斯伟江

2012年07月01日 20:40:04 谁的胜利？政治，法律                                                           我看一坨屎案     涪陵人方洪，因为发了一条讽刺薄王一坨屎的微博，被劳教一年，等其出狱，政治气候发生剧烈变化。     方洪联系上浦志强律师后，浦志强和我联系，决定帮助其起诉。起初，我们对能否立案，没有把握，浦志强和方洪一起去立案，之后法院受理，这样，对一坨屎案的结果，我们比较乐观，毕竟劳教的事实依据和法律依据都缺乏。所以，在开庭前，记者问我，对此案的目标，我说，一，推动劳教制度废除（方洪自己有这个意愿），二，打赢这个案子，撤销这个劳教决定。问我对案件结果的展望，我说，应该能胜诉。在之前写就的代理词中，我一样表达了对胜诉的信心。   判决结果是，确认劳教决定违法，当然，也无法确认劳教试行办法违宪，对后者，我们当然不指望，但是一案一案推动，总有一天会废了这个恶法。   开庭结束后，有法警竖大拇指对我说，大律师。其实，这个案子胜诉和律师个体的关系不大。谁来都一样。但是，肯定得有人来，没有律师和社会舆论帮助，方洪自己，恐怕走不到这么远。   当我在庭后发微博说，这是法律的胜利。不少人都提出批评，认为这是政治的胜利？   我想在中国说话的语境下，我们的法律，法治是在一个建设中的过程，甚至可以说，这三十多年，法治理念在法律人，中产阶级心中生根发芽。但是，现实中，才刚刚起步，法治不是从天而降的，是靠一个个案子，一个个人努力出来的。甚至会有倒退，如在重庆，这种冤孽，就是人类社会的不确定因素。即便在法治废墟上，也需要一砖一瓦地重建。以完全的法治标准来衡量大陆，你将夜夜失眠，泪湿青衫。   人类是政治动物，这是亚里士多德的话，恐怕也是真理。就算在荒岛漂泊的鲁滨逊也要和其仆人星期五处理好关系。政治和法律之间的关系，恐怕不是我能说清楚的。就连法律，法理学家哈特在其《法律的概念》中，最后的结论是，无法给法律下一个准确的概念。法律和政治，本身就血肉相连。我国，是按照马克思的说法，法律是统治阶级意志的体现，这就是说，中国有统治阶级，至于现在统治阶级是谁，我有点搞不清。就这个表述，法律是政治的儿子。但是，如果是民主社会，统治阶级就是全民，法律就会变成全民意志的体现，而且会制约政治，让政治在法律规定的游戏规则下玩，这就是法治国家下的语境。但是，法治国家一开始的法律和政治，就拿英国来说，伟大的柯克勋爵时，也是英国国王下的法院，到了光荣革命，议会至上之后，才有法治。英美等法治国家是富 N 代，而我们是第一代，要致富，啃不了爹。   你看我们的最高法院奉行的三个至上。党的事业至上，人民利益至上，宪法法律至上。中间的人民利益，按照党的说法，被党代表了，其实，宪法法律，是排在党后面的。犹如圣父圣子。   因此，在我国，政治是父亲，法律只是儿子。无论在经济上，人事上都无法独立于父亲。如果按照这个基础来谈，没有一个案子会是法律的胜利，因为总归是在父亲的领导下。我们法律人，可以天天作怨妇。但是，我们能不能换一个眼光来看问题。   这么多年来，中国的法学院培养了大量的毕业生，最高级的，已经做到了副总理，最高检检察长、最高法院的副院长等，各级法院、检察院有大量的法治理想的人，重庆李庄案二季，涪陵一坨屎案，固然有政治人物的首肯，但是，不能抹杀大量体制内健康力量的坚守支持，在中国这样一个国家，在重庆这么一个地方，保守力量的顽固绝对不能小觑。即便是一坨屎案，我相信，平反绝对不是一点阻力都没有，应该说，是父与子共同努力的结果。我们要抹杀体制内法律人的努力，真有点绝情。贺卫方老师在给其母校西政的题词为：守护法治嫩芽。一样，对依法作出的判决，应该予以嘉许。虽然，我们不知道，重庆的平反能走多远，但，至少是一个开始。   我理解很多朋友的心思，对父亲操控儿子深恶痛绝。但是，要知道，法治不是一天就能建成的。我们大陆，无法脱离我们的起点，就是，日益缺乏自信的威权父亲和一个日渐成长的法律儿子。我们的政治，不是在法律规定的游戏规则下玩的，而是看不见的“宪法”在运行，按照丁学良的说法，中央是股份公司，现在没有绝对控股的大股东。但在地方，书记就是控股大股东，司法机关既在地方大股东的控制下，又中央股份公司的众多股东的影响下，或左右逢源，或里外不是人。在体制外的人，固然可以作各种批评，但是，明事理的人，也当理解体制内健康力量的苦衷。中国的事情，最难的就是温和派，他们会被左右夹攻。但是，任何案子，如果没有体制内健康力量的支持，恐怕都不是那么容易前行的。如果弃绝温和，指望一步登天，迎来的，又将是一个朱元璋。   我们的期许，无非是，法律这个日渐成长的儿子，能够有一天独立成人，甚至变为家中的顶梁柱，从而体现全民意志，进而为父亲制定游戏规则。我们是该鼓励肯定儿子的点滴努力呢？还是无视他的努力？如果我们整天注视着威权的父亲，只会让他觉得自己不可或缺。   当儿子日渐成年，逐渐衰老的父亲总有一天要接受这个事实，不管是欣然接受还是被迫接受。有人说：法律作为父亲的替身，它在这个不确定的世界中，满足了人们对权力确定性的渴求。法治国家，领导人虽然重要，但，没有那么重要。   当他成年，我们将不再用期待明君。但在他未成年之前，当他作对事情时，请对他多些宽容，多些鼓励！耐心等待他的成长。要指责他为虎作伥，也要鼓励他一案向善。   诸君，我们虽然被体制的高墙隔离在外，却不能忘却，我们一样都是这个国家的主人。

