意思。因为，英文中的New Liberalism和Neo-Liberalism（另拼为Neoliberalism）往往都被人们译成“新自由主义”，[1－p53]而这两种“主义”却恰好指的是在二十世纪西方社会中并存和争执着的、有着相反诉求的两股不同思想流派。更有甚者，有的研究完全依据中译本，并不清楚有New Liberalism和Neo-Liberalism之分，以至于将自己批判的Neoliberalism意义上的新自由主义，“望文生义”地标注为New Liberalism[2－p11]1。 另外，此前刊载在在国内哲学权威刊物《哲学研究》和《哲学动态》上的相关文章，在使用“新自由主义”一词的时候，也没有大注意这二者之间的细分和差异，即将原本属于New Liberalism一方的罗尔斯、德沃金与属于Neo-Liberalism一脉的哈耶克、弗里德曼、诺齐克等不加细分地同列为新自由主义[3－p40-43] [4－p42-44] [5-p75， p81]。 为了使广大读者对“新自由主义”所蕴涵的内容有一个比较清楚、全面的了解，本文试图尽量绕开对以上诸多批判的评论，转而从西方政治哲学史的专业领域出发，做几点必要的说明和澄清，以期让更多的读者知道，我们现下所批判的“新自由主义”（Neo-Liberalism），实际上是从语词上对西方政治哲学史上早已存在的另外一种新自由主义（New Liberalism）的“劫持”。 一、此“‘新’自”（Neo-Liberalism）非彼“新自”（New Liberalism）2 在西方学术界，作为New Liberalism的新自由主义和作为Neo-Liberalism的“新”自由主义3，是两股有着不同甚至截然相反主张和诉求的学说。它们之间的差异表现在多方面。 这种差异当然首先表现在各自所使用的英文名称的词形和发音上。New Liberalism和Neo-Liberalism之间明显存在着拼写方式的不同，在读音上也有比较细微的区别4，用汉语的习惯来说就是“近音不同字”。 从严格的词义辨析角度来讲，“new”和“neo-”虽然都有汉语所说的“新”之意，但“neo-”所说的“新”更多地具有“复制、模仿（copy）先前事物”[6－pB8]之意味。例如，“neoclassical architecture”意指仿古希腊罗马之建筑；还有，在西方哲学中，大凡有“复兴、复古、返回”口号和倾向的“新柏拉图主义”、“新托马斯主义”、“新康德主义”等，它们的英文名称都戴着“neo-”这顶仿古的“新”帽子[7－p258-259]。 另外，中西方学者曾经用“new”和“neo-”分别与 “Confucianism”之组合去区分中国哲学史中的宋明新儒家和二十世纪以来的当代新儒学；即，把以叙接被佛道中断千余年的孔孟儒学为己任的宋明新儒家”译为Neo-Confucianism[Eb/01] [8－p92] [9－p643]，而将二十世纪以来的当代“新儒学”译为New Confucianism[EB/02]。不同的是，对于中国的儒学来说，Neo-Confucianism在时间上早于New Confucianism，且二者更多的是一种沿承关系；而对于西方自由主义来说，New Liberalism无论在逻辑上还是时间上都要先于Neo-Liberalism，且后者在很大程度上是对前者的批判和否定。今天，中国学者在批判“新自由主义”的时候，应该明白New Liberalism与Neo-Liberalism之间有差异，就像西方学者应该了解中国思想史上有“新儒家”和“新儒学”之别一样。 其次，我们从西方学者对New Liberalism和Neo-Liberalism的界定，也可看出“新自由主义”与“‘新’自由主义”之间的不同。此处谨以“维基自由大百科全书”的解释为例： 新自由主义（New Liberalism） 新自由主义也被称作“现代自由主义”或“社会自由主义”），是一种主张政府对经济进行广泛管理和部分干涉的政治经济立场；不过，新自由主义的这种立场要比社会民主党人所主张的规范和干涉要小得多。新自由主义的思想基础是，社会虽无权从道德上去教化她的公民，但保障每一个公民拥有平等的机会却又是社会的任务。 新自由主义是生活于20世纪的自由主义者对19世纪古典自由主义的一种回应。新自由主义者更为注重和强调积极（肯定）的自由，致力于提高社会弱势群体和贫困成员的自由。 不能把新自由主义与“新”自由主义（Neo-Liberalism）混同起来。后者出现于二十世纪晚期，它倡导一种全球性经济体制，主张建立自由市场合作组织。由于“新”自由主义非常反感新自由主义者或后者所内含的New和Social之含义，因此，格外注意对二者的区分。[EB/03] “新”自由主义（Neoliberalism）： “新”自由主义通常被用以描述形成于20世纪70年代，并在80年代逐渐取得主导地位的一种政治－经济哲学。“新”自由主义鄙视或反对政府对经济的直接干涉，转而强调通过用鼓励自由市场、减少对商业运行和经济“发展”进行限制的手段来取得进步，实现社会正义。“新”自由主义的主持者们主张，在自由贸易、自由市场和资本主义体制下，社会纯收益在任何情况下都超过其支出。[EB/04] Neoliberalism（“新”自由主义）并不是约翰？杜威、伍德？威尔逊、约翰？M？凯恩斯、弗兰克林？罗斯福，或英国工党意义上的new liberalism （新自由主义），而是19世纪的人们所理解的“古典自由主义”的现代版。[EB/05] 第三、New liberalism和Neo-liberalism的不同，更表现在它们与古典自由主义（Classical Liberalism）的沿承关系上。新自由主义是通过扩大和改变传统自由的“消极（否定）”含义对古典自由主义做出的否定，而“新”自由则又是通过“复兴”和“回归”古典自由主义的“消极自由”而对新自由主义所作的再否定。因此，它们分别是不同时期的思想家们在用不同的态度对待传统自由主义时流淌并汇聚起来的两股思想溪流。 为了更清楚地说明它们之间的这种复杂的否定和否定之否定的关系，我们这里有必要对西方自由主义的演化和发展做一个非常简明的勾勒和回顾。 二、自由主义的逻辑演变：古典自由主义－新自由主义－“新”自由主义 （一）古典自由主义（Classical Liberalism） 西方古典自由主义思想可追溯到洛克、孟德斯鸠、亚当？斯密、边沁、密尔等思想家的著述那里。在许多西方政治哲学史家的笔下，洛克被推为自由主义的第一人。洛克在他的《政府论》中，通过继承前人的自然权利学说，提出个体与生俱有不容被他人剥夺或侵害的“生命权、自由权、财产权”，由此奠定了自由主义的两个最基本的自由观念：经济自由和信仰自由。与此同时，洛克通过从自然状态推导出社会契约理论，从逻辑上确定了国家（政府）的消极地位：其权本为民所授，其权就应为民所用。因此，政府的主要职能在于服务，保护社会成员的人身和财产安全，政府的合法性在于不违背社会成员的意志，不掠夺和侵吞公民的个人财产。由洛克创立和奠定的政治自由和经济自由，不久分别为法国的孟德斯鸠和英国的亚当？斯密、边沁等思想家所发展。孟德斯鸠沿着洛克的分权思想，设计出立法权、行政权和司法权三权分立和相互制约的政治定律，认为没有分权就没有自由，没有对权力的制约必然出现对权力的滥用。[10-p185]三权分立与制约学说，从制度设计上有效地限制了政府公权可能对公民个人权利和私有财产的侵害，效地消除了公民对政府的惧怕与担心，使得他们在没有多少畏惧感的情况下心情舒畅地去依法做自己应该做的事。 另一方面，亚当？斯密等古典经济学家则通过倡导“自由放任主义”（Laissezfaire）发展了洛克的经济自由思想。Laissez faire（法语）的字面意思就是“让我们去干”。