爱思想 | 萧瀚：秩序与程序正义——兼评周吴约架事件
萧瀚：秩序与程序正义——兼评周吴约架事件 进入专题 ： 微博约架 私权 程序正义 ● 萧瀚 （ 进入专栏 ） 什邡事件、天津蓟县大火事件，都是最近发生的两起特大公共事件，涉及政府剥夺新闻自由并滥用暴力、践踏人权问题——这些都是老问题新事件，是非黑白可谓一目了然。除此之外，还发生了一起被许多人（包括我）怀疑是为了转移人们关注上述两起事件的小事件，就是争议已经持续数天的周燕、吴法天约架事件。 许多人呼吁舆论不要继续关注周吴约架事件，因为关注什邡和蓟县更重要，但我认为，虽然人的精力有限，关注了约架事件，可能会分散关注另外两起重大事件的精力，但并非只有出现了死伤恶果的事才是大事，还有许多看似小事，其实却隐含着更深刻社会现象的事件也具有重要的讨论价值。周吴约架事件，我以为本身不是大事，但其引发的问题却是大事，以适当的精力讨论此事，可以澄清人们久已模糊的一些价值与方法，有助于社会达成正常公共理性的共识。 一．约架的法律性质 约架，顾名思义，就是一个人向另一个人提出武力挑战，用打架的形式结束先前的争端，而不是用寻求政府机构（例如公安、法院）来居中裁判定是非曲直胜负。约架这种解决争端的方式，在任何一个社会都是存在的。只要约架本身未引起过度的人身伤害，或即使引起了严重的人身伤害，如果双方事先已有各种承担后果的约定，也应当尽可能尊重当事人本身的意愿，因此，双方同意的约架属于私权范畴，具有合法性的公权力不应当轻易介入，若介入也应当按照法律的正当程序进行，而没有政治合法性的伪公权则无权介入。 在周燕与吴法天的约架事件中，周燕微博称“看到吴法天就想抽丫大嘴巴”时，吴反骂“鸡婆，你辞职啊，体制内反体制的白眼狼。”周骂道“你个阉人怂包软蛋，有种你选地方，我抽不死你，别做缩头乌龟”，于是吴指定了具体的时间地点，周答应。至此，合意形成。周的武力要求是要约邀请，吴指定地点时间是要约，周同意是承诺，因此是吴在约架。约架后，吴要文斗不要武斗，欲改变合意内容，周未同意，因此契约内容未变，吴若不认可就不应该去，如果去了，就是默认先前的契约：双方是去打架，不是辩论。 有人认为，双方约架是违反法律的行为。这里需要讨论的是，法律本身有没有合法性？法律在何种情形下有权彻底剥夺双方合意的打架行为？法律有没有权力彻底剥夺人们自行处理身体的权利？由于中国没有正常的民主政治制度，法律并不具有政治合法性，因此，理论上说，中国没有任何一部法律有权管辖人们的行为，社会应当尽可能以自组织的形式来处理人们的纠纷，如果发生了纠纷的人们去找伪执法与伪司法部门解决问题，是至少纠纷的一方放弃了自己的正当权利，而以同样方式回应者也是放弃了自己的正当权利，当然，这种放弃可能是因为错误地承认伪公权的合法性，也可能是出于利益考量的无奈选择。 约架之类在正常法治国家可能被认为处于灰色地带的私权行为（既可能是合法的，也可能是违法的），在中国这种伪公权僭夺了公权力的地方，只能以私法自治看待，即约架合法。这里的法，是自然法。 因此，即使吴法天在约架现场被殴，应当分两种情况看待。 第一种，周燕自始至终是要打吴法天的，吴法天很清楚，并且按时按地赴约，周燕打他他不还手，是自愿放弃了还击的权利，周燕打吴法天是合法的。因此，警察干涉，将周燕行政拘留，其本质是非法剥夺人身自由——这个法依然不是王法，是天法。 第二种，约架现场除了周燕打吴法天之外，还有其他人打吴法天。这是一种对周吴约架的破坏性行为，是对双方私权的侵害，应该被周吴双方制止，也应该被其他围观者制止，但只有很少部分人在制止，其他绝大部分人在周燕之外有其他人打吴法天的情况下，没有制止这种破坏。因此，吴法天被其他人打，周燕有轻微责任，但围观者有很重的责任。 二．约架的架该怎么打 如果承认约架是一种私权行为，那么为了防止伪公权干涉，约架应该有一些基于公平的规则，这些规则，我认为包括但不限于以下： 1.约架双方，应该尽可能在体能方面可以有差异，但不能过于悬殊，例如一个20岁壮小伙向一个90岁老人或10岁孩子约架，显然是违反基本公平原则的。 