陈世和

　　中央电视台在黄金档播放《大秦帝国之纵横》让人思接千古，生发联想。本来，旧史叹咏，国人就有借古隐喻的思维。剧中那些精当的言词，高妙的盘算，狠毒的阴招，犀利的机锋以及机敏的应对，堪称中国古代一流的智慧。让人感到古人在政治军事外交方面的能力并不比当下的精英逊色。阴谋的历史渐行渐近，空前绝后的谋略牵引着我们一头扎进历史的迷宫，丝丝入扣的交集对应使我们忘记了自己是活在当下，还是沉淀于历史？战国七雄的心智角力似乎让人智慧了许多，确切地说，让人多了几分狡诈！尽管大秦帝国在铁马冰河的崛起中充满着喋血情怀，但除了沾染血腥的功利主义之外，我很难看到母胎记忆中存有多少英雄主义的留痕。 　　饶有意味的是，几乎在秦惠文王称王道寡的同时，西方也有一大国崛起，这便是雄霸天下的亚历山大帝国。公元前338年，秦惠文王即位，他在车裂商鞅并占有其变法成果的基础上励精图治，以张仪的连横之术使大秦帝国剑吼西风。几乎与此同时，在公元前334年春，雄踞希腊城邦的马其顿大王亚历山大率军渡过博斯普鲁斯海峡，挺进小亚细亚。出发前，有人将只有智慧之神才能解开的绳索疙瘩抛给亚历山大，并说：“只有具备解开这绳索疙瘩死结的智慧，方能以少胜多，打败东方强敌。”马背之上健硕英武的亚历山大哈哈大笑，这位亚历士多德的学生没有丝毫的犹豫拔剑斩断绳索。他跃马横枪：“我将用欧罗巴人的果敢打败东方人的优柔寡断！”继而 ，亚历山大统率的马其顿方阵所向披靡，大败波斯，占领埃及，横扫印度。几年时间，建立了一个横跨欧亚非三大洲的世界帝国（以版图的辽阔而言，可能只有尔后的成吉斯汗能与他相提并论）。 　　大秦帝国与亚历山大帝国的发展是两种截然不同的路径，亚历山大征战杀伐，创立大帝国只花了约十年时间；大秦帝国，从秦孝公奠定霸业基石，到秦惠文王开疆拓土称王道孤直至秦始皇横扫六合则用了一个多世纪。 　　这是东西方民族性格不同的结果？还是农耕民族与海洋渔业民族秉性迥异使然？抑或爱琴海的风浪扑面而来容不得亚历山大有丝毫的犹豫；或许关中盆地连缀燕赵大地犹如一盘棋局，秦惠文王和他的儿孙们需要在棋局的迷宫里绕来绕去……。虽然，亚历山大凭借强悍的武力可以在短期内建立横跨欧亚非三大洲的帝国，但没有文化的支撑，来得快也去得快！随着亚历山大大帝的辞世，帝国很快一分为三；而秦始皇建立的大秦帝国虽二世而亡，但因各国之间有语言文字的相通，大帝国不姓秦也能姓汉！中华帝国的凝聚力不在于秦始皇的武力，华夏文字的共通共识才是秦汉帝国版图最为牢固的基石。 　　可惜的是，长于内斗的国人，崇文的极致，精于权术，热衷谋略，趋向功利，自然走火入魔。 　　于是乎，尚武与崇文遂成东西方两大帝国的子孙们不同的趋向与喜好。 　　但是，崇尚权谋也要为之付出代价。虽然秦始皇一统江山完成大秦霸业，但宫廷阴谋病沉疴已久，有恃无恐的横征暴敛达到极致之后，在宫廷阴谋的“给力”下，大秦帝国伴随着孟姜女的哭声与长城一起坍塌。只不过，文化已经一统，不姓秦而姓汉的权谋者仍能通过谋略打败尚武的项羽建立大汉帝国。 　　鲁迅在看中国历史时，发现满篇都是“吃人”二字，而我在大秦帝国的纵横捭阖中看到的“权谋”二字更为精彩、诡异！有人说文化是柔弱的，武力是强硬的。可我却认为，文化无比强大，与其说枪杆子在打天下，毋宁说笔杆子（含嘴壳子）打天下！否则古人不会说，上人杀人用笔，下人杀人才用刀。从中国的历史看，统率三军、出奇制胜、屡建战功的多为文人秀士。如孙膑，韩信，诸葛亮，司马懿，陆逊，谢安，王猛，刘伯温，袁崇焕等，因而“将不在勇而在谋”成为中国古代军事史上的至理名言。 　　君不见，战国豪杰：吴起杀妻，商鞅变法，苏秦合纵，张仪连横。而那秦惠文王，野心勃勃，长袖善舞，两面通吃，狡黠诡诈，一杯酒能醉天下！ 　　在我看来，大秦帝国的铁血辉煌，的确值得后人赞叹。但此种勾心斗角、阴谋诡计层层包裹的统治意识，其价值取向不可能从善如流。 　　遥想当年，秦惠文王即位后便在霸权与功利之间寻觅阴谋路径，他怎不知商鞅的变法给秦国带来繁荣，然而，透过《大秦帝国之纵横》看他——这位双面君王，他车裂功臣商鞅，既能去除商鞅功高震主的隐性威慑，且能独享变法成果并杀一儆百确立霸道威权！他是一条变色龙，当你看到他在微笑时，他可能已经起了杀机。 　　