自由放任主义崇尚自由的经济社会，认为在一个由享有充分自由的理性经济人构成的社会中，自由市场通过一支“看不见的手”在合理有效地自动调节和配置着各种资源，社会资源将各得其所，效率达到最大；在这里，政府没有多少位置，政府只是社会和法律规则的被动执行者，是资本主义的忠实“守夜人”；“农业、工业和商业对政府提出的要求就像第欧根尼对亚历山大大帝提出的要求一样五年：请不要挡住我的阳光”。[11- p72] 自由放任主义将追求自身利益的利己主义和以平等为中心的利他主义得到了很好地结合，从而解决了政治哲学上的一大难题。然而，理论上看似完美的古典自由主义却引发了许多具体的社会问题。对于大多数社会成员来说，古典自由主义者所倡导的“消极（否定）自由”，并不能改变其贫贱、困顿的生活境遇；规则不健全的自由放任导致了经济的垄断、社会贫富的两极分化和雇佣劳动者工作条件的恶化，造成社会的危机和动荡。在这种情况下，继无政府主义和社会主义对古典自由主义的激烈批判，自由主义从其内部发生了一次“现代”性的转变，以一种倡导“积极（肯定）自由”和福利国家的新姿态出现，这就是“新自由主义”（New Liberalism）。 （二）新自由主义（New Liberalism） 新自由主义与社会主义和无政府主义一起诞生于十九世纪后半期，是英国哲学家密尔、格林、霍布豪斯等人对传统自由主义所做的修正和改造。密尔在强调自由的同时重视公平分配。他“同意把社会主义当作人类进步的最后目标”，开启了使自由主义社会主义化，“由个人本位转向社会本位之自由思想”的新自由主义趋向。[12-p219]格林等则进一步不满足于古典自由主义对自由的狭隘理解和消极解释，认为“自由并不仅仅是不受强制的（消极）自由”，自由更应该包括那些与“实现自我”、表现和发展个人天资能力等相关的积极自由。“积极自由将幸福美好生活的一切因素都包含在内”[13-p674]：吃饱穿暧，接受最基本的义务教育，享受住房、医疗保健、休闲、娱乐的权利等；并且有条件去占有和享用实现上述权利的必要社会资源和机会，“以发展和实现个体的禀赋和能力”。[14-p67]为此，新自由主义者倡导“积极的”自由和责任型政府，主张国家通过税收来干涉经济、调控市场，通过法律手段限制奴役性契约、禁止使用童工、设立最低工资标准，对社会财富进行二次分配，认为国家有义务“创造这样一些经济条件，使身心没有缺陷的正常人能够通过有用的劳动使他自己和他的家庭有食物吃，有房子住和有衣服穿”。[15-p80] 由于新自由主义的以上主张与社会主义的诉求比较接近，因此有时又被称为“自由的社会主义”（以别于苏俄式的“反自由的社会主义”）[15-p83]，并成为许多国家社会民主党纲领的重要理论来源之一。 凯恩斯、罗尔斯和德沃金三人通常被看作新自由主义在二十世纪的代言人。5凯恩斯的新自由主义属性至少体现在以下三个方面。首先是他对自由放任主义的怀疑。凯恩斯将古典自由主义者们崇尚的“骑士精神”贬为“动物精神”，认为现实世界也并不像他们所说的那样透明，相反充满着风险和不确定性。在此基础上，他在货币理论中提出“管理通货”和“投资社会化”概念，在经济方面提高财政政策的作用，以此宣告了“自由放任主义的终结”。其次，他建议用国家干预经济生活的途径去解决失业和危机问题，即在由失业率居高不下，社会正常消费数量下降的情况下，可通过加大政府的支出和投资来拉动皮软的市场，以保持GDP总量的不变；具体地来说，就是通过加大GDP=C+G+I+X-M公式中的G（政府支出）和I（投资）的公共部分，来弥补C（消费）的降低。另外，他主张国家应当实行社会福利政策，保证一定程度的社会公正。因此，他的思想就实质而言，“与以格林为代表的新自由主义是一脉相承的”。[1-p53]凯恩斯的干涉理论从罗斯福入主白宫起，开始盛行于许多发达资本主义国家；到二战后，“几乎所有的西方国家都在不同程度上采用了他所建议的政策”。[16-p30] 在凯恩斯之后，罗尔斯和德沃金则重新祭起“正义”这面大旗，继续“沿循密尔重视公平分配的观点，倾向为西方福利国家做辩护”，[12-p219-220]并分别从政治哲学和法哲学的视角对十九世纪晚期以来的新自由主义者所倡导的积极自由、义务政府和福利国家学说作了比较系统和解说。 罗尔斯为此设计出了用以规范国家制度设计和社会组织安排的两正义原则： A．每个人都有权利平等地享有最大限度的基本自由（basic liberty），且这种自由与他人所拥有的同类的自由不相冲突。 B．要允许社会与经济方面的不平等存在，须以以下两个条件为前提：（I）必须使那些社会处境最差者从这种不平等中获得最大的利益；（II）在机会公正平等的条件下，保证所有的公职和职位向所有的人开放。[17-p60] 在这两个原则中，A固定不变地优先于B，在原则B中的（II）固定不变地优先于（I）。也就是说，对平等的政治自由权的考虑永远优先于对经济的考虑，参与机会的平等先于竞争结果上的差异，不能用牺牲公民政治自由为代价去换取社会经济方面的增长或补偿。这两条原则高于国家，先于宪法，社会框架的设计、宪法的制订、具体法律的颁行，均应当以它们为指导。[17-p196]它从起点上规定了国家的福利性质和政府在维护平等、提供社会福利方面的义务。 德沃金进一步发挥罗尔斯正义原则中的“平等”思想和福利主张。他从要求政府认真对待公民的权利出发，阐述了以“权利平等”为核心的新自由主义主张。在他看来，正义就是要求政府及其工作人员“平等地对待权利”，对它所统治的人们给予平等的关怀与尊重。德沃金所说的“关怀”，就是指政府应明白，人们“是会受苦及受挫折的存在”，政府应尽量地使人们免于受苦、挫折；“尊重”就是指，在何谓美好生活这一伦理问题上，政府应该保持中态度，政府的主要工作不是去教化人民，而是提供给人们一个平台，供其自由地去建立和追求他们的理想人生；国家的责任就是确保向所有的社会成员提供一个得以公正、平等地参与社会竞争、谋求发展的机会。 新自由主义倡导国家对社会经济生活的介入，在一定程度上既缓解了自由资本主义导致的负面效应，又避免了苏俄式社会主义的指令性计划经济（command economy）的许多弊端。然而，国家对经济的干涉中潜藏着民主政治“走向极权”、“通往奴役”的危险，福利社会隐含的平等主义倾向在一定程度上鼓励了懒惰，影响了社会发展的效率。对这些问题展开正面思考和反面批判的，就是西方自由主义的下一个逻辑产物—“新”自由主义。 （三）“新”自由主义（Neoliberalism） 对于“新”自由主义，人们可以把它放在社会政策和政治哲学两个层面来分析。从社会政策层面看，“新”自由主义“运动”像许多国内外研究者所说的那样，开始于20世纪70年代的后半期，在撒切尔执政英国和里根执掌白宫的80年代达到顶峰并取得辉煌，从90年代起伴随着经济全球化的兴起，开始向世界各地蔓延。 国内学术界对这个意义上的“新”自由主义已经做了不少的分析和批判。以中国社会科学院“新自由主义研究”课题组撰写的“新自由主义研究”为例。该课题组将“新自由主义”的主要观点归纳和概括为以下三点：在经济理论方面大力宣扬“三化”（自由化、私有化、市场化），在政治理论方面特别强调和坚持“三否定”（否定公有制、否定社会主义、否定国家干预），在战略和政策方面“极力鼓吹以超级大国为主导的全球经济、政治、文化的一体化，即全球资本主义化”。[18-p18-19]《光明日报》也曾发表相关文章、报导和访谈[19][EB/06]，警告人们“新自由主义”在中国泛滥的后果及其恶劣影响。客观地说，他们的分析和批判有点偏颇。在对这些分析和批判持保留意见的同时，我这里试图从政治哲学的角度对“新”自由主义的研究做一点补校和逻辑分析。 从理论渊源上讲，“新”自由主义在很大程度上诞生于世纪二、三十年代部分思想家们对由于社会主义崛起后，国家大规模掌控经济而导致的“极权主义”的焦虑，诞生于他们对由于福利国家的建立而引发的各种新问题的担心和思考。