尊敬的审判长、审判员：   今天，我们和委托人方洪站在一起，共同捍卫宪法地三十五条的基本政治自由，厘定言论自由的边界，确保公民的人身自由不再如方洪一样受公权力的侵犯。   一，           重庆市劳教委 2011 年 1662 号劳教决定没有法律依据。   1 ，国务院《劳动教养试行办法》因为违宪已经失去法律效力，不能适用。   重庆市劳动教养委员会对方洪的劳教决定书其依据的主要行政法规是《劳动教养施行办法》，该办法应为触犯我国《宪法》的明文规定，没有法律效力。   我国《宪法》第 37 条规定，公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。《劳动教养试行办法》，不经过检察院批准或者人民法院决定，直接有劳动教养委员会做出决定，即可剥夺公民 1-4 年的人身权力，严重违法《宪法》。我国宪法序文规定，“本宪法以法律的形式规定了国家的根本制度和根本人物，具有最高的法律效力。因此任何违反宪法的法律，行政法规等，都没有法律效力。   法院有权利和义务解释宪法。我国宪法序文规定了，一起国家机关和武装力量、各政党都负有维护宪法尊严，保证宪法实施的职责。法院作为国家机关，当然有义务解释宪法，执行宪法，对一切违反宪法的行政法规，要认定无效，以维护《宪法》的权威。   同时，《宪法》第 123 条规定，中华人民共和国法院是国家的审判机关。作为审判机关必定有权利来解释法律，否则，法律的字面意义不可能包罗万象，事实上，最高人民法院也出台了大量的司法解释，以解释法律。宪法序文规定，宪法是最高法律，因此，法院也有权利解释宪法。虽然我国《宪法》第六十七条规定了全国人大常委会行使的职权中有“解释宪法、监督宪法的实施”的权利。但，这不是排他性质的规定。事实上，全国人大也从未解释过宪法，，宪法如不解释，就无法执行，因此，作为日常维护法律实施的法院，在审判中，有解释法律的权利，当然也有解释宪法的义务 [1] 。   宪法只是一本薄薄的书面文件，如果没有有效的守护神，就如一个美丽的少女一样，会被恶霸欺凌，其尊严也将随风飘落。   2 ，《劳动教养实施办法》也违反了《立法法》、《行政处罚法》的规定。   《中华人民共和国立法法》第8条规定：“对公民政治权利的剥夺，限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。”《国务院关于劳动教养问题的决定》、《国务院关于劳动教养的补充规定》虽然经过全国人大常委会批准，但不是严格意义上的法律。在《立法法》2000年7月1日施行起，《劳动教养施行办法》等明显违反上位法而自动失去效力。   同时，劳动教养也不属于《中华人民共和国行政处罚法》第8条规定的行政处罚种类。而且，《行政处罚法》规定的限制人身自由的行政拘留，结合《中华人民共和国治安管理处罚法》最长期限是15日。     二，           重庆市劳教委对方洪的劳教决定书缺乏事实依据。   即便《劳动教养施行办法》有法律效力，劳教委的决定书所适用的第十条第四项：“聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安；不够刑事处分的”。本案原告方洪不存在上述事实。   被告劳教委据以处罚的事实依据就是，方洪撰写的一坨屎的微博“这次就是勃起来窝了一坨屎叫王立军吃，王立军端给检察院，检察院端给法院，法院叫李庄吃，李庄的律师说他不饿，谁窝的谁吃。这不推给王博士了，他主子窝的屎他不吃谁吃。”，还有一条就是“裸官勃起来到重庆后的所作所为真是决嘉陵之波，流恶难尽，罄歌乐之竹，难书其罪。”   方洪的言论完全是《宪法》第 41 条规定的公民监督权。宪法规定，中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。   被告在答辩中说，方洪在微博中散布谣言，严重扰乱社会秩序。首先，劳动教养办法中并没有散布谣言扰乱社会秩序的规定。第四项规定的，是煽动闹事。   其次，谣言是不实之辞。方洪所撰写的微博，是时政性的批评文字，并不是描述事实。   第三，李庄案二季，事实证明，确实是一个不构成犯罪的案子，是王立军领导的公安机关肆意妄为的一个案子，江北区检察院撤回起诉，就是明证。而王立军是薄熙来一手从东北带来，提拔的公安局长，薄熙来负有领导责任。新华社的社论，评论薄熙来说，他在王立军事件的发生负有直接责任和领导责任。对王立军领导的公安机迫害李庄，当然也负有直接责任和领导责任。方洪所批评的行为，完全是一种正确的批评。   至于说到薄熙来是裸官，这也是事实，从中央公布的情况看，薄熙来的妻子薄谷开来，已经非中国公民，其子薄瓜瓜在美国读书，这不是裸官是什么？至于薄熙来在重庆的所谓，温家宝总理在记者招待会上说：   “ 多年来，重庆市历届政府和广大人民群众，为改革建设事业付出了很大的努力，也取得了明显的成绩。但是，现任重庆市委和市政府必须反思，并认真从王立军事件中吸取教训。 ” 对薄熙来的批评是非常直接的。方洪的批评和温总理是一脉相承的，被告能否也把总理给劳教了？   第四，即便方洪批评有误，也不能算严重扰乱社会治安。每个人都不是圣人，一生不说错话。只有在各种观点交集，才能让大家看清楚事情的真相。如果所有批评政府错误的言论都被视为扰乱社会秩序，那么中国得变一个多大的劳教营？我们也要相信人的理智，完全能判断清楚，到底什么批评是正确的，什么是错误的。薄熙来、王立军的行为，最终表面在重庆意外地方的舆论批评，是正确的。这是当下的历史所证实的，就在眼下，记忆犹新。   公民合意建立国家，不是让国家来压迫自己的；公民选举政府官员，不是用来赞美的，而是用来服务自己的。   三，           方洪的微博在言论自由范围之内，劳教委的决定是一种严重侵权行为。   方洪的行为是公民行使言论自由，其言论并没有煽动起即刻的暴力，也没有人会因此而闹事。离言论自由的边界，有很远的距离。   公权力尤其是对政府及政府官员的批评上，一定要容忍说错话。因为，国家赋予政府官员非常大的权力。社会公众一定要保持警惕，保持批评，才能让政府官员少犯错误。薄熙来犯了那么大的错误，就是因为，重庆本地的媒体，乃至全国的媒体批评不够，监督不够。新华社社论的标题是《薄熙来问题的揭示，为领导统治敲响一记警钟》，如果这个警钟敲在前面，警钟长鸣，薄熙来就可能不会犯那么大的错误。因此，公民的舆论批评权，是对政府权力的有效制衡和监督，在我国只能鼓励、容忍，而不能打击。重庆劳教委对方洪的打击，恰恰助长了薄熙来的错误，认为自己天威难犯，故无法无天。现在中央在调查薄熙来的错误，并再次重申了法治至上的理念，我们希望法院的判决和中央提倡的法治至上精神保持高度一致。   我国的历史表面，周厉王时，民众不敢批评政府，走在路上连说话都不敢，道路以目，这个时候，看似周厉王胜利了，得意洋洋。