秦惠文王的两面性还在于凄楚哀婉与阴毒决绝的交替轮换，其爱妃羋八子万万没有想到，大秦帝国在得胜之际，秦惠文王居然将她与其子稷公子送往他国为人质，毫不顾忌爱妃与亲子的生命和人伦亲情。 　　如果说秦惠文王完全孤情寡义，似乎有失偏颇。当有人来报燕国内乱爱妃与爱子稷公子死亡之时，秦惠文王喷出一口鲜血昏绝倒地。然而，在家与国之间，巨大的统治利益促使秦王咬牙吞血也毫不犹豫地选择后者。 　　从春秋到战国，诸侯王公多有送子为质的例证。因而在家与国的利益平衡中，舍家为国遂为文臣武将竞相追逐的爱国情怀！可怜的是，小民们在不明就里的情势下被裹挟进家与国合二为一的漩涡。小民们在追随君王浴血奋战时，误以为开疆拓土获取的利益与己有关，把君王的土地视为自己的泥巴，把君王的国视为自己的家！他们只知外族入侵后生灵涂炭，殊不知同族相残的血腥并不比外族逊色。事实上，小民们的爱国情怀在利益层面是不能与君王甚至文臣武将相提并论的。因为小民们并不知表面光鲜标榜爱民的君王在关键时刻，为了统治利益是不惜抛弃一切的，甚至统治者自己的妻儿，更遑论小民们的身家性命！ 　　从《大秦帝国之纵横》看，一个计谋，就可将魏国的封地（当然包括小民）奉送给大秦；一出阴招，便可将秦国的城池献给楚国。在大秦帝国的阴谋权术中，一切为了统治的需要，土地、城池均可作为工具；爱妃、亲子亦可作为礼物，更不用说小民百姓的一亩三分地了。 　　秦惠文王的爱妃羋八子，这位娇艳美貌的楚女入宫后，在倾轧、嫉恨与猜疑的濡染下，性格日渐变异。其子稷公子即位后，她成为宣太后荣登垂帘听政的宝座，但是宣太后不会因自己曾经颠沛流离饱受民间疾苦而慈悲为怀，她也不会因继承秦惠文王大位的秦武王传位稷公子而对武王的后宫们手下留情，她急功近利而毫不含糊的宫廷阴谋及其制造的血腥后果，将使后人永远效法获胜者。于是，同样的阴谋血杀在中国历史上屡屡出现，绵延千年的历史斜阳如血，唯一轮明月穿过八百里秦川发出阴冷的寒光，秦时明月投射出的杯光剑影似乎在嘲笑着秦武王托举周鼎的尚武蛮力是那样的大谬粗愚。当然，被嘲笑的尚武者还有尔后“力拔山兮气盖世”的西楚霸王项羽。 　　大秦帝国的历史在权谋的算计当中徐徐推进，传统的权术文化是那样的强大，以至战国的历史成为豪杰们纵横捭阖的历史。在政治文化适当宽松之际，空前绝后的各类人物井喷似的涌现。一时，智者、隐士、游人、侠客、学者、师爷、巫师、术士、纵横家、阴谋家、兵家、法家、刺客、儒生纷纷客串登场，政治军事外交的角力争斗变幻无常，权力嬗代、门庭变换如走马灯笼让人眼花缭乱。正是各国招揽人才大开方便之门，刺激了布衣人士的志存高远。而雄主辈出也为上自文臣武将，下至士人智者提供了登台献技的广阔舞台。 　　这一时期，张仪的出场，可以说把权术谋略演绎得淋漓尽致。张仪——这位据说是隐世奇才鬼谷子的门徒，凭三寸不烂之舌名动天下。 　　张仪入秦，没有商鞅那样几经挫折。他口吐莲花，让秦王为之一振。他提出连横之策破六国合纵之计的外交方略使秦惠文王言听计从。他上任伊始的连横计谋第一步便剑指魏国。在秦军攻陷魏国重镇蒲阳之后，张仪却建议将该城返还魏国，并将秦国公子送至魏国为人质。张仪这一系列让人匪夷所思的逆向计谋诱使魏国诚服，魏王不仅割地送秦，反而开门揖盗拜张仪为相。然而秦惠文王哪能善罢甘休，他借张仪在魏为相之机，得尺进寸，大举进攻魏国，逼魏王退出合纵联盟。 　　合纵联盟瓦解之后，张仪返回秦国为相。他志得意满，左右开弓，一方面以赠送秦国六百里商於之地为诱饵，欺骗楚王与齐国断交，尔后玩起厚黑，背弃许诺；另一方面则虚张声势，恐吓韩国，促使其放弃合纵而屈服于秦之连横。 　　张仪在韩赵魏、燕齐楚之间来回穿梭，四方游说，他出相入相，变换门庭，游刃有余。他是纵横家的天纵之才。他以远胜百万铁甲雄兵的口才摆平诸侯列国的合纵之谋。他是阴谋大师，他的厚黑谎言、挑拨离间与阴谋暗算不仅超过了他的老师鬼谷子，甚而成为中国统治术最为经典的范例。此种只追求成功的结果而不问卑劣的手段正是后世统治者最为孜孜以求的效法杰作。 　　《大秦帝国之纵横》展示战国七雄之间的勾心斗角，构建了兵荒马乱年代急中生智的应变机谋和兵不厌诈的精妙盘算，形成了国人急功近利的思维框架。