出于这种担心和忧虑，以米塞斯和哈耶克为代表的奥派思想家走上了向古典自由主义的“复归”之路，以正新自由主义矫古典自由主义之枉过。哈耶克被公认为“新”自由主义的主要代表人物之一6。他的七十年学术生涯基本上荟萃和浓缩“新”自由主义的思想“精华”。 哈耶克承古典自由主义之传统，重提“消极（否定）”的自由，视“自由”为最高价值目标，并在原始的意义上理解和使用自由一词，认为“自由‘就是独立于别人的专断意志之外’”这一古老说法，[20-p5]竭力将新自由主义（New Freedom）那里的“积极”自由或“新自由”（New Freedom）拉回到“消极”、“原初”的层面上。在哈耶克看来，自由通常被人们等同或混淆为新自由主义者所倡导的“肯定自由”，政治自由，民族自由、意志自由等“自由权项”。这是原本意义上个体“自由”产生极大的威胁和伤害：选择政府、投票或缔结契约的政治自由，很可能使人们放弃原始意义上的自由，并使自己处于奴役状态，即“通往（社会主义所许诺的）新自由和对权力、财富的平等分配之道，实为通往奴役之快速之路（the Road to Freedom was in fact the High Road to Servitude）；[21-p20] “对民族自由的追求，有时会导致人们倾向于选择一个他们本民族的专制君主”；内在的意志自由免不了成为“情绪的奴隶”；有能力或有力量去做干（做）某事意义上的自由，被社会主义者发展成用以“去支持那些摧毁个人自由的措施”。[20-p8-10]人们获得以上的诸项自由权并不是自由的表现，反而正是不自由的表现，因为“只有当缺失时，‘自由权项’才会凸现”。#p#分页标题#e# 哈耶克在复归传统的自由同时，指出了国家干涉经济可能招致的恶果。哈耶克把国家干涉主义和垄断资本主义、国家社会主义和法西斯主义、社会主义和共产主义等，统统称为计划主义或极权主义，认为它们的相似之处就是用由少数特权人士的主观判断所控制的组织手段，对社会利益进行分配，以此达到对个社会成员的全方位控制，因此它们皆为通向奴役的之路。哈耶克对极权主义的批判以对社会主义的批判为最。他认为，社会主义在欧洲盛行的1848－1948是的百年，将被历史学家视作“欧洲的社会主义世纪”。在这百年当中，社会主义运动7将“生产资料、分配和交换”国有化，并根据某种虚构的社会正义理想的全盘计划去指导所有的经济活动。这种社会主义式的生产组织是对市场“自发性”的粗暴干涉和破坏，造成其“生产并不比私有企业高，相反，而是远远低于者”；社会主义导向的不是更大的社会正义，而是“一种新的专断的、更无从逃避的等级秩序”，“不仅没能兑现其允诺的更大自由，反而意味着新专断的出现”。[22-p5-6]因此，社会主义的目标和计划虽在伦理和道义上可欲可求，“但无论在事实还是逻辑上皆不可行”，其信条是彻底的谬误。[23-p7] 社会正义及福利国家曾分别是新自由主义追求的诸多目标之一。但哈耶克从其自由的自发性原理出发，对“社会公正”提出质疑，将其斥为人类“返祖现象”8，并历数了实现福利国家后可能出现的种种弊端：国家成为家族式的国家，控制社会大多数收入的“家长”，根据他所认为的社会成员的需求或应当满足的需求的数量和品种对财富进行分配；工会先是异化为谮越法律之外的特权组织，然后蜕变为新的强制和暴力；社会保障沦为对收入的强制性再分配；免费医疗更多的是对老年人和绝症病患者痛苦的减轻和生命的延长，而不是对有充分工作能力之人所得的非危险的暂时伤病的迅速医治；义务教育更是成为政府控制人们心智和实现平均主义的工具……。9 为了避免和克服以上问题，哈耶克倡导建立一种健全的现代国家提供法律制度，用遵循普遍原则的“法治”（the rule of law）代替特定社会和情境下的“人治”和“具体规定之治”（a rule of the law）。10 哈耶克的学术视野跨经济学、政治哲学和法哲学等多个领域。事实上，以他为代表的“新”自由主义内容丰富、人物众多、流派纷成，非一文一书所能全部涵盖。但是，通过以上几点，我已经足以窥见“新”自由主义与上面两种自由主义之间存在的逻辑关系和巨大差异之斑。这种差异不容我们再听任对“新自由主义”的笼统和含混的使用。 三、正本清源：对Neo-Liberalism的翻译和对New Liberalism的“拯救” 在上面的叙述中，我们已经知道，New Liberalism无论在逻辑上还是时间意义上都先于Neo-Liberalism而存在。但这种“先在”的优势并没有能使它免于在被翻译成汉语时遭到Neo-Liberalism的“劫持”和由此引起的、被中国学术界遗忘的厄运。以笔者在04年底进行的一次电子检索为例，大陆在94－04年间发表的、以“新自由主义”作为关键词的504篇文章当中，只有区区几篇是在纯New Liberalism上使用“新自由主义”的。[24-p27-32][25-p49-54][26-p53] 考虑到大多数人在阅读、写作和交流时，不便（也不可能）直接使用New Liberalism和Neo-Liberalism，因此，要想“拯救”New Liberalism，或想从根本上改变将二者混淆的局面，唯一的选择似乎在于从汉语当中为它们寻求和确立较为合适的新译法，以统一和规范国内的“新自由主义”研究。 依笔者之见，一如我在前文中已经部分使用的方法，将那否定古典自由主义，赋予原始的“消极（否定）”自由以“积极（肯定）”内容的New Liberalism仍旧译为“新自由主义”；将那否定New Liberalism、力主回复到原始自由和古典自由主义那里的Neo-Liberalism，或译为已经为当下政治哲学领域所普遍接受和使用的“新古典自由主义”，或在充分考虑此前经济学界的译法的基础上，将其译为“‘新’自由主义”。原因在于，Neo-Liberalism的“古典”味道更浓于它的“新”味。 为了进一步地旁证我的处理方法，我在结束本文之际，不妨再摘录当下为国内大多数研究者常常引用的、由美国左派人士乔姆斯基给Neo-Liberalism所下的定义，以促进国内正常的跨学科交流和对自由主义的多学科深入研究，尽早打破和结束经济学对“新自由主义”研究的话语垄断： “新”自由主义（Neoliberalism），顾名思义，是在古典自由主义思想的基础上建立起来的一个新的理论体系。该体系将亚当？斯密尊为它的守护神（patron saint）。该理论体系也被称为“华盛顿共识”，即倡议一种全球秩序。……其实，“新”自由主义并不新，它的基本思想来源于自启蒙运动以来一直在维系和滋养着自由主义传统的那些内容。[27-p19] 【参考文献】 [1] 李强、庄俊举. 历史地、全面地研究新自由主义. 当代世界与社会主义[J]， 2004（2）. [2] 梅荣政、张晓红. 新自由主义思潮[M]. 高等教育出版社，2004