实际上， 3 年后 ( 公元前 842 年 ) ，平民们最终不堪忍受，自发地组合起来攻入王宫，把暴君放逐到一个叫彘（今属山西，薄的老家）的地方，历史上称国人暴动。之前，大臣 邵公对周厉王说，防民之口，甚于防川。言论和治理水一样，只能疏导，不能堵塞。   涪陵在长江边上，如果我们把长江堵上，和三峡大坝一样，但不泄洪，最后的结果是什么？我们所在的法院，乃至这个城市，都将遭受灭顶之灾。劳教委及其上级就是用这种方式来对付方洪，他们堵住了方洪的嘴，但是堵不住天下悠悠百姓之口，这个案子对国家形象对来非常巨大的负面影响。相信法院一定会拨乱反正。俗话说，一时胜负在于力，千秋胜负在于理。   代理人希望，重庆的司法平反冤假错案，从这个最简单，普通人都能明断的案子起步。正如新华社社论评薄熙来事件所说，“中国是一个把建设法治国家作为治国理念的国家，法治的意义，在于法律的尊严和权威不容践踏”。不管在重庆这一片美丽的土地上，司法的历史如何沉痛，荒唐，我们只有像个男人，勇敢的面对他，承认错误，才能抬起头来，面向一个光明的未来！而不是像个太监，推诿，掩盖，让被践踏的宪法、法律，在血泪中无助的哭泣，沉吟，这样，中国将迎来一个不稳定的明天。   我们对贵院的判决抱有信心！和温总理一样 [2] ，我们对国家的未来也抱有信心！直面历史，才有未来！                                                                                                                                                                   上海大邦律师事务所                                                                                     斯伟江                                                                                   2012 年 6 月 28 日 [1] 2009 年最高法院出台《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》 2009 年 10 月 26 日，法释 2009,14 号，第七条规定，人民法院制作裁判文书确需要引用的规范性文件存在冲突，根据立法法等有关法律规定无法选择适用的，应当依法提请有决定权的机关做出裁决，不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力。本案不存在这种状况。   [2] 温总理在批评重庆的时候说：   “ 历史告诉我们，一切符合人民利益的实践，都要认真吸取历史的经验教训，并且经受住历史和实践的考验。这个道理全国人民懂得。因此，我们对未来抱有信心。 ”

贵阳记（十六） 早上一到法庭，老杨又热心的跑到公诉人席前，与几名公诉人就怎么简单有效举证向公诉人提出他的“指导性建议”。 一坐上辩护席，老朱问我几号了，我告诉他，他恍然。真是庭中不知世间岁月。本案自6月8日复庭，已经是第十五天庭审了。 庭审旷日持久，是为什么？我认为，是为了查清事实，是为了实现法律，是为了公正。本案侦查审查起诉用时近4年，怎么能够指望开几天庭就完事了呢？这关系到57名被告人，57个家庭。这还关系到审判是否公正，法律是否正义。 一开庭，黎崇刚向法庭提出要求昨天举证中出具证言的相关证人，必须要到庭，当庭对质，他不知道那些证言是怎么来的，而贵州省公安厅七一专案组带他到过现场，他当时要求去矿山指出现场实况，但是专案组警员不准他下车去指认查看，只是给他拍了一张照片证明他指认了现场就完了。 黎庆洪要求向法庭提出书面申请，请求法庭先让他将申请讲出来，审判长不允许他讲，让他直接将书面申请提交法庭，黎庆洪坚持要求讲，审判长坚持不允许，一度黎庆洪情绪十分激烈。后来他质证时说他的申请是要求法庭传相关证人受害人到庭对质，和要求控辩审一起到矿山实地堪验，本案非常重大的一项争议事实（有没有抢别人的矿）一到现场就可以查清。 何兵教授举手，说关于本案的一个重要程序问题要向法庭说明，经审判长允许后，何兵教授说：“本次法庭审理的已经是一个在全国具有重大影响的案件，必将在全国的公检法系统成为指导性案例，必将成为各大学法学院教学的指导性案例，如果在这么一个典型案例中，作为一个涉及黑社会性质组织的案件，一个证人都不到庭的话，那么，它将从根本上摧毁我国刑事诉讼法规定的证人证言制度。有一句格言叫‘若批评不自由，则赞美无意义’，引至此案，则可说‘若证人不到庭，则质证无意义’，如果你们不传证人到庭，则你们将来作出判决之后，你们的判决必然受到怀疑，而第一个受到指责的就是你们的证人不出庭。你们不能自己摧毁法律的正义。” 今天上午的举证，公诉人举读书面文字、被告人供述、书证意证明黎崇刚开矿造成地质灾害，在对村民赔偿时，威胁、殴打村民，强占村民土地房屋。 我决定以后不再把公诉人举的不到庭的证人由侦查人员调查出具的证言称“证人证言”，而改称为“书面文字”，因为，证人，应当是人，是证人自己，不是侦查人员，证言，应当是言，这个言，应当是指当庭从证人口中说出来的语言，而不是指书面的文字，所以，不到庭，不能称证人，不当庭由口中直接讲出，不能叫证言，所以不能再叫“证人证言”。这是公诉机关和法庭罔顾法律明确规定不让证人到庭，以他们的实际行为改变了刑诉法42条的规定。改变证据类型的，不是我。 公诉人宣读一组证人证言时，由于证人较多，公诉人在宣读时，有9个人的书面文字内容根本就没有宣读，只是读了一个证人的名字，然后要被告人质证。杨金柱律师对此提出异议。公诉人的回复是由于这些证人证言要证实的内容与前面已经宣读的证人证言内容相同，所以不再一一宣读。审判长的回复是：请公诉人下次举证时注意这个问题。那么这一次呢？这9个人的证人证言呢？可以这么糊弄过去？糊弄一点是一点？