在这术变机敏的语境架构中，流淌出的智慧言说，成为当下人们思维方式的源头。人们津津乐道的历史故事，并非战争史上冲锋陷阵的赳赳武夫和尸山血海中的士兵平民。春秋战国乃至中国的历史显露；权谋远胜武力！遗憾的是，秦武王、楚霸王这些崇尚武力的雄主的确没有像亚历山大、凯撒那样获得战神般的成功。因此，只看重胜利结果的国人便只倾向于权谋成功者的“伟大后果”。但是，权谋者的计谋羞见历史之光，毕竟谎言不能公诸于众，阴谋哪能直面阳光？故中国晚近的历史，便将人们引入争夺天下而酷烈厮杀的战场表相，让人们忘记了春秋战国的合纵连横，误以为马背上得天下是不变的真理（蒙古铁骑、满清八骑因是外族而例外），忽略了隐藏在马背之后的阴谋权术才是克敌制胜的法宝。 　　吊诡的是，有时历史事件向度的背反含藏着真实的意蕴。亚历山大在打下埃及之后建造了当时世界上最大的亚历山大图书馆，这，并非是他放弃对武力的迷恋，实际上他通过希腊化的文化扩张与展示，正好是崇尚武力、好大喜功的刚性外露；反之，秦始皇焚书坑儒才是真正“重视”文化。只不过，走向极端，“重视”文化深知权谋的厉害反而“害怕”文化。可见，表相上宣扬刀把子出政权，实际掩饰真正拿捏帝国命门的是封喉的笔杆子！一旦滥情称颂的“丛林真理”被战国七雄的阴谋揭穿，充盈谎言的帝国将岌岌可危。这，或许正是《大秦帝国之纵横》给予我们的历史启示：天下乃权谋者的天下，非武力可以强取。谁占有笔杆子，谁拥有话语权，拥有话语权（含藏谎言）者得天下。正所谓笔杆子打天下耶！ 本文责编： jiangxl 发信站：爱思想（http://www.aisixiang.com），栏目： 天益笔会 > 散文随笔 > 大浪淘沙 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/71414.html 文章来源：作者授权爱思想发布，转载请注明出处（http://www.aisixiang.com）。

在贵州黎庆洪案中，「死磕派」继续发挥作用，「死磕派」律师团做好了被法庭驱逐的準备，安排出几批「替补」队员。黎庆洪案最终得到了部分改判。贵州省律协的副会长﹑刑事辩护委员会主任陈世和在一篇文章里总结了「死磕派」律师的几个「认证资格」： 要大胆，要有坐牢的勇气；属於技术流（熟悉法律，才能艺高人胆大）；要经验丰富，有谋略；要有江湖义气，抱团取暖，一人单打独斗不行；要学会运用网络舆论 力量；文笔好，只有文笔好，有法律理论，有文史社会知识，才能產生影响，获得支持与声援。 在中国律师界，浦志强更是值得一提的人物。在过去十年里，《南方都市报》原总经理喻华峰上诉案、谭作人案、伊春光明冯永明案、到去年轰动全国的劳教系列案件……在与公权力对抗的案件里，每代理一起，浦志强都会成為一次新闻当事人，并与媒体合作，在这个法治不健全的社会环境里形成合力，向非正义的力量叫板。浦志强在评价中国律师的职业状况时说，过去十年里，一方面官方试图进一步控制社会，而这个社会本身的空间也在扩大，加上互联网和新技术的普遍应用，实际上使我们社会遇上了新的问题。这个社会还是在进步，另外原来不太明晰的关係现在逐渐变得明晰了。现在说「中国共產党是工人阶级的先锋队」，有人信吗？所以说这个就是变化。浦志强说，他觉得除了司马南、吴法天和孔庆东，没有几个人会理直气壮的去说这些话了。

陈世和：撤销“黑社会罪”的八大理由 进入专题 ： 黑社会罪    ● 陈世和   　　 　　 我国的“黑社会性质组织罪”在当今世界刑法史上是一个例外，在绝大多数成文法国家的刑法典中几乎看不到这“大”而“空”的“黑社会罪名”。两年前，随着重庆方面把“黑社会”的影响推向极致，“打黑”大剧在全国各地也上演得酣畅淋漓…… 　　 然而，“好景”不长，“王英雄”骤奔美领馆的“壮举”瞬间将有关方面精心编织的“黑打”帷幕大面积撕破，大量触目惊心的冤狱故事从幕布的破损中露出头来，原来“黑社会”竟如此简单，只需说你“称霸一方”，而这“一方”无须量化到一条街或几条巷，也无须丈量在“红社会”中占有多大的比例，只要用土改时的一句话，说你“为非作恶”是“黑社会”，这就够了。何况透过破损的刑法遮羞布，有关方面还窥见你——民营企业家包裹里的细软、房契与浮财。 　　 