  选择字号： 大 中 小 本文共阅读 11 次 更新时间： 2011-07-19 23:28:20 刘练军：司法与民主的三种关系 标签： 司法 民主 权力 暴政 法律理性 ● 刘练军 【内容摘要】司法是依法裁判纷争的法律制度，其本质特征在于法官的法律理性；而民主是一种政治制度，是通过选举决定政治权力具体行使主体的政制安排。司法与民主之间没有必然的联系，司法的特性决定了它与民主之间最自然的关系就是彼此没有关系。除此等无关系外，司法与民主之间还存在两种人为关系，一是民主主宰司法，二是司法制衡民主。前者实质上是司法被民主工具化，是专制民主之产物。后者最早实践于美国，它是人类防御民主多数暴政的宪政设计，是人权保障的必然选择。就我国而言，当下应在努力推行民主的同时坚持提升司法的法律理性，使司法不受制于民主民意，至于司法制衡民主那还为时尚早。 【关键词】 司法 民主 权力 暴政 法律理性 随着我国司法改革在形式上的逐步深入和实质上的不断反复，司法到底是沿职业化方向继续前进还是应调转头在民主化（大众化）道路上重温群众路线，受到法学理论界和司法实务界的广泛关注，一些学者还就此等问题展开了立场与观点的激烈交锋。[1]在这场学术论争过程中，我国司法要不要民主化始终是争议之焦点。 在西方司法发展史上，司法只有且仅仅只有职业化一说，所谓司法大众化、司法民主化的思想主张从未出现过，更遑论上演司法应不应民主化的学术论战。陪审团和不具有职业法官资格的治安法官的长期存在，在主张司法民主化的我国学者看来，此乃司法大众化、民主化的标志，但在西方学者看来事实根本不是如此。所谓司法民主化（大众化）的命题完全是一个中国特色的命题，至少在西方它未曾作为一个学术论题亦未曾作为一个历史事实存在过。 窃以为，在检讨这个命题之前，首先应比较深入地认知司法与民主之间存在着何种关联，否则，冒然地提出或反对司法民主化都因基本知识储备不足而显得过于主观、支离破碎。鉴于这种认知，笔者不揣谫陋试作此文，拟就司法与民主之间存在的三种关系略陈管见，以抛砖引玉。期许本文的探讨有助于我国学者更深入地认知司法、民主之本质内涵，从更宽广的视域把握司法与民主之间的关系，俾使尚在继续中的所谓司法民主化争论像真理一样越辩越明。 一、司法、民主之本质：大路朝天、各走一边 在探究司法与民主的关系之前，首先得认知它们各自的本质特征，缺乏对它们本质特征的深入认识，那有关它们相互关系的任何阐述都是一种缺乏知性的猜想和臆断，这犹如无根柢的浮萍，不可靠、不可信。 司法、民主的本质特征问题，其实是个非常古老的问题。应该说，学术界对其本质特征已有基本的概括和总结，且在诸多方面形成了共识。遗憾的是，大多数主张司法民主化的学者恰恰对有关司法、民主本质特征的共识不够重视甚或视而不见，从而使这场司法民主化争论陷入一种基本概念内涵不清、本质特征不明的话语混沌之境。职是之故，在此我们先得把司法、民主的本质特征梳理一番，以告别这种混沌的争论叙事，还争论一个话语清晰之场域。 司法，已然是一个溢出学术界的常常被民众提起、出现频率异常之高但又罕见被定义的大众化概念。在英美世界颇有权威的《布莱克法律词典》里，Judiciary（司法）词条有三层意思：（1）负责解释法律和主持正义（administering justice）的一个政府部门；（2）法院制度；（3）一批法官。[2]这第一层意思可看作是“司法”这一概念术语的基本内涵，而第二、第三层意思实际上是第一层意思的主体构成元素而已：那个被称为司法的政府部门乃是由一批法官组成的法院系统。 如果说《布莱克法律词典》的这种解释抽象有余、具体不足、难以理解的话，那日本宪法学家芦部信喜教授所界定的司法则具体得多，具有明白易懂的动态实在感。他说：“所谓司法，一向被认为是指‘就具体的争诉，通过适用和宣明法律而进行裁判的国家作用’。如果更加严密地加以定义，则可以说司法是‘在当事人之间存在有关具体案件之纠纷的情形下，以当事人提起诉讼为前提，由独立的法院基于其统辖权，通过一定的诉讼程序，为解决纠纷，形成何者为法的判断，保障法的正确适用之作用’。”[3]芦部教授的界定简言之就是：司法者，法院依法裁判纷争的国家作用也。司法的主体是由法官构成的法院，其使命是依法裁判各种纠纷，其裁判过程的最大特征是严格遵循既定的法律程序和规定，所谓“法官一方面独立于官方命令，另一方面又从属于法律”。[4]此外，司法裁判由置身纠纷中的当事人启动，没有当事人的主动诉讼就不可能有司法裁判发生，所谓“从性质来说，司法权自身不是主动的。要想使它行动，就得推动它”。[5]是故，被动性而不是主动性，亦为司法的另一个重要特征，这也是司法与立法、行政的重大区别之一。 但上述概括分析，尚是司法形式上的外部特征，还说不上是其实质性的内部特性。学界对于司法形式上的外部特征素有研究，但对其实质性的内部特征则几乎无人问津，相关文献甚为鲜见，因而值得在此探讨一番。笔者以为，司法实质性的内部特征在于这种裁判活动所依赖的或者说所需要的不是人的自然理性而是法律的技艺理性，由此决定了有资格裁判案件纠纷的不是一般的自然人而必须是受过法律职业训练因而具有法律家职业技能和伦理的法官。这一点，早在1608年英国著名法律家柯克（Edward Coke）就曾向其要求“以国王的身份”裁决案件的詹姆斯国王作过堪称最早且最经典的阐述。柯克说：“确实，上帝赋予了陛下以卓越的技巧和高超的天赋；但陛下对于英格兰国土上的法律并没有研究，而涉及陛下之臣民的生命或遗产、或货物、或财富的案件，不应当由自然的理性，而应当依据技艺性理性和法律的判断来决定，而法律是一门需要长时间地学习和历练的技艺，只有在此之后，一个人才能对它有所把握：法律就是用于审理臣民的案件的金铸的标杆[量杆]和标准。”[6]詹姆斯虽贵为国王、自然理性超群，但他未受过法律训练，所以不能染指司法裁判。经过柯克与詹姆斯的这番较量，英国最终守住了从事司法职业的法律理性而非自然理性要求这根司法底线，从而捍卫了英国的法治。 对于司法而言，被动性和法律程序等外部特性固然重要，但一旦司法裁判者——法官缺乏必要的法律训练、不具备足够的法律理性和职业伦理，那司法就徒有其外表和形式，其精神内核则付之阙如、难觅其踪。司法最重要的特征在于法官具有足够的法律技艺理性。正因为如此，所以，不是谁都可以胜任司法职业、不是具有自然理性的任何人都能担当法官裁判案件，此乃司法区别于立法和行政的最为鲜明的特性。 司法的本质特性如此，那民主之本质如何呢？ 古今中外有关民主的思想学说可谓俯拾皆是、不胜枚举。美国学者达尔（Robert A. Dahl）曾概叹“各种民主思想，犹如一片巨大的、无法穿越的灌木丛”，但达尔本人还是成功地走出了民主思想的灌木丛，并总结认为“有效的参与”、“投票的平等”、“充分的知情”、“对议程的最终控制”和“成年人的公民资格”等五项元素构成民主的基本内涵。[7]细致地分析这五项民主标准，即不难发现，其核心就是“投票选举”。在民主政治中，成年人的公民资格最重要的内涵就是享有投票选举的权利。有效的参与、投票的平等和充分的知情等等都是投票选举的基本要件及内涵。对议程的最终控制，关健还在于对投票选举过程的最终控制。可以说，这五项元素实质上都是围绕着投票选举而转，投票选举才是民主的中心和本质，所以，亨廷顿（Samuel P. Huntington）说：“公开、自由和公平的选举是民主的实质，而且是不可或缺的必要条件。”[8]但同时，我们应该认识到“选举不制定政策；选举只决定由谁来制定政策。选举不能解决争端，它只决定由谁来解决争端”。[9]对此有充分的认知，我们才能理解经济学家熊彼特（J.A.Joseph Alois Schumpeter）所阐述的“竞争政治领导权的民主理论”即：“民主方法就是那种为作出政治决定而实行的制度安排，在这种安排中，某些人通过争取人民选票取得作决定的权力”。[10] 综上所述，民主就是一种通过投票选举决定政治权力具体行使主体的制度安排。这种制度安排的目的在于捍卫人民的自由和权利，使之不致于遭遇政治权力侵犯或剥夺。质言之，民主化的投票选举为的是避免出现必将侵犯个人自由的极权主义、总体国家、威权主义、独裁统治等种种蹂躏人民自由权利的恐怖的政治统治。准此，萨托利（Giovanni Sartori）指出：“民主是这样一种制度，在这种制度下谁也不能选择自己进行统治，谁也不能授权自己进行统治，因此，谁也不能自我僭取无条件的和不受限制的权力。”[11]认识到民主的此等本质特性，我们就能很好地理解为什么“当今在美国、欧洲和日本，最普遍意义上的‘民主’的涵义典型地是人民主权思想与个人权利受法律保护的思想的融合（但更经常的是混淆）”。[12] 通过以上对司法与民主各自本质特性的分析，我们可知，它们两者之间其实没有什么关联，[13]堪称“大路朝天，各走一边”。司法的主体是特定的，以具有法律技艺性理性为条件；而民主的主体是广泛的，任何具备自然理性的成年人都是民主主体。司法以裁判纠纷为天职，而民主以选举更优的政治权力行使者以避免专权为目标。