后来黎庆洪质证时再次提出这个问题，说不宣读他不知道证人说了什么，他无法质证，所以他请求合议庭解决这个问题，此后，公诉人才进行补充宣读。 黎崇刚对于这一组证据，似有一肚子话要说，“我要活到七十岁，八十岁，我要锻炼好我的身体，我要出去找我的矿山上的乡邻亲戚，问一问他们，我黎崇刚哪里欺压过他们一次，一点？他们以前住的地方交通不便，我给他们赔偿，让他们都搬到了公路边上，建起比原来大得多的房子。我犯了法我就伏法，我没有做的事，你们强行要把我按上，我怎么受得了？这个案件被你们搞得越来越复杂。” 本案仅被指控参加黑社会性质组织一项罪的两被告人之一的黄某某，07年进入黎家矿山负责管理，说他参与三起赔偿协商处理，都是在乡政府的主导协调下妥善解决的，他们的矿山还超出法定标准进行了赔偿。他说矿山没有任何对不起村民的地方，我在当地，与村民关系好得很，他们老老少少遇到我都会与我打招呼喊我，我看到起诉书真的是很心寒，我07年才到矿山上班，起诉书却说我03年就开始欺压村民，你们这样乱搞，我真是要求这些证人到庭来与我对质，让我看看他们到底都是些什么人，为什么要这样违背事实的乱讲。 被告人何某某说：“从排非程序到今天，公诉人天天说证据来源合法，情况真实，但是却不让对我们严重刑讯逼供的杨某某、潘某某，以及其他那么多的证人出庭作证，也不去现场堪查，如果你们不能公正审判，要强行判我，那以后的事就不好说了，我先只把话说到这里。” 斯伟江律师昨天的《七伤拳》刚发表，今天，就出现了这个情况。但愿，他文中的相似内容，以后不要被验证。没有证据表明昨天已去重庆清扫“一坨屎”案的斯律师见过不是他当事人的何某某，也没有证据表明何某某读过斯律师的文章。这不是斯律师危言耸听，而是此乃事理之必然。 被告人任某说，起诉书指控我08年参与欺压村民，我08年根本就是在上海，就为这事被关了20个月，你们试过这种滋味吗？你们不能冤枉一个好人啊。 还有多名被告人质证指出，起诉书上写的他们被指控参与黎家暴力欺压村民的时间，他们要么还在中学读书，要么已经因其他犯罪在外地被公安机关抓获了。 杨金柱律师质证前，首先向法庭提出两点，“第一点是关于黎庆洪向法庭提交的紧急申请，要求有关证人出庭作证和现场堪验，对于这个问题，本辩护人希望合议庭以及在贵阳督战的相关领导，引起高度重视。昨天和今天上午何兵教授已经两次说过这个问题。我昨天没有说，我昨天是在观察我们的这个法庭，看是不是对实体的审理能够作到公正，对于非法证据排除，我就不再多说了，现在是要查清事实，如果本案在这样的特殊的史无前例情况下的审判，通天了的，我们还不能查清事实，如果庭审不能查清事实，那么实体正义，又从何而来？第二点，我答复黎崇刚，我说过我一定为你争取程序和实体公正，如果你的这个案件，实体上不能公正审理，我会为你去混钉板，我会为你去中南某海去告状申冤。” 质证时，老杨说：“杨金柱就用你们公诉人的证据，击垮你们的证据体系，杨金柱是不是吹牛皮，质证完你们就知道了。” 杨金柱律师质证时说，公诉人所举证据充满矛盾，一对夫妻的两份证言，对于同一个事实，老婆说骨头被打开裂了，老公却说骨头没有受伤；在一个人的同一份证言当中，出现了一边说‘我很怕黎崇刚，他家有钱有势，有打手’，一边却又敢一个人就去堵矿；他们堵路不怕，堵矿不怕，敢一个人几个人就去堵矿堵路，却从来没有因为受到“欺压”报过警，理由却是“怕派出所，他们勾结派出所”，这样的证言，不是欺侮大家的智商嘛。 今天晚饭时，杨金柱律师说鉴于本案审理程序在众目睽睽之下发生着极其严重的违法情形，他已经决定近日开始要给最高法院的张某副院长就本案的程序问题连发公开信。 周泽律师质证说，从公诉机关宣读的证人证言，有些甚至是不识字的这些村民，其证言里多次出现“欺压群众”、“残害百姓”、“垄断经营”、“称霸一方”这些高度专业的词语，这已经足以推定侦查人员是在刻意编造假证，构陷黎崇刚黎庆洪。 午饭时，我看到老朱拿了盒饭后走到一个位置准备坐下，然后看到边上坐的是昨天休庭后向法庭“强烈建议每名辩护律师发言限制五分钟”的那位谢某某的辩护律师，我看到老朱又起身另外找了一个离那里较远的位置坐下吃饭。 吃午饭时，老杨与老朱还有我坐在一起，老杨说，你们每天起床的第一件事情，就是要学习杨金柱的博客语录，第一句语录就是“不要低估公权力的无耻，公权力拥有十八般武艺，再加上无底线的无耻，就是天下无敌。”我说老杨你要我天天学习你的语录还可以，老朱可是承你御封过了的律师界的常山赵子龙人家朱家枪法已经自成一派了你不能要人家还天天学习你的语录，老杨一顿，哦，一转，说，也可以学习嘛，老朱客气说，也要学习，也要学习。 下午黎崇刚补充质证说，所有的村民搬迁赔偿，都是依法赔偿，都签有协议，为什么公诉人上午宣读证人证言说我没有赔偿，公诉人你们调查时候为什么不要他们把搬迁协议拿出来给你们，他们不拿，我们也有存根都在矿上，你们为什么不调查。十多年来，没有一个村民到政府上访投诉过我，我请政府帮忙主持解决相关问题，你们又说我勾结政府，我经营矿山有问题不找政府解决我去找谁解决？ 黎庆洪补充质证说，这两天的质证程序，好像少了一个环节，就是辩护人发表质证意见之后，公诉人应当有针对性的进行回应，然后被告人和辩护人才好再有针对性的回应，可是公诉人没有进行回应，是他们回应不出来吗？ 朱明勇律师质证说，公诉人宣读的证人证言，可以知道一个事实，就是黎家矿山多次被堵，作为一个合法经营的企业，而且是有高度安全要求的矿山，被人带几十人堵住，这种堵矿山的群体行为，在我国的司法审判实践中，如果情节严重，一般是按寻衅滋事或者取众扰乱社会秩序犯罪来处理的，针对这些情况，黎崇刚黎庆洪的反应是什么？是报警，是请乡政府来处理。可以说黎家父子在当地是构建了合谐的社会关系。 我的质证意见，请法庭在对证言采信时，要重视证人证言的形成，去进行这些调查取证的侦查人员，他们的单位和他们自己有些人，都书写了他们是文明办案，依法取证，但是也有本案多名被告人指控他们办案时不是那么文明、依法，所以，法庭在审查这些警员所调查取得的证据时，要慎重，这些证人，有很多是不识字的，按笔录所述，他们的笔录是由侦查人员宣读给他们听之后，他们按印的，而本案有不少被告人前面庭审中都说笔录根本没有给他们看过就直接要让他们签字按印，那么，我们有理由怀疑侦查人员对证人的取证，也有可能是这么进行的，也没有让证人仔细查看笔录，更不要说是一字一字念过笔录了，而且，根据语言和文字的转换传播规律，口头语言，与文字表述，是有很大区别的，村民说出来的话，和侦查人员用他自己的手再记到笔录上去，这中间必然会存在偏差，有刑事案件司法实践经验的人都知道，记笔录的学问大了去了，所以，为了避免这种偏差导致案件事实不清，有必要传证人到庭向法庭当庭陈述相关事实。