难道法律就这样如同儿戏，任人打扮，任人宰割，任人拿捏？ 　　 饱受诟病的“黑社会”案件，因荒诞怪异的冤狱故事太吸引人的眼球，以致人们在恐惧、质疑、错愕、斥责、叩问、惊叹以及众多辩护律师异口同声地进行无罪辩护时，竟忘了这一罪名本身的荒唐！ 　　 不知是有关人士醉了，还是我们醒了，究竟是谁醉谁醒似乎像这黑社会罪名一样谁也说不清楚。但在梦醒之后回过神来，仔细琢磨 还是发现，原来立法与司法解释聚拢的这一堆充满肃杀的文字才是荒诞离奇的黑社会冤狱故事聚集的渊薮。 　　 多么别扭、饶舌与滑稽的罪名：黑社会性质的组织罪或者组织、领导、参加黑社会性质组织罪。 　　 对于这一罪名，无论是法律的理论，还是历史的传说，抑或是语法中的逻辑和司法的实践，都给出若干的依据让我们有理由要求撤销它。 　　撤销理由之一：从社会学语境看，“黑社会”一词空泛广义，严谨的法典律条具体狭义不能界定。 　　 所谓“社会”，在词典里意为因共同物质条件使一定区域范围内聚集的人群为共同的生活目标或共同利益所形成的具有政治、经济、文化及社会管理方面联系的共同体。至于“黑社会”，则是指为获取非法利益，有一套与法律秩序相悖的在一定区域内形成规模的地下组织与活动。 　　 以上《现代汉语词典》与《百度百科》所述的“社会”与“黑社会”的概念并不能包容“黑社会”广义而丰富的内涵，实际上“黑社会”是一个谁也不能具体界定的词汇，它宏大而复杂的内容岂能用一两句话说清楚 ？ 　　 撇开历史上的恩恩怨怨，严格一点说，青帮与洪门的出现似乎才开启了近现代意义的“黑社会”先河。但上海的杜月笙、黄金荣等因为有了租界的凭藉与荫蔽，才能以此为空间依托，聚集大批的喽???谥泄?鞘械纳缜?擦恕凹摇保?虼瞬庞辛松虾Ｌ驳摹昂谏缁帷薄?949年以后，政权建设下沉直至居民委员会，在“红社会”一统天下的范围内，“黑社会”几无立锥之地，连真正的黑老大黄金荣也在弄堂居委会老大妈的扫帚挥舞下乖乖地去扫街，黄金荣的束手就范足见在“红社会”范围内哪里有“黑社会”的生存空间？ 　　 改革开放以降，几个小流氓、小混混即使有红二代高干子弟参与形成的社会团伙，也在“从重从快”的严打中灰飞烟灭，哪能形成什么“黑社会”气候？至于那些夜总会、酒吧、屠宰行、电玩城、典当行与洗脚城的老板，也仅仅是率领一些具有下岗工人身份或复退军人资历的保安逞逞威风而已。退一步讲，个别城市有个别黑势力勾结警察、工商、税务欺行霸市，为非作恶，也仅仅是某一行当中的一部分，哪里用得上“社会”这样夸张的词汇。 　　 由此可知，将“黑社会”这样大的概念移植到刑法上是十分可笑的。既然“黑社会”是一个无法准确界定的模糊概念，它与刑法中律典词条的严谨性准确性格格不入，那么为何要惩罚这种谁也说不清的“犯罪”呢？故删除此罪当在情理之中。 　　 撤销理由之二：从社会历史的认知习惯辩证分析，“黑社会”并非完全贬义，若不问青红皂白一律入罪，不仅有悖传统，且易造成冤案。 　　 历史上，中国人对“黑社会”褒贬不一，在不少传统观念中，“黑社会”的存在有其合理成分。如水泊梁山，血性方刚的好汉们因被官府所逼沦落江湖，聚啸山林，但其杀贪济贫、扶危济困、肝胆相照的哥们义气还是深为百姓称道。此外，“黑社会”中有些帮派出钱出力帮助孙中山革命的义举已在中国近代史上书写了不可回避的一笔。即使是上海滩的“黑社会”如杜月笙等黑道人物也有资助抗日活动并为新四军输送药品的正义行为。倘若不分青红皂白，炮制说不清道不明的口袋罪将所谓“黑社会”人物一律入罪惩处，这，悖逆了中国的历史传统认知习惯。 　　 平心而论，所谓“黑社会”或帮会性质的团伙中有不少成员确有违法或犯罪的劣迹，但这里面鱼龙混杂，并非人人犯罪，如果不按照现代刑法的基本原则区别对待与处置，将概念模糊的“黑社会”作为一种“组织犯罪”惩处，似有比照解放初期对诸如“一贯道”等反动“组织”打击的扩大之嫌。若一律按“组织”定罪，必然扩大打击面。 　　 因此，建议撤销该罪并不违背民意！ 　　 撤销理由之三：从刑法罪状表述看，“黑社会”的罪状表述有罗织罪名之嫌，超越了一罪与数罪的界限。 　　 