斯伟江

黔山点点愁！                                                                                             斯伟江   只是为了当初一句承诺，就得来贵阳依法死磕。   去年寒冬，从未谋面的周泽律师，在电话里对我说，贵阳黎庆洪案完全是一个冤案，希望帮忙时，坦白地说，我一向认为，眼下中国的冤案多去了，我能把自己手头的案子做好都不容易，没有答应。再说，贵阳案，有那么多大牌刑辩律师在，我这个业余刑辩，就不用去凑热闹，我最怕人多热闹。当有西接过电话对我说，希望一起参加时，碍于情面，只得对有西说，我做个替补吧。没想到，一下子赶走四个律师，周泽再让我去贵阳，我这替补，变无可推脱，只能学季布一诺。至今，我仍认为，此案并无特殊，或认为贵阳此案，推动新刑诉法的修改，如今听来，更添一段嘲讽。   于是，春节之后，去见了我的当事人黎猛。一个 86 年出生的英俊青年，以前家里有钱，无忧无愁，如今，虽尚未判决，但已经关了近 4 年，足以让他成熟许多。岁月并不是杀猪刀，世上公平惟白发，公卿头上不曾饶。而如滥用公权力，才是时间屠夫。黎庆洪案的起诉书排名，和朝鲜政权一样，与血统有关，和涉及的“罪行”无关，黎猛被指控的犯罪事实，远远够不上第三被告，其父黎崇刚更是差得远，根据血统，大儿子黎庆洪为第一被告，其老父亲就得为第二被告，小儿子黎猛就是第三被告。后面的被告，才或根据罪行排行。   我在贵阳呆了 4 天的开庭，起诉书靠后绝大多数被告和我的当事人，甚至黎庆洪无关，完全是强行嫁接了一群街头打架的人，给黎家的企业。我坐在这种法庭上，甚觉不值，为自己的时间精力不值。这是我在法庭上工作时间最长的案子，没有报酬倒真不是什么，关键是没有价值。   本来就该分案，移送。但，面子要紧，只得将错就错。如是，只能是一种多输的结局。最大的输家是公安，刑讯逼供曝光太多，虽然丝毫不会有什么追究刑讯逼供的可能性。法院也是输家，这么多的精力，背黑锅的声名；律师无疑也是输家，在官方眼里，律师是麻烦制造者。本来这种案子，司法一条龙服务，黎家父子早就作为打黑英雄榜上的祭品了，律师一“闹”，荒唐案子曝光，中央级的人马只能来维稳灭火。说实话，在贵阳，我想家人，京城来的高人，也都有家人，开长庭，离别苦，怪谁去？怪律师？律师也是按程序走，谁家家人出事，也希望律师这样认真。能怪谁？他们或不会觉得公权力有过分之处，即便管辖错了，即便刑讯存在，对体制内来说，这都是现实，常态，国情，司空见惯。   最聪明的部门，是检察院，虽然他们也有管辖的问题，也有对案子审查起诉的责任，但是，检方在法庭和律师几乎并无冲突。自我克制和政治水平之高，值得学习！黎家，最坏结果，也不会坏于原来的一审。（黑社会， 19 年不等）。此案，有人会立功，评语写上，面对强大压力，从容面对，顺利完成了上级交办的任务。同时，无人会因刑讯受追责，因为，一条藤上的瓜，一追究，不但会连带上级的，而且，会队伍不好带，因为这种方式是手把手教出来的传统。清理门户，是刮骨疗伤，需要有资本和勇气。   我对个案推动变革的说法，是不乐观的。孙志刚这种案子只是例外，再说，没有收容遣送，一样还存在劳教，以及不上名堂的维稳遣送学习班。在反腐败，和打黑案子上，是“政治正确”的行为，仇官仇富是民间共识，而政府可以利用，反腐可以得民心，打黑可没收富豪私产，有时还可以打击异己，一石多鸟，重庆戏本，已经做足，贵阳小巫，难比大巫。这种案子，对公检法来说，本是站在道德制高点上，而律师，即便我们是不收钱的，也未必有话语权。感谢重庆，剥去了一层画皮，然而，一层剥去，仍有数层。