基于这种情况，在证人到庭作证的问题没有解决的情形之下，我认为，对这一组证据的采信，至少应当以对花梨乡政府工作人员某某某、某某某、某某某等人的证言赋予更高的可信度，因为，他们作为政府工作人员，文化程序较高，可能也更加懂法，知道证人证言对于证明案件事实的的重要性，知道其证言是要用来定人之罪或者脱人之罪的，他们知道证人的责任，他们也不易被警员蒙骗，加之他们的地位中立，并且亲自参与到了相关事情的处理，所以，建议法庭高度重视他们的证言，而他们几个人的证言，都没有一处黎崇刚黎庆洪欺压村民的内容。 何兵教授说：“对于起诉书某一段的指控事实，起诉书存在极其不严谨的地方，起诉书第33页第6行，指控黎庆洪犯罪组织实施违法犯罪时间长达十余年，作案次数‘多达上百起’，可是我看你这个起诉书，你前面的这一段指控，也就23起，你得把剩下的77起找出来，你这是国家公诉机关的公诉文书，说被告人作案达百起，可是你后面事实部分才23起，你很多其他的事实不是犯罪事实，如某段某项说黎庆洪黎猛帮朋友交纳罚款2万元（青石注：这起事实起诉书明显错误，起诉书后面的又一项事实中写了这2万元是其他人交纳的），为朋友交纳罚款是犯罪吗？在一个国家的法庭上，不能莫须有，你这就是莫须有，你要是把这上百起犯罪事实补齐，本辩护人自动告辞。上午有被告人说指控他犯罪时，他被关在看守所里，那他怎么可能作案？是谁把他放出来作案的？你们得把这个人找出来。上午还有一个被告人说指控他作案的时候，他在上海，还有一个说他还是高中生，他根本不认识你们所指控的黎庆洪黎崇刚。对于这些存在明显瑕疵的证据，质证怎么进行？如果他们所说的是事实，就证明公安机关刑讯逼供，虚假取证，怎么来证实事实？本案，证人对于公诉机关是存在的，但是对于被告人、辩护人来说，证人只是一个神奇的传说，作为一个有上百证人的案件，我们见不到一个证人，一个人都不到，我们怎么查证。公诉人和辩护人，我们在法庭上有一个共同的任务，共同的使命，就是寻求真相和正义，就需要把证人请到法庭上来，把事实查清，共同找到真相和正义。我也提醒法庭的同志，审判案件不但要讲法律，还要讲政治，讲政治就是一个案件对于这个国家，会产生什么样的影响和作用，如果再这样审下去，我善意的提醒法庭，你们可能承担不了这样的一个责任，所以我建议这个案件不能再这么审下去了，谢谢法庭。” 王耀刚律师提出最高法院执行刑诉法司法解释第153条154条，向法庭提出应准许黎庆洪黎崇刚提出的现场堪查的请求，法庭审理是为了查明事实，不是为了走个过场，所以，从法律规定上，从查清案情需要上，都有必要现场堪查和证人到庭。 兰某的贵州辩护律师，说，今天的庭审，多名被告人和辩护人要求证人出庭作证，我前几天也提出了要求证人出庭作证的要求，但是法庭一直没有答复这个问题，我现在请法庭当庭答复我，证人是出庭还是不出庭，请合议庭明确答复。审判长对他的答复是：“其他的辩护人有没有意见要发表？”兰某的辩护律师再次强调说，现在是我向法庭提出这个程序性问题，请法庭正面答复，请合议庭答复，必须要答复，这是绕不过去的问题，请合议庭当庭答复。审判长的答复是：“你是谁的辩护人？”这位律师大声说，我是兰某的辩护律师，审判长说“请你注意自己的语言，什么绕不过去？”这位律师说，那请法庭现在答复我，传不传证人出庭作证？审判长的答复是“其他的辩护人有没有意见要发表？”这位律师再次说，请合议庭现在答复我，证人出庭还是不出庭？准许还是不准许证人出庭，请法庭明确答复。此时黎庆洪大喊，这是程序问题，你们要公正。审判长这次的答复是：“对于此问题，综合考虑以后，再行答复。” 黄某某补充质证时说，公诉人说我们欺压残害群众，我真的是很不解，村民即使因为地质灾害有损害，也应当通过合法的途径来处理，他们能够直接就冲上来就堵我们的矿山矿井吗？我们矿山，大货车进山，被敲诈了六万八千元钱，在山上开一个风井，被村民要求赔偿一千二百元一个平方，我们有一次有一辆货车，翻车了，翻到村民地里，压倒了十多棵苞谷，你猜我们最后赔了多少钱？一万八千块钱。你们说这是矿上欺压村民还是村民欺压我们矿山？我还记得某年的中秋节，我是在矿上过的，我叫上了所有的工人（工人就是村民），我们拉了一皮卡车的礼物给矿工、村民。说我们欺压残害群众，我直是很伤心、很寒心。 有一位被告人说，我向法庭申请要求证人出庭作证，当面说清楚，这个应该符合法律规定的吧？ 下午的庭审中，被告人蔡某某，要求更换律师，审判长不予理会，然后杨金柱律师提醒法庭说这是一个重大的程序问题，法庭应当立即解决，但是审判长说，该被告人已经有两名指定辩护律师，谢谢杨金柱律师的关心。可是，人家被告人明明说了是要求更换指定辩护律师啊！ 此后，被告人何某某要求法庭联系其家人，为其聘请律师。其言，你们给我指定的辩护律师，我没有要，至于是什么原因，我就不说了（你们自己知道），我现在要求我的家人给我聘请一个律师为我辩护。 杨金柱律师说，公诉人你们起诉书上的每一句话，都必须要有证据支撑，你指控谁谁谁打了谁，你必须举证他在什么时间什么地点以什么方式打了谁，没有证据支撑是不行的，你们指控他们是黑社会犯罪，那么你的证据就必须要证明他是以黑社会的方式进行违法犯罪，公诉人你们必须回应，你们不回应是不行的。 老杨可真多虑，老杨看来十分担心公诉人不能完成举证责任。 何兵教授补充质证说，对于今天下午争议的这一段事实，我看起诉书还是以写小说的办法来写起诉书，你看这段，2000年以来，这十多年一句话包括了，到底是哪一年干了哪一件事，你从来不告诉我们，你这是迷踪拳，你说是村民堵矿是合理的诉求，我感觉我们一下午白耗了，合理诉求应当是到法院起诉，怎么到企业去堵呢？黎家父子被堵矿无法生产，找政府来解决，请问他们不找政府找谁呢？