根据我国《刑法》第294条关于“黑社会”的规定，虽然《刑法》修正案（八）已将原来庞杂不居的犯罪概念进行了必要的简略修正，但试图将原来 “黑社会性质组织罪”作简单罪状确定罪名显属不能，故有关方面不得不硬着头皮在法条中作出了“黑社会性质的组织应当同时具备四项特征”的规定。 　　 从法条规定的“黑社会性质组织”的四项特征来看，其中第（一）项特征属于刑法总则共同犯罪中犯罪集团的概念，内容重复，不再赘述；第（二）项经济性质的特征本文另行分类评述，这里只评第（三）项与第（四）项特征。这是“黑社会性质组织罪”最本质的特征。且来看法条原文：第（三）项特征：“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。”第（四）项特征：“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。” 　　 以上罪状表述虽采用叙明罪状，但在法律上不能区分与其他罪名和罪行的界限。根据“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶”的罪状表述，举例而言，只要三人实施三次“以暴力威胁”的伤害行为或扰乱社会秩序的行为，便完全符合这一犯罪特征。同一行为 ，执法方可以定为伤害的罪名，也可定为“黑社会”性质的罪名，还可以定为寻衅滋事的罪名，这不是罗织罪名又是什么？因此，在打击所谓“黑社会”过程中，因有关方面在刑法上偷换概念，使同一行为被认定为多种罪名的情形比比皆是，“黑社会罪”之荒唐就在于既非“一罪”，也非“数罪”，完全违背了一罪与数罪的基本原理。事实上，“一个危害行为是不能构成同种数罪的”（姜伟：《犯罪形态通论》，473页）。可见“黑社会罪”的罪状表述得多么荒谬！ 　　 撤销理由之四：从民商法与刑法两个维度看，如将“黑社会”作为“组织”论处，且在民刑之间难辨泾渭。 　　 所谓“黑社会”，根据《刑法》关于“黑社会组织罪”的第（二）项特征是指“通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定经济实力”的组织，这是认定黑社会性质组织罪不可或缺的特征之一。但是撇开了“通过违法犯罪活动”即上述法条选择连词前面的这一句话，后一句就变成 “或者通过其他手段获取经济利益，具有一定经济实力”的组织，这，从民商法维度看，岂不是一个合法的公司或合法的经济组织吗？无怪乎，将公司等合法经济组织列为“黑社会组织”予以打击，因靶子巨大几乎都能百发百中！反之，在现实社会中，即使是与黑势力沾边的餐饮娱乐业、矿山开采业等行当，如无合法登记的公司等经济组织形式，也无存在的可能，更遑论为“黑社会”提供经济帮助和支持。司法实践中所认定的“黑社会组织”百分之九十几的多为公司一类的经济组织。因此，将所谓“黑社会”作为“组织罪”认定，混淆了民商法与刑法之间的界限。 　　 令人难堪的是，一旦认定为“组织”犯罪，就必须依照《刑法》第26条之规定——即“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团”——入罪。换言之，将公司等经济组织作为“黑社会组织”认定，必然使全体员工作为“组织”成员进而演变为犯罪集团成员入罪。 　　 但是，从刑法维度上看，将合法形式的公司等经济组织中的成员作为“黑社会组织犯”对待将陷入两难：如果不将公司成员列入“组织”成员论处，那么拟打击的“黑社会组织”因规模太小而不够“社会”，同时也不符合刑法总则关于犯罪集团成员均构成犯罪的规定；倘若入罪，这些公司成员大多是只领工资只知干活的员工，并无“共同的犯罪目的”，因此不符合刑法关于共同犯罪主观方面的构成要件。况且，这些组织的经营手段大多是合法的，其获取的经济利益也具有合法性，故判定其员工入罪有可能构陷无辜。 　　 可见，“黑社会”组织是合法还是非法？是有组织的犯罪还是设立的犯罪组织？是单位法人犯罪还是集团犯罪？是民商法意义经登记的合法经济组织，还是所谓非法的黑社会组织？这一切，介乎民刑之间，谁能说清？ 　　 撤销理由之五：从《刑法》修正案（八）对“黑社会罪”增加“没收财产”的附加刑要义，可知“打土豪分田地”之历史意蕴。 　　 