春蚕仍在，吐丝不断。不知何时化蛹蝶变？个案维护个人权利，如是而已。累积而酿成大变，非一案之功。   黑社会罪的大局已定，但刑期或会下来。律师尽己职责，自忖是忠于法律和职守了。剩下的，真不是律师的事情。国家把权力委托给了他们，所托非人也罢，领导英明也好，此案，只关黎氏父子以及 56 名被告的命运，国家如欠他们，那么是债，都会有偿还的时候。   我送给青石律师的话，其实也是与之共勉的：心有所爱，不用深爱；心有所憎，不用深憎。地球上本不是天国。我国司法陋习的惯性是相当强大的，多年体制内的洗脑，也是卓有成效的。虽然，立法上大有进步，但 92 年以后，我也办过几年刑事，深切感到，现在的冤案远远多于当年，社会矛盾集中爆发，有司用力过猛，恐怕也是原因之一。媒体发达，曝光多了，也是原因。律师坚守程序正义，而不追求最后结果。深情不寿，反受其累。看得到问题，也得看到希望。这一段生机，其实孕育在严冬之中。   如今的社会，体制内外，或夜夜春风沉醉，遇酒呵呵。或置身事外域外，冷眼旁观。更多的，是与时浮沉。当有风度的黎崇刚沉重叹息，我真是冤呐！离开法庭时转身说，法官万岁，检察官万岁时，不知能否打动大小齿轮坚硬的心？   接受现实，从现实出发，爱恨之余，更要看到民智已开，立法有进步，惟执行举步维艰。有志者，当恪守本职，日拱一卒，坚持不懈，促成共识。当某天，于黔山，你忧心，高城望断，灯火已黄昏；莫断魂，天下事，当其下坠，非落底，不反弹。你想看朝阳，不妨等明早。   黎案中的 56 人，包含了社会上的多个层次，有社会底层的水果摊贩，有失业的青年，有开小饭店取得原始积累后投资矿产的富豪，有公司管理人员，也有参与打黑的警察，他们多被刑讯逼供了，也明显有冤屈之处。因此，可以说，法治不完善的体制对所有人都是有威胁的，人人都抱侥幸心理，多么像《饥饿游戏》里随机抽取的祭品！恐惧和希望（侥幸）结合，才能统御，电影台词说。   撰于上海到贵阳飞机上，修订完成于贵阳。

2012年06月18日 20:10:04                                                                                             只是为了当初一句承诺，就得来贵阳依法死磕。   去年寒冬，从未谋面的周泽律师，在电话里对我说，贵阳黎庆洪案完全是一个冤案，希望帮忙时，坦白地说，我一向认为，眼下中国的冤案多去了，我能把自己手头的案子做好都不容易，没有答应。再说，贵阳案，有那么多大牌刑辩律师在，我这个业余刑辩，就不用去凑热闹，我最怕人多热闹。当有西接过电话对我说，希望一起参加时，碍于情面，只得对有西说，我做个替补吧。没想到，一下子赶走四个律师，周泽再让我去贵阳，我这替补，变无可推脱，只能学季布一诺。至今，我仍认为，此案并无特殊，或认为贵阳此案，推动新刑诉法的修改，如今听来，更添一段嘲讽。   于是，春节之后，去见了我的当事人黎猛。一个 86 年出生的英俊青年，以前家里有钱，无忧无愁，如今，虽尚未判决，但已经关了近 4 年，足以让他成熟许多。岁月并不是杀猪刀，世上公平惟白发，公卿头上不曾饶。而如滥用公权力，才是时间屠夫。黎庆洪案的起诉书排名，和朝鲜政权一样，与血统有关，和涉及的“罪行”无关，黎猛被指控的犯罪事实，远远够不上第三被告，其父黎崇刚更是差得远，根据血统，大儿子黎庆洪为第一被告，其老父亲就得为第二被告，小儿子黎猛就是第三被告。后面的被告，才或根据罪行排行。   我在贵阳呆了 4 天的开庭，起诉书靠后绝大多数被告和我的当事人，甚至黎庆洪无关，完全是强行嫁接了一群街头打架的人，给黎家的企业。