找政府，你们说是勾结政府，不找政府，你们又说是黑社会，搞了一下午就这个问题，我现在确实知道我们的维稳经费为什么那么高了。 一位贵州律师说：“公诉人刚才说看一个证据是否真实就在于看他是否能够证明案件事实，这暴露出了公诉机关一个非常可怕的办案思维逻辑，因为事实本身是未知的，如果在对证据和事实进行印证推导的时候，先设定一个事实，然后再用证据来衡量能否证明这个事实，是错误的。而从现行司法理念来说，查证事实，需要根据现有证据，通过缜密的法律推理，合理运用逻辑，看得出一个什么样的事实，而不能先预设事实，然后再选择证据，如果运用那样的司法理念来办案，难保不出冤案。” 理念，是指导思想，如果理念错了，只怕要正确就难了。刑案如此，万事如此。 下午指控的一桩事实，是找人“护矿”，但是，几乎所有被指到场的被告人都说没有到场，并且，还提出自己当时在浙江，在宁波，在上海，在中学读书且没有一天旷课，有两人说村民都是他们家的亲戚他俩如果去了村民肯定认识他俩但是所有证人证言中却没有他俩但起诉书中却有他俩，等等。 下午休庭前的质证，黎崇刚说，“我是个遵纪守法的人，被搞成这个样子，每天开完庭回去，都是大雨，这是老天在为我家被冤屈掉眼泪，你们这样搞，不是我威胁你们，我老了，无所谓了，但是他们还年轻，他们会活着出去。” 有一句话，每每听到、看到，我都会悲感得需要忍住自己的泪水：我老了，无所谓了，你们还年轻，来日方长。 2012年6月28日，贵阳，小河

2012年06月26日 21:40:21                                                                         七 伤   贵阳小河的第一次庭审，本地法庭遭遇一群外地律师，典型街头遭遇战，板凳砖头，群殴一场，不可收拾，故调大内高手入黔。此次重审，官家攻势凌厉，武功号称七伤拳。   七伤拳：崆峒派传世 武功， 后来明教金毛狮王谢逊夺得《七伤拳谱》 古抄本，终于练成。此拳法出拳时声势煊赫，一拳中有七股不同的劲力，或刚猛、或阴柔、或刚中有柔，或柔中有刚，或横出，或直送，或内缩，敌人抵挡不住这源源而来的劲力，便会深受内伤。谢逊曾以此拳击毙少林神僧空见大师。但这七伤拳倘由内力未臻化境的人来练，对自己便有极大伤害。人体内有阴阳二气、金木水火土 五行， 一练七伤，七者皆伤。所以所谓 “ 七伤 ” ，乃是先伤己，再伤人 [1] 。   如此凌厉武功，怎能现于贵阳小河法院？笔者百思不得其解，黎这种手上没鲜血，也没什么民愤的人，怎么会被强行嫁接几个街头打架的年青人，而被诉成黑社会，财产被冻结，倒是身外之物，惨的是举家男丁入狱，赛车手身体受残。个种事由，值得细究。   不以规矩，不成方圆，程序正义是保证实质正义的必然途径。没有程序正义，岳飞的莫须有罪名一样成立，父子冤死风波亭。本案中，程序违法累累。一，打黑的专案组，并未在看守所审案，都是在自己的刑侦大队地下室，或 13 楼专门的审讯室，进行讯问，结果便是刑讯盛行。共有 11 种方法（见拙文《小河弯弯，向西流》）。二，管辖完全违法，死不认错。贵阳中院一审判黎 19 年后，上诉到贵州省高院，被严格依法的高院发回重审。发回后，检察公安撤回起诉，又抓捕了 40 人，然后把案子诉到小河区检察院，指控的犯罪行为地都在开阳，依法应该是开阳县检察院诉到开阳法院，开阳法院或贵阳中院都可以把开阳中院的案子，移送到小河法院审理，但是，贵阳中院直接违法，跳过开阳法院，让小河法院审理。可笑的是，检察院诉到法院后，贵阳中院才下指定函，仿佛检察院未卜先知。   三，法庭上的被告人，如果没有律师的帮助，等于没有眼睛和耳朵，因为他们连什么是刑讯逼供概念都不懂。但是，在小河法院重新开庭之前，二十几个外地律师被解除委托，显然不是个别被告人的想法，而是有组织的行为，伴随外地律师的解除，十数人被取保候审。以自由换取不要外地律师，法律援助的前提是，之前没有律师，也请不起律师。本案显然不适合。四，法律规定，给律师的出庭通知书，最迟要在开庭前三天送达 [2] ，在两高等定下开庭时间后，发现书面送达的时间不够了，就连夜打飞的（飞机）送，结果还是来不及。违法就违法，还是照常开庭。   五，有一良知的当地老律师，在法庭上受不了煎熬，对被告人说，我准备时间不足，希望你把我解除了。被告人表示同意解除，另外请律师。按照法律规定，法庭应当延期审理，给 10 天时间 [3] 。结果法庭也不延期，继续审理。六，按照两高三部的司法解释，被告人有刑讯逼供线索的，就轮到公诉人举证证明，不存在这些刑讯逼供。结果，本案黎庆洪都有司法鉴定有伤，其他有人有伤痕，有人能说明刑讯人，地点，方式，如皮带抽等，结果，公诉人举证都是王顾走右而言他，对有伤的都无法解释，法庭一样说，不排除 [4] 。七，法庭上，证人、鉴定人，涉嫌刑讯的警察、甚至同案犯警察都不肯对质。依靠刑讯得来的书面证据来审判定罪，当然是无往而不利。八，案件也不公开审判，媒体召回，黑暗之中，为所欲为。公开审判只针对部分家私，不对社会公开。九，同案打黑大队副大队长警察潘立新一面刑讯，一面索贿 300 万，被视为保护伞，但是，作为起诉指控共犯的保护伞，却秘密审判，不让同案其他被告律师参与审理，完全违法。   如此明目张胆违反法定正当程序，发生在两高公安部钦差大臣的眼皮底下；如此方式打击黑社会，无疑是重庆黑打之后，又一个打黑活标本，也暗示了重庆疯狂打黑肥沃的法制土壤。美国报纸说，其最高法院“手持燃烧着烈火的宝剑，守护着我们每一个人的权利” [5] 。在我国最高法的指导下，当某些公安、检察滥用权力，侵犯私营企业主、下岗人员等普通百姓正当程序权利时，迫于制度设计，法院也手持燃烧的宝剑，身不由己地一起来配合忽略法定程序。   程序正义的目的，是为了让法庭更多地收集信息，让公诉人、被告、律师有效表达，让公众旁听观察是否公正，排除侵害人类尊严的非法证据，在决策时不偏不倚，分配正义。一个国家，如果没有正义的权威，只剩下赤裸裸的暴力，那么就是孟子说的暴政。其实，没有正当性权威的暴力，就是黑社会，才是国家要打击的目标。                                                                       