2011年5月1日正式施行的《刑法》修正案（八）在“黑社会性质组织罪”的附加刑中神不知鬼不觉地写进了“没收财产”几个字。本来在原《刑法》总则中就有“没收财产”的规定，抑或重庆方面在司法实践中操作起来总感到不方便，因为刑法分则没有在“黑社会性质组织罪”的附加刑中作出“没收财产”的具体罚则，法官在判决重庆诸多“黑社会性质”的民营企业家及“没收”其财产时感到十分别扭。为了方便“打黑”，增加“打黑的动力”，有关方面便在《刑法》修正案（八）的立法草案中补充增加了“没收财产”的附加刑。奇怪的是，对这一重大的处罚，起草方却没有着重说明，而是采取“打枪的不要，鬼子悄悄地进庄干活”。其中的奥秘（诸如经济利益的驱动等），且不说大多数不懂法的常委委员未能谙熟一二，就连懂法知法的专家学者往往也会忽略，因而立法上的通过必然顺理成章。 　　 事实上，对这谁也无法界定的“黑组织”的财产进行“没收”，不仅具有很大的利益冲动，也很能释放出传统仇富意识中内含“打土豪分田地”的快意恩仇。因此“没收”所谓“黑组织”的财产危害性之大、利益性之大超乎想象。事实果真如此，从修正案中增加“没收财产”即可窥见这方面暗藏的玄机，在法条中有关方面不仅要求“处七年以上有期徒刑”的应当要“没收财产”，甚至对“积极参加处三年以上七年以下有期徒刑”的，也“可以并处罚金或没收财产”。当然也不能太贪心了。对“处三年以下”的黑社会组织成员就不能“没收财产”，但对其财产仍依依不舍，故规定还可以“并处罚金”。 　　 由上推知，“没收财产”是处心积虑的，这些文字静悄悄地潜入“修正案”之中，它们悄无声息，却惊天动地，撼动了民营企业家上千亿的资产，为重庆方面“没收”所谓“涉黑”民企的财产做了补充脚注。根据童之伟教授了解，他认为重庆方面“没收”了上千亿的资产，“重庆方面”竟“合法地将一大批最大的私营企业家的财产变相收归国有”（见童之伟：《重庆逆流及其教训》）。 　　 依笔者浅见，在《刑法》修正案（八）正式施行前，司法方面 “没收”涉黑民企的财产存在法律障碍。试问，如果刑法分则的罪名中没有具体的主刑或附加刑的处罚规定，能不能选择刑法总则中的刑种予以具体处罚？举例说明，在刑法分则中，抢夺罪没有死刑的规定，法官不能根据刑法总则有“死刑”的刑种而判抢夺犯死刑。虽然刑法总则对“附加剥夺政治权利”有适用刑法分则中一些具体罪名的规定，但刑法总则却没有对“没收财产”在刑法分则中有类似适用的要求。换句话讲，在《刑法》修正案（八）正式施行以后，都不能对“黑社会罪”中判处三年以下有期徒刑的“没收财产”。那么，据此反推，在修正案（八）生效前所有“没收财产”的判决皆因无刑法分则的附加刑处罚而归于无效。因此，“没收”的财产应当全部返还！ 　　 鉴于“没收财产”只符合土改中“打土豪分田地”的传统，却违背了改革开放的宗旨，因此，丧失了立法的正当性，撤销它顺天理合民意！ 　　 撤销理由之六：从涉黑案件的判决后果看，( 点击此处阅读下一页 ) 共 2 页： 1 2    进入专题： 黑社会罪   

陈世和：威慑主义刑罚的维稳路径 进入专题 ： 维稳 刑罚    ● 陈世和   　　 　　一 　　 　　亘古至今，我国就有重视报复主义刑罚的传统。然而，同态复仇刑罚产生的报应之刑是建立在已然之罪的思维定势中，显然对于地域辽阔、人口众多的社会来说，个人复仇的报复主义对社会治安的全面控制有其局限性。对当政者而言，威慑主义刑罚的政治效用更高，因此将刑法的整体防线向前推进一步，运用刑罚手段震慑可能突破入罪底线的假想之敌，恐怕要比满足事后个人复仇的报复主义刑罚有用得多。于是，在我国，对付未然之罪的威慑主义刑罚逐渐成为当下预防社会犯罪的理想选择。 　　实践中，国家统治的稳定与安全的重要性助推着威慑主义刑罚大行其道，因而结果超过程序、手段超过正当、社会稳定超过个人复仇的刑罚功能日益突出。从我国古代刑罚花样之多、措施之繁即可窥见一斑。如西汉时，由于各种社会矛盾的累积，需要各种花样翻新的刑罚威震社会，故汉武帝“乱世必用重典”，《汉书•刑法志》就记载了当时鼓励官吏滥施严刑的极端刑事政策，致使“律令凡三百五十九章，大辟四百九条。”这里死刑的种类之多，足以恐吓社会大众。尔后诸如“笞、杖、徒、流、死”五刑及各种五花八门刑罚的出现也充分说明这一点。