尽管民主同样需要避免司法的专权，但历史证明，控制和杜绝司法专权的最好方式绝不是让民主选举方法主宰司法。托克维尔在考察美国的民主后指出，美国“某些州的宪法规定法庭的成员由选举产生，并准许多次连选连任。我敢大胆预言，这项改革迟早要产生极坏的后果，而且将来总有一天要发现，这样削弱司法官员的独立性，不仅打击了司法权，而且打击了民主共和制度本身”。[14]是故，民主的方法不宜适用于司法领域。司法与民主之间不存在某种必然联系，司法的内在特性决定了它与投票选举的民主制度之间最常态的关系就是彼此没有关系，理论上应该是司法你过你的独木桥，民主我走我的阳关道，两者之间没有交集、互不相干。 二、司法与民主在何种意义上相关联 尽管从其本质特性上看司法与民主之间原本一个以依法裁判纠纷为职志、一个以确保主权权力最终归属于人民为目标，两者在旨趣上没有交集，难以产生某种联系或形成某种关系。但一旦把目光从理论转向历史和现实，我们又不能不发现它们两者事实上有时存在着一定联系、形成某种关系，当然有时也诚然是理论与实践相统一，彼此之间没有任何关联。这后一种情形就是本文第三部分要阐述的，前一种情形则是本文第四、五两部分重要剖析的对象。 那么，司法与民主具有某种关系时，它们是在何种意义上相互关联或者说彼此制约的呢？答案其实很简单，只有两个字：权力。如前所述，民主的本质只不过是一种政治权力的选举安排；而依法裁判纷争的司法同样是一种国家权力即司法权。司法与民主一旦存在关联，那结果一般只有两种：（1）民主监督、制约司法的裁判权力；（2）司法以裁判民主选举过程中所产生的各种纠纷尤其以对民主决定之结果实施审查的方式监督和制约民主权力本身。司法与民主之间这样两种关系的具体理论及实践问题下文将予以详论。在此，我们要探讨的是民主与司法之间何以会产生这样两种关系？ 专门行使依法裁判纠纷而无旁骛的司法固然属于国家权力之一种，但其特性决定了与立法、行政相比，它身上的权力品性是如此之浅淡以致于可以忽略不计。启动的被动性、裁判的法定性、法官的中立性等司法特性决定了司法裁判即便是在行使一种权力，那它也只是在执行立法者以法律形式所体现的人民的民主权力，而不是承载司法（法官）自身意志的权力。正因为如此，所以，1788年汉密尔顿（Alexander Hamilton）在阐述美国联邦宪法的司法条款时敬告“纽约州人民”说：“司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动。故可正确断言：司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”[15]而在此前，将三权分立学说提到宪法原则高度、在政治思想学说史上第一次对司法权进行深入分析的法儒孟德斯鸠更是断言“国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻”，“裁判只能是法律条文的准确解释。如果裁判只是法官的私人意见的话，则人民生活在社会中将不能确切地知道他所承担的义务”，是故，孟德斯鸠得出了这样的结论：“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。”[16] 笔者曾在一篇文章中分析认为，因为在司法裁判中政治与权力均非中心地位，换言之，司法权是一种政治与权力去中心化的权力，孟德斯鸠所谓的某种意义上不存在意指司法权在政治与权力的意义上不存在。[17]既然司法本质上执行的是民主立法者而不是法官本人的意志，既然司法权在政治与权力的意义上具有不存在的特性，那民主监督和控制司法权力就完全没有必要。而考量司法本是执行民主立法者的意志，民主监督与控制司法有民主对自身不信任之嫌疑，不利于民主制度本身的健康发展。从这两个方面来说，民主直接监督及控制司法权力看似是民主对司法的不信任，实则是民主对自己本身的不信任。自己不能信任自己，这说明，民主监督和控制司法实非政治实践之常态而是一种插曲性的非正常、非逻辑的变态政治之产物。 司法的权力品性就是如此，下面我们来检视民主的权力品格。 “从字面上看，民主是指‘人民的权力’，权力属于人民。”[18]权力或者说政治权力、国家权力的归属问题始终是民主的终极关怀之一。由于民主决定了权力归属，所以，民主本身亦是一种权力——决定国家政治权力归属的权力。是故，谁来监督和制约民主多数以防止法国政治思想家托克维尔首先指出的“多数暴政”问题，就成为我们人类社会在赞美民主、实践民主过程中必须直面的隐忧性问题。 在政治理论上，解决这个隐忧性问题的最优方案是通过立宪的先定约束制约民主多数专制，强调民主多数统治只能是一种有限的统治。所谓有限，是指人的基本自由与权利应免于受民主多数恣意干涉、侵犯乃至剥夺。借用美国联邦大法官杰克逊（Robert H. Jackson）的司法判决意见来说就是：“人的生命权、自由权、财产权、言论自由、出版自由、信仰和集会自由以及其它基本权利，不可以受制于投票，它们不依赖于任何选举结果。”[19]换言之，“基于人类在民主历程中所经历的经验和教训，民主必须是自由的民主”。[20]一旦出现侵犯自由的专制民主，那此时就要用宪法来予以制止民主的专制，并恢复人的基本权利。宪法，是个法律文件。它本身无意识、不作为，它需要借助司法部门即法院和法官来实施它所预设的宪法审查。司法正是通过宪法审查来监督和制约民主多数权力的。在宪法审查过程中，司法对民主权力产生了抑制和预警，使得民主权力在个人的基本权利面前难以越雷池半步，个人的基本权利非但不是民主权力这把刀俎下的鱼肉，相反，民主权力应以捍卫个人的自由权利为己任，否则，民主权力本身的正当性就不能不受质疑。 总括而言，司法和民主都具有权力的共性。正是在监督和制约彼此的权力上，它们两者之间结束了彼此没有关联的态势，相互之间产生了监督、制衡乃至控制之关系，司法与民主之间的两种新型关系模式由此而生。加上它们原本之间无关系的关系模式，那司法与民主之间就出现了三种关系模式。下文对此三种关系模式分别予以详论。 三、关系（Ⅰ）：司法与民主，井水不犯河水 司法，是一种适用法律规范裁判纠纷的法律制度，它要求的是法律技艺理性；民主，是一套通过投票决定公众意志和选择多数偏好的政治制度，它以人民的自然理性为基础。一个是法律理性的法律制度、一个是自然理性的政治制度，此乃司法与民主最大的差别。它决定了司法与民主之间最自然、最常态的关系模式，就是彼此之间没有关系，犹如一个是井水、一个是河水，各有各的思想源流、价值功能和制度目标，彼此和谐共存、互不干涉。 在这种井水不犯河水的和谐关系模式下，有一个现象值得在这里认真对待，那就是仅凭自然理性的陪审团参与司法，与受过法律专业训练、具有法律技艺性理性的法官一起裁判纠纷。中国政法大学何兵教授把陪审制看成是司法民主化的标志，[21]笔者陋见以为这种观点是值得商榷的。陪审团在法庭上的出现，并没有改变司法与民主之间的井水-河水关系，把陪审制视为民主这种政治制度对司法这种法律制度的制约的认知其实是对陪审制的重大误解。 尽管陪审制像民主制度本身一样古老，在古希腊城邦民主时代就非常盛行，[22]但一般认为现代陪审制起源于法治的故乡——英国。由陪审团审判被认为是英国法律的光荣，它被赞美为自由在英国永存的明灯。参与陪审团审判是英国每个臣民都可以享有或期望享有的特权。但无论从其起源上看，还是从其主要功能上考量，陪审团参与审判都不是旨在使司法民主化，让民主制度或者说民主原则延伸至司法裁判领域甚至主宰司法裁判结果并不是陪审团审判的初衷和目的。相反，通过陪审这种身临其境所带来的亲身体验和感观，培养人民的责任意识、权利观念和守法习惯，才是陪审制的根本旨趣所在。因而，陪审制不是司法民主化的标志，陪审团的存在没有改变司法与民主之间井水不犯河水的无关系事实。 英国著名法官丹宁勋爵在谈到陪审制时把它视为培养公民权利观念和守法习惯的课程。他说：“陪审是这样一种工作，它为一般人上了有关公民权的最有用的一课。