拳   韦伯说国家的定义，是合法垄断暴力的一定地域。所谓一山不容二虎。拳，暴力，破空而来，摄人心魄，可以定纷止争，超越帮派，代表正义，分配正义。罗尔斯《正义论》开篇就讲：正义是社会制度的首要德性。正像真理是思想体系的首要价在金庸武侠中，很少出现官家，名门正派其实是正义（国家）的代表。而在《倚天屠龙记》中出现，官方对帮会的警惕，既因为，集中很多拳头，本身就是一种集合的武力，国家需要垄断，也是因为扫平天下的，也有从社团起家，深知社团之潜力。因此，一切类似帮会，甚至不是帮会的，都要铲除。宁可错杀一千，不可放过一个。上面的狐疑心态是一滴水，下面运动执行就是一条河，如此，在王朝末期，缺乏安全感时，杯弓蛇影，反应过度，反而加剧了社会和官方的矛盾。   秦始皇收天下之金，铸以 金人十二。民间私藏兵器犯罪。在热兵器时代，刀剑已经蒙上灰尘。（这也是现代武侠电影的致命伤）。于是，不能有枪，私藏枪支犯法。固然有社会治安的考虑，但也有政权稳定的考虑。法治国家，允许结社，有的允许持枪，但不许滥用枪支暴力。拥有枪支的国家，似乎并无叛乱，因为政通人和。而收尽天下之金的秦朝，则二世而终，楚人一炬，可怜焦土。可见，守在人心。其实，结社权，反而是让公民社会发育，社会有弹性不会溃败的良好政策，国家应该鼓励，培育，只要结社不以暴力危害社会。政府垄断暴力，但不应垄断结社。   谢逊之练七伤拳，是想复仇，其中师傅成昆的圈套，以拳（武力）报复社会。他的出路，是遇到了少林高僧空见，空见明明可以击毙谢逊，但是，以非暴力来对付暴力，以慈悲来化解仇恨。空见牺牲自己，短时未获成功，却点燃了谢逊人性中微弱的光芒，播下人性的种子。   政府垄断暴力，当然内力深厚，自认可练七伤权，伤己无碍，伤人威猛。法庭内，不讲程序道义，锤子声声，如坦克隆隆，一路推进，终将完成将黎案。七伤拳，声势煊赫，中者心碎，我经常在奇怪，这被打黑的 56 人，面对这黑打，以吏为师，出狱后难道就会甘心受残，而不会寻求私力救济？既然被定为黑社会，不会破罐子破摔，而成为谢逊？七伤对七伤，冤冤相报何时了？   官家不是谢逊，谢逊是妻子被强奸，儿子被杀等家仇深恨才愿意自残而残忍。小河模式，参与者中有不得已而为之者。上面看来，僵局已成。讲道义律法，首先得承认自己手下前面搞错了，人治社会，真正联系上下左右的，是人脉关系，交叉持股，盘根错节。每一条小河，最终都会流向中南 海。是以难以认错，且，父权国度，面子大于天，何况，丢了面子，政治斗争中，就得动人了！于是，上面齿轮一动，下面连轴转，律师企图以法律程序抗衡，恰似唐吉可德大战风车，好在楚人老杨（金柱），是经常大战风车的怪侠。世人笑我太颠狂，他笑世人看不穿。大战风车之后，可以告诉后人，莫怪我，我们（律师）尽力了。   周泽律师说要不是看在小孩份上，欲撞死在小河法庭。 TOO SIMPLE, SOMETIMES NAIVE 。律师不是空见和尚，有家有小，不能牺牲自己。关键是，即便身死，也无法点燃火花，因为他们不是谢逊，体制不是人，是机器。机器要等到维修或者更新换代时才可以有所改进。   多年后，如本案中的年青人以后因为仇恨而变为谢逊，实乃人间悲剧。谢逊本是明教教徒，而明教的朱元璋最后扫平了鞑虏，建立了一个一样残酷的汉族政权。程序正义，是衡量一个国家是否为法治国家的标杆之一，也是一个国家走向文明的标识。一百年前，中国面临的宪政转型问题，结果是，无量头颅无量血，可怜购得假共和。改革开放三十年后，立法无数，全国人大宣布，社会主义法律体系已经建成，书面的法律要活在当下，需要执法机构的严格依程序执行。如步步为营，严格执法，法治前景，可堪期待。   今天，贵阳，在最高级的司法官员督战下，如仍不顾既定法律程序，以力服人，拳霸天下，将错就错，此模式月映万川，仇恨造就无数个谢逊，以暴易暴。恐怕以后的结局仍是，强中更有强中手，待谢逊、朱元璋起，天街踏尽公卿骨。好不容易邓开创的卅年和平发展，将化为动荡年月。悲夫！法治梦想，枝上花开又卅年；颠沛流离，风痕雨点斑斓里，莫怜怪他，身世依旧似落花。   明教有歌： 生亦何欢，死亦何苦？ 怜我国人，忧患实多！怜我国人，忧患实多！   （小河模式之三：法律正当程序，成稿于贵阳，时阴雨） [2] 刑诉法第 151 条第（四）。 [3] 最高法刑诉法司法解释第 164,165 条。 [4] 最高法、最高检、公安部等非法证据排除司法解释

2012年06月20日 10:40:04 孟德斯鸠在《论法的精神》中说：“当立法权和执法权联合在一个人或者一个行政机构手中时，自由就消失了”。   佘祥林案多年后，又曝光了赵作海案，中政委为挽回国家形象，减少刑讯逼供，召集两高三部（最高法，最高检，公安部，国安部，司法部），制定了这个非法证据排除规则，和死刑案件证据规则 [1] 。这些规则，既是他们主导制定，又是他们执行。新刑诉法的制定和执行，实质上也一样由公检法主导。   非法证据排除规则，制定已经近二年，唯一适用的一例，就是宁波的章国锡案（我是二审律师），也就是一审判决，二审至今长期难产，由于是第一胎，谢绝镇坪计生委去强制引产。   章案所孕育之地，宁波有发达的私营经济，有恒产者有恒心，此地向来人文荟萃，王阳明，黄宗羲，万氏兄弟等，一审法院院长是人民大学的法学博士，有法治之心。浙江有较为宽松的司法环境，行政诉讼第一人也出产于此。另外， 2006 年开始，高检规定，职务犯罪案件规定要有录像，而在公安办案中，目前没有规定必须录像。章国锡案排除的主要依据，是检方录像中有殴打行为，当然，最关键的是，法官敢让法律活起来，而不是纸老虎。   贵州山水美，恨无缘亲近。不意法庭上，无限风光在险峰。小河法院听到的刑讯逼供，花样繁多，品种丰富，（当然，如果你是被告人，那真是求生不得，求死不能）。归纳下有： 1 ，吊起来，直到受不了或者昏过去； 2 ，老虎凳上皮带抽，血迹斑斑； 3 ，老虎凳上不让睡，几天几夜； 4 ，冷暖空调对着吹； 5 ，拳打脚踢抽耳光； 6 ，冷天电扇吹不停； 7 ，老虎凳上手反拷后用皮带向上提，同时另一人晃动肩部，增加痛楚感。 8 ，手铐反铐用脚踩； 9 ，用弹簧脚镣夹脚； 10 ，不让上厕所，憋死你。 