明朝朱元璋是“乱世重典”的典范，其仿古为治体现在刑罚上十分严酷。颁布于洪武十三年的《大明律》，其苛严程度远远超过唐宋，对“胡蓝大案”施用“五马分尸” 的刑罚之残忍严酷 ，岂能用同态复仇或报复主义解释。这些凸显重典威力、手段残酷的刑罚起到了巨大的威慑、恐吓的预防作用。 　　有鉴于此，为了将威慑主义的刑罚功能发挥到极致，古代当政者还在审案中教化于民，将衙门（法庭）作为教化的场所，大有当代法制宣传的意味。如升堂断讼就是比较典型的事例，在升堂断讼的场合，“大堂以下伫立而观者不下数百人，止判一事而事之相类者为是为非皆可引伸而旁达矣，未讼者可戒。”（瞿同祖《中国法律与中国社会》第56页），可见这种法制宣传起到的预防作用之大，甚至获得了帝王君主的全力支持，明太祖在修定的《大明律》中就增加了《讲读律令》专条，这是明朝宣传律令的一大发明。从这专条的律文中可看出，熟读讲解律令是官吏的职责，失职者将受到处罚；百姓能熟读背诵则可获得免罪一次的优待处理。清人入关后，顺治皇帝也热衷于法律的预防作用，顺治说“刑法禁于已然之后，而教谕弥于未然之前。”又如康熙在1670年颁布《圣谕十六条》，宣称“朕惟至治之世，不以法令为亟，而以教化为先。” 　　上述种种，足见我国古代的刑罚是从报复主义起步，逐渐通过报复主义与威慑（预防）主义并用，最终过渡到威慑——预防主义占据上风的局面。 　　 　　二 　　 　　古代刑法中浓厚的威慑主义色彩，并没有随着时代的进步而黯然失色。在当下，对威慑主义刑罚功能抱有根深蒂固期待的大有人在，人们始终认为，刑罚的威力足以震慑社会，使那些有可能犯罪的人望而却步。 　　就我国的现状而言，也一如既往地承袭了祖先的威慑主义刑罚观念，在强调维稳的基础上，对威慑与预防主义刑罚一往情深。 　　从以下几个断面可看出。 　　首先，在维稳压倒一切的观念指导下，刑事政策的苛严超乎想象，不仅对“煽颠罪”扩大解释，起诉因言获罪者，如陈平福案（后撤诉）等；甚而突破刑法范畴，用劳教方式——不是刑罚的刑罚阻止村官一类人员吐露真言；甚至对不少上访人士不惜动用劳教方式剥夺其人身自由。这种动辄采用扣押、截访、控制、拘留、劳教和动用刑罚的手段，已经突破了昔日单纯“打击敌人”的报复主义刑罚观念，使人笼罩在恐惧无处不在的刑罚性思想牢笼的阴影之中。 　　其次，在处罚与预防的过程中，“从重从快”的历史阴影依然存在。“从重从快”虽对个案重拳出击，但真正目的是防止公众重新或可能“犯罪”。因而，它已经质变为一种威慑主义性质的刑罚，它超越了潜在的复仇主义的感情色彩，从而导致不该判死刑的判了死刑，不该重判的判了重刑。虽然现行刑法（指97年刑法）已从字面上割断了“从重从快”的脐带。但在司法实践中，特别是对付一些特殊恶性案件，执法者的潜意识里仍闪现着“从重从快”的影子，执法者始终认为通过社会公众对特殊案件的关注焦点，如对该案施以“从重从快”的处罚，可以达到杀一儆百、杀鸡吓猴的预防效果。 　　第三，传统刑法的影响与现实立竿见影的威慑作用是预防主义刑罚功能导致刑罚过重的一大因素，反映在立法方面，97年刑法中死刑条款的过多就充分说明这一点（以后的刑法修正案虽有减少死刑的规定，但却有加重刑罚的倾向）。 　　第四，法制宣传中的公捕公审、游街示众成为威慑主义刑罚的副产品。的确，对危害社会治安的流氓小偷以及两抢一盗的犯罪嫌疑人采取游街示众、公捕公审的法制宣传效果并不比古代公开升堂断讼的作用差，但这种为预防而预防的恐吓方式毕竟与现代社会的文明景状格格不入。 　　第五，从效果上看，威慑主义刑罚将社会公众牵扯作为刑罚作用的对象，会形成社会的两极。一边是执法主体，代表国家、政府，执掌法律权柄并享有无可辩驳的话语解释权；另一边则是未然之罪的主体—-社会大众。对于低起点入罪的大多数社会公众而言，成为“犯罪人”的潜在因素极大。可见，威慑主义刑罚虽对统治有利，却使公众处于恐惧与惊吓之中。反之，国家与政府也有可能因此过多依赖威吓而付出高昂的维稳代价。 　　第六，过分强调威慑主义刑罚的功能会导致恶法的出现。恶法不仅在于死刑条款之多，入罪起点低也是最显著的特质。而入罪起点低的“社会危害”甚至超过了打击危害社会行为的正义程度。