它是一门在以前八百年间代代相传的课程……我相信，参加这种司法活动对于培养英国人的守法习惯所起的作用要超过其它任何活动。”[23]托克维尔的确把陪审制定性为一种“政治制度”，但我们应该注意到他更多的是像丹宁勋爵一样把陪审看作是一种训练公民精神的课堂。他认为，“不管怎样应用陪审制度，它都不能不对国民性发生重大影响”。他将其影响概括为这样几个方面：（1）陪审制，特别是民事陪审制度，能使法官的一部分思维习惯进入所有公民的头脑。而这种思维习惯，正是人民为使自己自由而要养成的习惯；（2）陪审制教导所有的阶级要尊重判决的事实，养成权利观念；（3）陪审制教导人们要做事公道。每个人在审判邻人的时候，总会想到也会轮到邻人陪审他；（4）陪审制度教导每个人要对自己的行为负责；（5）陪审制度赋予每个公民以一种主政的地位，使人人感到自己对社会负有责任和参加了自己的政府；（6）陪审制度对于判决的形成和人的知识的提高有重大贡献等等。总之，托克维尔把陪审团视为社会能够用以教育人民的最有效手段之一。[24]当然，托克维尔也谈到了陪审制度的民主性质，但这是从陪审员的阶级属性上来说的，与他所言的民主性质相对应的是陪审团的贵族性质，而不是专制性质。[25] 如果说丹宁勋爵和托克维尔的观察与立论尚不能充分证明陪审团审判不是民主制衡司法即司法民主化的产物，那陪审团审判的规则及其变迁亦能足够佐证本文的论点。众所周知，陪审团审判时对于事实认定坚持所有陪审员一致同意原则，而不是民主性的多数同意原则。如果说陪审制旨在使司法走向民主化，那它为什么自身都不遵循民主的基本原则呢？这在逻辑上能成立么？陪审团审判业已有几百年的历史，期间它发生了几近面目全非之巨变，而它最大、最明显的变化不是别的，正是它在各国司法审判中的日渐式微。如果说陪审制目的在于使司法民主化，那它不应该面临着不断被削弱之命运。此外，如所周知，在司法的上诉审中，一般都是法律审，由陪审团参与上诉审在世界各国几乎属于极少数之例外。如果说陪审团审判旨在使司法过程民主化，那为何在上诉审中不用陪审团来民主化它呢？难道上诉审不重要？既然不重要那世界各国为什么无一例外地设置上诉审呢？这三个不容置疑之事实，不是从反面强有力地证明陪审制并不像一些学者想当然地认为的那样旨在控制司法权，意在使司法民主化么？ 总之，司法与民主天然的关系模式是彼此没有直接的关系，它们各按其自身的路径存在着、发展着，相互之间没有交集，没有所谓的相互影响和相互作用。而陪审团审判尽管一直伴随着司法与民主这种天然的井水不犯河水关系，但它的存在并没有改变司法与民主之间这种天然关系模式。因为陪审团审判的目的在于培养人民的法治观念而非旨在使司法走向民主，陪审制自身的非民主运作方式及其在司法审判中的地位日益式微亦铁铮铮地证实了这一点。 四、关系（Ⅱ）：民主主宰司法 司法与民主之间既然有天然的关系模式，那它们之间就一定存在着某种人为的非天然关系模式。一般而言，它们之间人为的关系模式又可以分为两种。本节先讨论第一种即民主主宰司法之关系模式，第二种关系模式则留待下节探讨。 民主主宰司法，是司法与民主之间最为恐怖的关系模式。尽管这种关系模式仅仅在少数几个国家短暂的特殊历史时期存在过，但它造成的灾难性后果还是相当令人震惊，人类社会对这种关系模式的反思可谓是从未停止过。 在人类历史上民主主宰司法的第一个典型案例当属苏格拉底审判。在西方文明史上，苏格拉底审判堪称与耶稣审判齐名，其影响由此可见一斑。公元前399年，三个雅典公民以“苏格拉底是社会上一个危险人物”的罪名对他提起公诉，“之后陪审团（由五百零一个公民代表组成）在主审官不作任何指示或总结的情况下，直接以多数作出裁决”，[26]70岁的老人苏格拉底被判死刑。但苏格拉底审判——借用苏格拉底在法庭上的辩护词——“不是审判苏格拉底，而是审判思想，审判雅典”，“这是对思想的起诉”，“站在被告席上的是雅典，而不是苏格拉底”。[27]主审这场对苏格拉底思想审判的与其说是司法毋宁说是民主，无论从哪个角度上分析，这次审判都是一场由民主多数操纵的审判，是一场民主专制的演出，是民主主宰司法的真实写照。不宁唯是，这场由民主取代司法实施主审的审判并非是依法审判，苏格拉底究竟犯有什么罪行，是依据哪些法律规范判处他死刑等基本问题，法庭未作任何说明，以致始终无人知晓。是故，与其把苏格拉底审判定性为一场民主审判，还不如称它为一次民主暴政的表演更为确切。 类似这种由民主多数参与和控制的苏格拉底审判，历史上曾多次短暂出现过，如法国大革命时期、苏维埃俄国革命成功初期以及我国1950年代“人民法庭”盛行时期和“文革”时期。 “以任何人民所从未尝试的最大努力，将自己的命运断为两截，把过去与将来用一道鸿沟隔开”的法国大革命，[28]所追求的与其说是自由还不如说是绝对权力，这场革命带给世人的反省是异常沉重。在雅各宾派以人民民主的名义实行恐怖的人民专制过程中，法国“最高法院古老的司法独立及其全部优缺点被全盘废除了”。[29]打着人民的旗号鼓吹无情统治的革命领导人罗伯斯比尔在审判路易十六时向人民演说道：“人民审判不同于法庭审判：他们不下判决，他们像闪电一样予以打击；他们不裁判国王，他们把国王化为乌有”；“对国王的真正审判，是厌倦暴政的人民自发的和席卷一切的运动，他们从压迫他们的暴君手中夺下王笏，将它击得粉碎。这个审判是一切审判中最可靠的、最公平的和最真实的审判。”[30]在这种席卷一切的人民审判运动过程中，司法审判本应具备的法律理性当然没有任何可能的生存空间。人民的革命民主主宰了整个审判过程，以法律技艺性理性为特征的司法审判理所当然地遭到无情地排斥，革命打击的所有对象当然也不可能获得任何意义上的公正的审判。在那些由人民控制整个审判过程的民主审判中，被审判的大多数对象最后都是快如闪电一般地被化为乌有。 罗伯斯比尔所宣扬的革命式民主审判在苏维埃俄国也曾出现过，在革命胜利初期这种民主的司法审判曾在全俄范围内施行。1918年1月在全俄工兵农代表苏维埃第三次代表大会上，列宁在批判资产阶级法庭“实际上却是一种无情镇压被剥削者以保护富人利益的混淆视听的精巧的工具”之后，毫不讳言无产阶级人民法庭的工具性。他说：“苏维埃政权遵循历次无产阶级革命的指示，立即废除了旧法庭。让人们说我们不进行改良而一下子旧废除了旧法庭吧。这样，我们就为创造真正的人民法庭扫清了道路，少用高压的力量，多用群众的实例，多用劳动者的威信，不拘形式地把法庭这一剥削的工具改造成在社会主义社会的巩固基础上施行教育的工具。”[31]在这种法庭工具论的意识形态主导之下，司法审判当然不可能以依法裁判、保障权利为使命。不宁唯是，在列宁看来，“人民的代表参加法庭，这无疑是民主的开端”。[32]民主被理解为以司法的方式肇始，那司法被民主主宰当然就成了司法无法逃避的宿命。 这种群体民主决定司法过程和结果的民主司法后来在我国也曾流行过，而且是两度流行。1950年为“保障革命秩序与人民政府的土地改革政策法令的实施”（《人民法庭组织通则》第1条），各地成立了县（市）人民法庭。在性质上，“人民法庭是一种带群众性的司法机构，它应该时刻与群众保持特别紧密的联系。人民法庭在受理案件时，应该在群众中进行充分的调查研究，广泛征求群众对处理这一案件的意见”。[33]从1950－1953年，人民法庭共判处了104万件反革命案件，严厉惩办了一大批匪首、恶霸、特务、反动党团骨干和反动会道门头子五个方面的反革命分子。[34]当时人民法庭对这些反革命分子的审判，民主尤其是人民直接参与的民主审判色彩远远浓于由法律理性所主导的司法审判。 “文革”十年期间，这种任由群众民主主宰的审判更是达到了登峰造极之地步。当时反革命的定罪标准就是《关于无产阶级文化大革命中加强公安工作的若干规定》（简称“公安六条”），它规定群众直接斗争和处理所谓“反动分子”的程序，公开认可当时出现的一些群众组织的非法“审判”活动。