2.男女之间最好不要约架，决斗史上男女决斗我就没听说过；周吴约架，周发出要约邀请，吴发出要约，周承诺。这个契约的形成是吴约架，这当然是违反普通的决斗惯例的，吴虽然一直未还手，但此次事件中他挨了周燕打的后果吴应该承担主要责任。 3.约架是个私权行为，因此约架过程最好不要公开进行，地点不应该选择在喧闹的公共场所，应该选择远离人群的僻静之所，以免暴力形象污染公共环境，因此，约架应该拒绝围观。 4.约架双方应该事先说好打架的规矩，例如不用器械、不报警、点到为止等，最好各自可带助手若干人，但不能插手，只能做必需的事后辅助工作，例如搀扶被打伤者。 5.约架双方最好能请到双方都信任的一人做裁判，以免发生犯规行为之后陷入流氓式互殴而导致严重后果。 三．约架之外，吴法天是否应该挨揍 吴法天是微博上臭名昭著的极品五毛，他在几乎所有伪公权侵害人权的事件发生时，只要发言，几乎全都站在伪公权一边，对被侵害而无法救济者落井下石，这已是众所周知。五毛从现象和后果上看，可以区分为观点五毛和行为五毛。例如公开发表言论认为共产党是大救星、伟光正，抽象地支持伪公权，这是观点五毛，因为它不涉及侵害具体人的自由和权利。但是，像吴法天这样公开发表艾**、刘**等人是自作自受理应被伪公权侵害的言论，就已经不是普通的言论，而是以言论的形式侵害人权。由于吴法天是一位法学副教授，对他的要求与对普通没有法学背景的人的要求不同，因为他的专业背景足够让他辨析艾**、刘**等人是被伪公权践踏人权的受害者，作为一个法学博士和法学副教授、硕士导师，如此行为是不能被原谅的。因此，吴法天除了是观点五毛之外，同时还是行为五毛。 由于当代中国的现状，对于观点五毛无法以正常的法律进行制约——被伪法律限制的基本上是正当的言论，因此，对观点五毛，在目前需要促进公民社会成长的过程中，只能通过辩论来说服，即使辩论说服不了，也不能动之以武，晓之以力。而对于行为五毛，因这国没有为行为五毛准备的法庭，所有被其落井下石之言行伤害的人们，若对行为五毛进行与其侵害相当的一定限度的武力报复，具有自然正义的属性——当然，应该讲道理有节制。也就是说，即使是武力报复，也应该掌握好度，不应该超过与侵害相当的程度。 但由于一切观点五毛也好，行为五毛也罢，都是在伪公权撑腰下的行为，他们不但能够得到各种经济等利益，还能得到安全利益，而对他们进行武力报复者，通常会被伪公权迫害，因此，即使行为五毛应该挨揍，但如何揍他们而不至于导致重复受其侵害，民间社会还需要进一步讨论。 四．暴力中的程序正义 罗马法有句著名的法谚：“无救济则无权利。”这句法谚的意思是，当人们的正当利益受到侵害——无论是有意的侵害，还是无意的侵害，都应当有救济途径。救济分两种，一种是私力救济，一种是公力救济。正当防卫和事后复仇都属于私力救济。在一个法律健全、公民权能够得到基本保障的社会，当人们认为自己的正当权利受到侵害后，可以通过正常的司法途径寻求救济，这是一种人们普遍认同并期待的救济途径。公力救济正常兑现的社会，通常不承认事后复仇的私力救济方法，但承认正当防卫，只要没有防卫过当，公权力一般不干涉。但即使如此，法治社会里也不可能由公权力囊括一切权利救济，有些权利死角常常也由公民们自行保持力量的均衡，公权力并非事事都有权或有能力管辖。 当代中国，没有正常的政治制度，没有正常的司法独立的制度，司法不公随时随处可见，司法并没有起到保障权利、兑现公力救济的功能，司法没有公信力。不但如此，司法还压制正常的私力救济，剥夺盛行于人类历史的正常私力救济的古老传统，因此，这是一个完全没有程序正义的国度，这是一个连丛林规则都没有的社会，无数人遭受来自伪公权的欺压而无处伸张自己的正常权益，同时也遭受其他虽然不是来自伪公权但有伪公权护持的个体侵害，但他们被侵害的权利都难以得到正常救济。 