试想，在高度经济发达的现代社会，人们因经济交往密切在逢年过节中赠送礼品、礼券与钱物达到一万元就已入罪。而受贿更低，只要五千元即可。这类身份犯的前提是“职务上的便利。”所谓“职务便利”在这里又是一个模糊概念，由执行法律的人说了算，像这样的低入罪起点的罪名比比皆是；又如在涉税问题上犯罪可能性的覆盖面之大，足以将任何纳税主体一网打尽；而所谓黑社会性质的组织犯罪，则又作为口袋罪可以将任何民营企业家囊括其中；甚而对所谓的“煽颠罪”扩大解释，使人因言获罪；不仅如此，还可推而广之将上访、群访人员作为寻衅滋事罪、聚众扰乱社会秩序罪的主体一并拿下。在一个社会里，如果成千上万的人都有可能入罪，只抓几人，施以可怕的刑罚，足以达到震慑、恐吓的预防作用。从这个意义上讲，威慑主义的刑罚功能作用巨大。但生活在其中的国民，怎样在“潜在犯罪人”与“守法良民”的夹缝中“和谐”存在呢？ 　　非但如此，个别专家对上述“假想敌”之多还嫌不够，竟提出要防范“新黑五类”即异议人士、网络领袖、维权律师、地下宗教与弱势群体——几乎涵盖百分之八十的国民。此种溜须拍马的言说无疑帮了倒忙，将政府置于公众的对立面。 　　可见，威慑主义刑罚如果把犯罪的重点放在社会大众——公民的人身关系及身份职业甚至是阶级成份、社会地位之上，而不是注重解决或改变犯罪发生的制度环境与政治生态，则有可能剑走偏锋。 　　 　　三 　　 　　威慑主义刑罚与报复主义刑罚的不同之处在于，报复主义具有同态复仇的特征，即只要达到所犯罪行应承担相应的刑罚即可。而威慑主义刑罚惩处个案之罪不是目的，是在惩治有罪之人的同时，警戒他人。从手段上看，过分强调刑罚的威慑作用必然导致处罚的残酷与畸重，从这个意义上讲，威慑主义刑罚对于效果的重视程度远远超过程序的正当性。 　　纵贯古今，威慑主义对刑罚效果的重视可分为对个案处罚的残酷和刑罚执行效果的宣传力度。古代刑罚的花样百出即可证明这一点。如西汉时，刘邦以“四夷未附，兵革未息，三章之法不足以御奸”为由。要求萧何作律九章，以震天下。《后汉书•崔??传》记载“昔高祖令萧何作九章之律，有夷三族之令。黥、劓、斩趾、断舌、枭首，故谓之具五刑。”可见汉初承袭衰周暴秦时代的刑罚，其手段之残忍。现代刑罚虽摒弃肉刑，存留了生命刑、自由刑与财产刑。但在生命刑与自由刑的适用方面也极其严厉。文革的灭门处决和诸如对张志新的酷刑，都是令人惨不忍睹的。此外，除了处罚的残酷外，在刑罚执行的效果方面，宣传的作用十分巨大。那种在巨型体育场馆召开的万人公审公捕大会上，将五花大绑的“犯人”押上前台，在高音喇叭上高声宣读或判或捕的场景，使人触目惊心，惊恐万状。其威震四方的预防警戒效果远胜于古代京城菜市口杀人的效果，这种侮辱“犯人”的公捕公审大会虽然已经违反当下刑法不准游街示众的规定，但禁止性规范不能阻止的是因宣传效果大，往往被官员们作为一种对社会治安综合治理的宣传手段反复运用。 　　由此可知，在我国目前的执法环境中，威慑主义刑罚的功能与社会治安综合治理的作用已偷偷挪位，二者通过“预防犯罪”的同质性混淆了二者的差异性。 　　总之，威慑主义刑罚之剑在刺向未然之罪的同时，必然因预防“犯罪”的维稳重要性威胁到社会公众，这种把国家等同于政府，使政府利益高于社会公众利益的正义倒置理念，是历史残留的国家原始病态。长此久往，会使社会公众产生巨大的逆反心态且与国家政府无形对立，无端地增加社会的紧张度。有鉴于此，应弱化刑罚的威慑功能，使刑罚回归到其应有的公开公正的文明价位，使生物人在向社会人的转变过程中不受惊吓而异化。使人在社会化过程中，感到国家与政府并非高高在上，处于对立的一方。这样，当人们在形成完整的人格状态时，反社会的心理大为减少。同理，当政府时时刻刻在提防社会公众的同时，社会公众必然对这个政府产生逆反。荒谬的是，当有关方面把刑法的门槛降低到人人皆可入罪的程度，竟有部分官员误认为犯罪门槛低便于统治。殊不知，受到威吓处于惊恐的社会大众却有可能由“假想之敌”向“真正的敌人”过渡。届时，低入罪门槛导致选择性执法的方便反而形成真正的不方便，维稳经费高于国防经费足以证明这一点。可见，预防社会公众的效果不应过多依靠刑罚恐吓。    进入专题： 维稳 刑罚