“文革”期间，“全国各地经常召开万人，甚至几十万人参加的公审大会，批斗罪犯，宣判执行。有些地方还组织百万群众停止生产、工作，收听公审实况。大会宣判后不容被告人上诉就交付执行，还把即将执行的罪犯押上刑车游街示众或组织群众围观执行死刑”。[35]这种广场化的司法，完全是群体性直接民主主宰司法的产物。当法律的技艺性理性不能主导司法审判时，原本室内剧场化的法律理性司法自然要被露天广场化的群体民主司法取而代之了。 民主主宰司法这种非同寻常的司法-民主关系，在人类历史上也许还远不止出现于上述雅典、法国、俄国及我国，但这几个国家所经历的此类民主主宰司法的短暂历史就足以告诫我们，民主与司法之间的如是主宰关系是如此的糟糕以致于可以用“恐怖”来形容。民主主宰司法是大民主、绝对民主、直接民主等非自由主义民主的产物，它是民主专制和暴民政治无法避免的后果之一，是被革命意识形态煽惑得失去理智的多数群众以人民主权的名义追求不受限制的绝对权力的工具。历史业已证明，这种人为的司法-民主关系的实质是一种恐怖的极权统治。是故，总结历史的经验教训，让民主主宰司法的历史不再重演，乃是我们研究司法与民主关系时的重要关怀之一。 五、关系（Ⅲ）：司法制衡民主 司法与民主之间除有民主主宰司法这种关系外，还有与之相对应的司法反制民主之关系。如果人类社会长期处于民主主宰司法的政治状态下，那非但没有今日之司法，亦不可能有今日之民主。司法反制民主，当然不是完全将民主控制在司法手中。这种反制主要是司法通过宪法审查来有限地制衡民主，以保障民主始终是最大可能地尊重少数人的基本权利的自由民主，而不是相反的多数暴政或专制民主。 民主，简言之就是以选举的方式进行社会公共选择，它强调的是多数人的意志与偏好，它本性排斥其它少数人的不同的——特别是异质的——意志和偏好即民主对多元主义往往缺乏应有的恻隐之心和宽容之态，准此，民主制度越纯粹、其在国家政治生活中贯彻得越全面彻底，那少数人的自由和权利越有可能在民主面前一览无遗、剥夺殆尽。是故，如何在坚持和发展民主的同时制约民主本身，避免它排斥“异己”之本性随心所欲、不受控制以致始而侵害少数者的权利终而危及其自身合法性，此是民主制度必须破解的阿喀琉斯之踵。 英国阿克顿勋爵对美国开创的审议民主模式曾由衷赞叹，他说：“我们已经设计了种种保障民主安全的办法——但却没有设计一些防范民主祸害的办法。在这个思路上，美国已经领先于我们和我们的殖民地。”[36]尽管阿克顿在这里没有明言美国防范民主祸害的方法是什么，但对美国民主宪政有所了解的人都应该不怀疑：美国防范民主的措施就是赋予司法部门实施宪法审查的权力，即通过司法部门的司法审查来抵御民主多数以立法的合法性方式对少数者的基本权利可能造成的侵犯或剥夺。美国早在殖民地和邦联时期就经验地得知民主多数是不值得信任的。在1787年制宪会议上，马萨诸塞代表格里（Elbridge Gerry）就感慨万分地说：“我们所经历的罪过，都是源于民主过于泛滥。人民并不缺乏德行，但总是受到假装爱国的人蛊惑。”[37]那如何防御容易被人蛊惑的民主造成的危害呢？制宪会议拟通过赋予司法部门宪法审查的权力来限制民主多数的滥权和暴政。[38]“在1787年至1788年宪法批准的辩论期间，无论是宪法的支持者还是反对者都认为，司法审查将成为新的组织秩序的本质特征。”[39]毫无疑问，这个组织秩序的本质特征乃是美国对人类民主宪政建设的最大贡献。如今为防止民主多数滥权和暴政，全球已有八十多个国家和地区先后移植了美国的司法审查制度。 以依法裁判为职志的司法之所以能够制衡民主，是因为它有一部限权的高级法（higher law）——宪法作为判准。[40]民主是否需要制衡以它是否违反宪法为前提。在民主未违反宪法的情况下，民主当然无需受到制约，司法亦不可能对它予以某种制衡。是否因为滥权和专断而背离宪法，乃是司法制衡民主之关健。所以，司法制衡民主的思想理论渊源应该要追溯到美国宪法（宪政）理论那里。 在美国的制宪先贤中尽管有杰斐逊（Thomas Jefferson）明确反对宪法对后代人的先定约束，[41]但他们中的绝大多数都认为宪法的先定约束对于当代和后代人而言是绝对不可或缺的，这是美国宪法（宪政）理论的基本内涵之一。“如果一种民主选择了摧毁那种在其中可能和平地提出异议和解决纠纷的制度框架，就无异于实施自杀。制宪者们提出了、后来人也接受了宪法上的先定约束，因为它是预先制止这类集体性自我毁灭行为的有力武器。”[42]这个宪法的先定约束主要是宪法中的基本权利规范即人权条款。只要此等人权条款能对民主多数构成有效的制约，那民主多数专制或暴政的可能性就微乎其微。因而，当代著名政治思想家哈贝马斯如是认为，每一份历史性宪法，“它的规范性质意味着，诠释和阐发权利体系的任务是对于每一代人都重新提出的——作为一个正义社会的规划，宪法表达了一个面向时时呈现之未来的期望视域”。[43]而哈耶克在总结美国的法治经验时亦如此指出：“只有那些煽动民心的政客才会认为，人民用长期决策和他们所信奉的一般性原则来限制即时多数的权力的做法是‘反民主的’（antidemocratic）。”[44] 在现实的政治生活中，宪法所表达的“一般性原则”及其对“正义社会的规划”，均端赖于其设计的分权机构中的某一个机构来执行而不会自我施行。而这个机构就是自身民主色彩最不浓厚且手中无钱无剑的最不危险的部门——司法机构。因为立法部门和行政机构皆为民主的化身，由它们两者中的任一部门去执行都因利益相关而不可能中立，且显然违背“谁也不应作自己案件的法官”的自然公正原则。准此，由司法制衡民主既非民主之自愿选择，亦非司法之自主谋求，它是分权政制之必然结果，是现代宪政民主之必然设计。司法制衡民主是人类在透视了民主身上存在的不宽容、易专权的本性之后的审慎抉择和知性解构。 司法制衡民主，最早诞生于美国，二战后迅速被全球各地多个国家借鉴和移植。美国二百多年来的司法制衡民主之实践，充分证明这种制衡效果良好，此种制衡制度值得信任和推崇。托克维尔在美国考察回来后曾不无忧虑地说：“我最担心于美国的，并不在于它推行极端的民主，而在于它反对暴政的措施太少。”[45]现在看来，托克维尔是多虑了，美国反对暴政的措施诚然不多，但有司法制衡民主这一种措施又诚然业已相当有效地制止住了美国民主多数之暴政，使美式民主成为世界上最自由的民主、最少专制和最少暴政的民主之一。美国发明的由司法制衡民主的司法审查制度使得司法成为捍卫宪法先定约束的最高权威机构，同时亦是最为安全的机构。司法制衡民主的司法审查模式早已走出美洲、移植全球，司法与民主的这种关系模式已经具有不以人的意志为转移的普世价值，它已然是最值得我们人类珍重的司法-民主关系模式。 六、当下我国该力争何种关系模式 在上述三种司法与民主的关系模式中，究竟哪种关系模式最适合当下的我国，何种司法-民主境界值得当下我国去努力建构，此乃本文研究的本土问题意识所在。不过，在回答此等问题之前，首先应该客观理性地分析和评价我国的司法和民主现状。对我国当下司法与民主的现实存在状况缺乏足够清醒的认知，那任何关系模式的选择都是盲动而不足为信的，其结果只能是既危害了司法，又误导了民主。 关于我国司法、民主之现状，可以说学界已有一定的共识，分析和评价其现状并不存在较大困难和分歧。 首先，我们来看看我国司法现状。当下我国的司法是随着我国社会转型而有意识地实行自主改革之结果。1988年召开的第14次全国法院工作会议决定对审判方式进行改革，加重当事人的举证责任，调整调解与判决之间的关系等。[46]当初这场审判方式改革旨在提高司法裁判效率，解决积案问题，但它牵一发而动全身，一系列接踵而至的法院改革由此揭幕，其中以1999年和2004年最高人民法院启动的人民法院“一五”、“二五”改革最为瞩目。正是在这股司法改革浪潮的冲刷之下，司法的群众路线日渐萎缩，[47]我国司法开始走出“传统”趋于“现代”。 