在这一社会背景之下，才能理解为什么会有那么多人争先恐后要打吴法天，但抽象地赞成打吴法天，并不意味着可以罔顾吴法天等一切行为五毛的基本人权，也就是说，不能用一种标签化的方式对待任何人，包括这些令人厌恶的行为五毛，五毛也是人，他们是在作恶，但并不能因为他们作恶就滥用暴力。只有心中常存善意者才能正确使用暴力，所谓正确使用暴力，无非是说要根据具体情况使用暴力，而不是说一旦使用暴力，就可以什么规矩都不要，就可以为所欲为。也就是说，这个国家没有程序正义，但公民社会自我生长过程中却应该追求程序正义。如果因为朝廷没有程序正义，江湖也就可以彻底无视程序正义，因为朝廷不给人们公平，江湖也可以无视公平，那么江湖反朝廷到底反什么呢？难道推进民间社会者是要把自己变成另一个共产党吗？吴法天是个邪恶的小人，这已有他数千条微博为证，他在公共领域的混淆视听、落井下石之举让人们切齿痛恨，这也是人之常情。但无论怎样，他的恶是一个帮凶的恶，是为直接作恶者摇旗呐喊、狐假虎威的恶。因此，对吴法天的民间惩罚，不能超过对一个帮凶应有的惩罚。 因此，对行为五毛的民间惩罚，应该视其具体为恶的性质、恶行的程度等综合情况，作出合理的评估，然后以尽可能公平的程序去实施。例如，在此次约架事件中，那些破坏约架现场打黑拳踹黑脚的行为显然既不公平，也不明智。不公平在于，吴法天是来应约打架，是一对一的，不是一人对众人的；不明智在于，如果其他人要打吴法天，可以在他们自己约的架打完之后再打，或者在他们约的架打完之后另约时间地点，而不能在约架过程中蹭拳。另外，无论是在他们约架打完之后，还是另约打架，都应该尽可能以教训为目的，而不是以致残甚至致死对方人身为目的，即武力要有节制。 结语 当代中国因为政治制度的邪恶，正常的健康秩序几乎已经荡然无存。因此，除了不指望伪公权能为健康的社会秩序发挥正面作用，还得尽可能抵制伪公权所导致的对秩序的进一步破坏。在这过程中，已经越来越多的迹象表明，在有些情况下，适度的暴力已是难以避免，例如对待血拆、对待计生暴政以及对待一切伪公权暴力侵害人权的事件——即使在这些情况下，人们常常拥有无限防卫权的自然权利，但拥有这些权利并不意味必须用尽这些权利，当以制止和防止伪公权进一步作恶为限，当然，人们一旦使用这些权利，在考虑到伪公权的邪恶与强大及其无限报复能力之后，可能会无所不用其极，但因是对待伪公权，所以只能由当事者自行决策。而在虽有伪公权暴力支持的背景，但伪公权暴力并未直接出手的情况下，针对其附蛆者实施的报复性暴力，就应该尽可能节制。没有自省和节制的暴力，最终将会害及所有人。 尊重私权、遵循程序正义，是重建秩序的基本法宝，即使是在实施暴力时，能遵守都应该尽可能遵守。在这个暴力滋生暴力的邪恶泥淖中，只有那些对暴力拥有正常思维，既不是绝对放弃暴力，又不是无限度滥施暴力，而是针对具体情况遵循基本的人权原则，或拒绝或实施节制的暴力者才能重建健康秩序。 人本不该有敌人，但有些人以侵害他人、奴役他人为业，那么没办法，不管被侵害者是否承认，这些不知反省和改正的侵害者都成了事实上的敌人，这是无奈并可悲的。但本着基本的人道精神和人权准则，被侵害者在反抗暴政追求自由时，依然应当尽可能善待所有人，包括对待敌人；尽可能给所有人公平，包括对待敌人；尽可能尊重私权，包括对待敌人；尽可能遵循程序正义原则，包括对待敌人；尽可能保障人权，包括对待敌人；只有这样的社会，才是人们可以寄予期望的。 2012年7月10日於追?堂 进入 萧瀚 的专栏 进入专题： 微博约架 私权 程序正义 文章分享到 ： 新浪微博 QQ空间 人人网 抽屉网 腾讯微博 豆瓣 百度搜藏 更多 本文责编： jiangxl 发信站：爱思想网（http://www.aisixiang.com ) ，栏目： 天益学术 > 法学 > 法学时评 本文链接：http://www.aisixiang.com/data/55302.html 文章来源：作者授权爱思想发布，转载请注明出处（http://www.aisixiang.com）。
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