11 ，隔山打牛，用电话本垫在胸口，用锤子敲打。虽比不上满清十大酷刑，及重庆铁山坪，却也有贵州特色。按理， 26 人被刑讯，有人甚至仍有伤，应该是很容易产生非法证据被排除一二的，可惜结局并非如此。   公诉人的举证是这样的。拿出讯问笔录，说你签了字，说明你认了。拿出看守所的体表检查，说你没伤痕。（按理是医生检查身体，但是，很多看守所出证明说，医生不够用，拿民警充数。被告人说，非法行医的都不是民警，根本就是犯人检查犯人）。最后，检方拿出涉嫌刑讯的警察书面证言，说自己文明执法，没有刑讯逼供。最后，拿出贵阳市公安局纪委的证明，我局下面的民警没有刑讯逼供。   面对律师提出的关键证据要求， 1 ，拿出录像。检方说，没有录像，楼都拆了。 2 ，要求讯问人员出庭，检方再拿出贵阳公安局的证明，“我国证人保护制度不健全，故不安排我局出庭作证”。根本就不理睬刑诉法规定，作证是个人义务，直接涉嫌刑法 307 条，妨害证人作证罪。   如北大陈瑞华教授所言：非法证据排除程序，是被告人做原告，检方做被告的小审判。和其他诉讼一样，别人指控你什么，你答辩什么？大多数被告人指控是没有伤痕的折磨，检方无需举证证明没伤，举了也是无效证据。此案，有效证据就是司法解释规定的，在场的其他人出庭作证，原始讯问录像，以及讯问人员出庭作证。在公检封闭的空间，犯人是孤立无援的，因此，只要犯人说出被刑讯的时间、地点、方式等后，法律规定的举证责任就在检方。对检方而已，最有力的，除了录像，就是在场人证，方能洗清警察刑讯的嫌疑。检方无法举出这些有效证据，不达到排除合理怀疑的程度，法庭就应该认定，存在非法证据的嫌疑，而排除这些被告人供述。   现实是，只等辩护人和公诉人一说完，审判长左边歪下脑袋、右边歪下脑袋，算是和两边的审判员合议完了，直接宣布，（律师申请排除的）被告人供述可以在法庭上宣读，等于宣布检方胜利。就连黎庆洪，司法鉴定都有伤，他是从赛车场直接到看守所， 4 年了，伤还在，检方说，谁知道伤什么时候形成？法院认为检方说法成立。就这样的小河模式，搞了 2 天，还准备继续搞下去。这是在最高法，最高检，公安部高官指导下的小河模式，无疑，直接架空了非法证据司法解释的精神，留下了一个沉重发臭的肉身，供人践踏。   我能理解这种无奈，公安认为打击犯罪就需要适当的上手段，上手段就是刑讯，而检察院、法院的政治地位，远达不到可以独立制衡，一旦公安老大哥过了，后面的也只能帮他们擦屁股。最高法院张军副院长在其一个出版的讲座稿中说，“甘蔗没有两头甜，打击犯罪和严格依照程序之间产生冲突时，只能让一种价值优先，这个价值就是严格依照法定程序”。这个说法，是多么地正确！我当时看了非常感动。   其实，美国也产生过这种冲突。自美最高法院出台米兰达规则后（你有权保持沉默，你有律师在场权等），恰好遇到犯罪率高企，结果，尼克松就以此攻击最高法院的大法官们，私图通过任命偏好的大法官，来废除这个最高法院制定的规则，但是，毕竟总统不是总书记。在十几年之后，民众和警察都发现，这个沉默权，并不是洪水猛兽。其实和犯罪率高低并无很大影响，被告人的口供比率和颁布米兰达规则前相差无机，研究表明，犯罪开口，主要是因为他们认为，讲能减轻或者认为自己能解释清楚。而警察发现，沉默权是警察免责及文明办案的最好保护神。于是，刑讯逼供这大杀器，更多地让位于审讯的心理游戏，后者，是合法的，也是无法避免的。   美国学者说，米兰达案，一度被视为缺乏正当性的司法能动主义标志，现如今，却变成警察职业化法治，让社会公众相信他们尊重犯罪嫌疑人的权利，尊重法治正当性的标志 [2] 。   美国的米兰达规则及非法证据排除规则，都是最高法院创造的。如果让警察部门来主导，甚至让议会来制定都有难度。前者自我革命也一样困难。后者，有民意支持要严惩犯罪。美国最高法院有相对独立性，可以对警察和民意说不。当然也遇到了警察和民意的反弹。   非法证据排除在我国水土不服，在立法上孤军深入，在执法机构上，同样如此。孟子说，徒法不能自行，徒善不足以行政。立法上，因为需要制定者需要自己约束自己，所以它折中妥协，并没有要求公安机关、检察机关审讯必须录像，或者非审讯场所不能审讯，（贵阳的刑讯都在公安自己的大楼和其他非法办案基地进行的），甚至警察出庭作证都不是强制性的。在执法上，法院不敢真正行使自由裁量权，在非证程序小审判中，判警方败诉，实力决定行为。   没有独立的司法机构，包括检察官独立，法官独立，希望通过搞一二个法律修改，孤军深入，结果是，被聚而歼之，惨不忍睹。林彪元帅的说法，锥形突破，是需要在这个突破点，很多兵力的，因为一旦突破，就三面受敌，就需要源源不断地在这个突破口投入兵力 [3] 。如果真的要在非法证据排除做文章，就必须完善其他立法和执法机构的变革。   这当然是理想的状态和高明的“军事家”指挥才行。现在司法改革即便是法院、检察单骑突进，实际已经是非常大的政治改革，最保守疗法也得中央直辖，经费、人事直属。这恐怕不是最大的问题，最大问题是当法官、检察官权力大了，人事就得减少。最难是处理人的问题，且牵一发而动全身；还会涉及地方和中央权力分配问题，会给地方维稳带来困难。在五不搞、不折腾的今日，指望搞如此动静的改革，无疑要等风云际会，政改启动之时。不妨看看中 南海来信。体制内的锥形突破最多，就如非法证据排除一样，银枪腊样头，看上去很美。真正的锥形突破来自民间社会，而突破点，也不会是在司法。因为司法是规则充裕、官方完全掌握主动的地方，民间很难置啄。但是，如果议会和司法难以突破，最后的突破点，可想而知。   法庭上，不敢来真的非法证据排除程序，就变成了画饼充饥。我在小河法庭上对公诉人说，“不要这样画饼充饥了！公诉人自己画个饼说自己吃饱了，我们看着觉得荒唐”。可怕的是，法院看着这个饼，一抹嘴，也说，“好饱！”饥火中烧的被告人和律师，看着这些身不由己的官们，能说什么？   小河弯弯，向西流！流不尽，许多愁！   （小河模式之二，非法证据排除） [1] 张军主编 《刑事证据规则理解与适用》 页 4 [2] 《刑事程序故事》 美 卡罗尔、 S 斯泰克 中国人民大学出版社页 149 [3] 《林彪日记》上集