但实践证明，时至今日我国司法依然走在现代“职业化”司法的路上，还远未到达职业化司法的彼岸。当下，我国法官尤其是县级基层法院法官的法律素养普遍偏低，有相当一部分法官的法律技艺性理性尚未达到甚至远未达到司法职业化的要求。法官偏低的法律素养导致我国法院法官枉法裁判乃至贪污受贿等违法丑闻跌出，甚至像黄松有这种最高人民法院大法官也因受贿获刑，法官群体成为腐败重灾区之一，此诚今日世界司法之奇闻。司法在全国人民面前颜面尽失、威信扫地，其公信力长期低迷不振。当然，司法改革至如此不堪国人之信任田地，除了法官主观方面的因素外，还有客观方面的原因。历经十余年改革后的我国法院至今未能真正实现我国宪法所明文规定的“审判独立”（现行宪法第126条）。经费开支仰赖于地方政府的各级法院不能不围着政府的中心工作转，其司法裁判常常需要服从或服务于政府中心工作。为了应对金融危机，全国法院上下开展了轰轰烈烈的“能动司法”运动。但能动司法不过是在“为大局司法”的思想指导下，司法积极参与政府“保增长”、“保民生”和“保稳定”运动的“服务司法”，它本质上还是传统的政务司法，所谓能动司法分明是反现代职业化司法之道而行之。 总之，当下我国司法距离职业化的要求还有相当一段路程，而且这种现状不是短时间内可以解决的。同时，因财政上未能实现独立而引起的法院政治地位低下以及相对较为严重的司法腐败，决定了我国司法事实上缺乏应有的独立和足够的权威。我国司法的总体状况就是如此。 那民主的现状呢？会好一点么？窃以为，我国当下的民主像司法一样不容乐观。先且不说在英国时事周刊《经济学家》统计的2007年世界民主排名中我国（限于大陆）在全球167个国家和地区中被排在第138位这个民主指数排名。[48]首要的是，我国只有“为民作主”意义上的“民主”观念和传统，竞争政治领导权的选举性民主从未在我国形成一种深入人心的观念和政治实践。随着我国社会经济的飞速发展，我国国民对现代选举式民主思想的认识是纵向上日益加深、横向面上持续扩展，但从观念的接受到实践的运作终究需要一个较长的摸索、适应和认可过程。当下我国总体上充其量也还仅仅是启动了这样一个求索现代民主的过程，而此等探索现代选举民主之过程能否顺利进行下去以及到在全国范围内实现政治选举需要多长时间其实都是很难预测、不可意料的。毕竟，我国的国情太复杂。东西部之间、南北方之间的发展极不平衡、差距太大。就文化素质、权利意识和政治认知上说，我国人民，在总体上全面认识民主制度、适应民主制度再到全盘实践民主制度尚需假以时日，绝不会一蹴而就。萧公权先生曾言：“在专制国家里面君主是政治优劣的关健。所以古人说‘一正君而国定’。在民主国里面，人民却是政治优劣的关健。所以我们应当说‘一新民而政美’。”[49]改革开放三十余年来，我国国民素质的提升有目共睹，但人民的整体素质还尚未达到能真正开展竞争政治领导权的现代选举民主的“新民”阶段，这也是不容回避的事实。 直面我国如此之民主、司法现状，我们的当务之急应该是一边大力推进我国司法的职业化建设，一边在全国全面开展现代民主思想宣传工作，让真正的自由民主思想“飞入寻常百姓家”，同时在经济文化相对发达的地区试行现代性的民主选举试验，以为今后的全国范围内的民主选举提供最本土因而是最宝贵的经验。是故，司法与民主之间最天然的关系模式、最原始的关系境界——彼此之间井水不犯河水的无关系状态最适合于当下我国的司法和民主。司法与民主之间纯天然、最纯朴的毫无关联的关系境界，应该是当下我国努力谋求的方向。 司法与民主之间两种人为的关系结构即民主主宰司法和司法制衡民主均不适合当下的我国。民主主宰司法的践踏人权的恐怖统治，对于我国老一辈人而言依然记忆犹新。相信没有人再希望看到这种噩梦般的专制民主和工具司法再度在我国重现。司法制衡民主，乃是以保障人权为旨归的现代宪政民主的自我防御性制度装置，它是一种最为理想的司法-民主关系境界。依据常理，在保障人权业已载入宪法的我国，这种司法-民主关系应该是当下我国所应力争实现的。但吾人不能不认识到，这种司法-民主境界的产生是有条件的，不是在任何国家都能无条件地实现司法制衡民主的。这种境界存在的首要条件是司法在这个国家具有至为崇高之地位，人民对司法抱有最高最深之信任。单单就这一点来说，我国就差之远矣。与美国、日本等司法制衡民主国家的司法相比，我国司法的国民信任度太低了，距离制衡民主所必须的权威地位还有相当长的一段路要走。此其一。其二，我国现在的民主程度远尚未达到需要防止民主多数暴政因而不能不对之予以制约之程度。就民主而言，我国当下最重要的是发展它，而不是制衡它。是故，司法制衡民主的司法-民主关系境界，在我国还很遥远。 综上所述，沿着“人民法院‘一五’和‘二五’改革纲要”确定的司法职业化方向继续前进，巩固并深化我国的司法职业化建设，促进我国司法早日实现从传统的“政务性”司法向以救济权利为职志的“中立性”的现代司法转型，才是我国司法建设的正当目标。在当下我国，司法的归司法，民主的归民主，现代司法和现代民主两手抓，“两手都要硬”，才是我们努力的正确方向。唯有当现代司法和现代民主都在我国实现了，我们才能避免民主主宰司法的恐怖政治，才能谋求司法制衡民主的宪政设计。而实现司法与民主这种理想境界的前提，是让司法与民主暂时保持纯天然的互不干扰的无关系境界而任其自由、健康地发展。 [1] 有关学者之间的争论可参见周永坤：《我们需要什么样的司法民主》，《法学》2009年第2期。 [2] See Bryan A. Garner ed., Black’s Law Dictionary (Seventh Edition),West Group,1999,p.852. [3] [日]芦部信喜：《宪法》（第三版），林来梵等译，北京大学出版社2006年版，第293－4页。 [4] 参见[德]卡尔·施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海人民出版社2005年版，第167页。 [5] 参见[法]托克维尔：《论美国的民主》（上册），董果良译，商务印书馆1988年版，第110页。 [6] [美]小詹姆斯·R·斯托纳：《普通法与自由主义理论》，姚中秋译，北京大学出版社2005年版，第48页。 [7] [美]罗伯特·达尔：《论民主》，李柏光 林猛译，商务印书馆1999年版，第43页。 [8] [美]塞缪尔·亨廷顿：《第三波——20世纪末的民主化浪潮》，刘军宁译，上海三联书店1998年版，第8页。 [9] 参见[美]萨托利：《民主新论》，冯克利、阎克文译，上海人民出版社2009年版，第123页。 [10] 参见[美]熊彼特：《资本主义、社会主义与民主》，吴良健译，商务印书馆1999年版，第395－6页。 [11] [美]萨托利，前引9，第229页。 [12] 参见[日]猪口孝等编：《变动中的民主》，林猛等译，吉林人民出版社1999年版，第299页。 [13] 我国学者陈端洪亦有笔者这样的认知。他说：“我的总的看法是，司法与民主是两回事，应保持距离。司法与民主无论从历史上说还是从本质上说都没有必然的联系。”参见陈端洪：《司法与民主：中国司法民主化及其批判》，《中外法学》1998年第4期。 [14] 参见[法]托克维尔，前引5，第309－310页。 [15] [美]汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391页。 [16] 参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第163、157－8、160页。 [17] 参见拙文：《司法权在何种意义上不存在》，《法治研究》2007年第6期。 [18] [美]萨托利，前引9，第19页。 [19] West Virginia State Bd.of Educ.v.Barnette,319 U.S.624,638(1943).