我坐在这种法庭上，甚觉不值，为自己的时间精力不值。这是我在法庭上工作时间最长的案子，没有报酬倒真不是什么，关键是没有价值。   本来就该分案，移送。但，面子要紧，只得将错就错。如是，只能是一种多输的结局。最大的输家是公安，刑讯逼供曝光太多，虽然丝毫不会有什么追究刑讯逼供的可能性。法院也是输家，这么多的精力，背黑锅的声名；律师无疑也是输家，在官方眼里，律师是麻烦制造者。本来这种案子，司法一条龙服务，黎家父子早就作为打黑英雄榜上的祭品了，律师一“闹”，荒唐案子曝光，中央级的人马只能来维稳灭火。说实话，在贵阳，我想家人，京城来的高人，也都有家人，开长庭，离别苦，怪谁去？怪律师？律师也是按程序走，谁家家人出事，也希望律师这样认真。能怪谁？他们或不会觉得公权力有过分之处，即便管辖错了，即便刑讯存在，对体制内来说，这都是现实，常态，国情，司空见惯。   最聪明的部门，是检察院，虽然他们也有管辖的问题，也有对案子审查起诉的责任，但是，检方在法庭和律师几乎并无冲突。自我克制和政治水平之高，值得学习！黎家，最坏结果，也不会坏于原来的一审。（黑社会， 19 年不等）。此案，有人会立功，评语写上，面对强大压力，从容面对，顺利完成了上级交办的任务。同时，无人会因刑讯受追责，因为，一条藤上的瓜，一追究，不但会连带上级的，而且，会队伍不好带，因为这种方式是手把手教出来的传统。清理门户，是刮骨疗伤，需要有资本和勇气。   我对个案推动变革的说法，是不乐观的。孙志刚这种案子只是例外，再说，没有收容遣送，一样还存在劳教，以及不上名堂的维稳遣送学习班。在反腐败，和打黑案子上，是“政治正确”的行为，仇官仇富是民间共识，而政府可以利用，反腐可以得民心，打黑可没收富豪私产，有时还可以打击异己，一石多鸟，重庆戏本，已经做足，贵阳小巫，难比大巫。这种案子，对公检法来说，本是站在道德制高点上，而律师，即便我们是不收钱的，也未必有话语权。感谢重庆，剥去了一层画皮，然而，一层剥去，仍有数层。春蚕仍在，吐丝不断。不知何时化蛹蝶变？个案维护个人权利，如是而已。累积而酿成大变，非一案之功。   黑社会罪的大局已定，但刑期或会下来。律师尽己职责，自忖是忠于法律和职守了。剩下的，真不是律师的事情。国家把权力委托给了他们，所托非人也罢，领导英明也好，此案，只关黎氏父子以及 56 名被告的命运，国家如欠他们，那么是债，都会有偿还的时候。   我送给青石律师的话，其实也是与之共勉的：心有所爱，不用深爱；心有所憎，不用深憎。地球上本不是天国。我国司法陋习的惯性是相当强大的，多年体制内的洗脑，也是卓有成效的。虽然，立法上大有进步，但 92 年以后，我也办过几年刑事，深切感到，现在的冤案远远多于当年，社会矛盾集中爆发，有司用力过猛，恐怕也是原因之一。媒体发达，曝光多了，也是原因。律师坚守程序正义，而不追求最后结果。深情不寿，反受其累。看得到问题，也得看到希望。这一段生机，其实孕育在严冬之中。   如今的社会，体制内外，或夜夜春风沉醉，遇酒呵呵。或置身事外域外，冷眼旁观。更多的，是与时浮沉。当有风度的黎崇刚沉重叹息，我真是冤呐！离开法庭时转身说，法官万岁，检察官万岁时，不知能否打动大小齿轮坚硬的心？   接受现实，从现实出发，爱恨之余，更要看到民智已开，立法有进步，惟执行举步维艰。有志者，当恪守本职，日拱一卒，坚持不懈，促成共识。当某天，于黔山，你忧心，高城望断，灯火已黄昏；莫断魂，天下事，当其下坠，非落底，不反弹。你想看朝阳，不妨等明早。   黎案中的 56 人，包含了社会上的多个层次，有社会底层的水果摊贩，有失业的青年，有开小饭店取得原始积累后投资矿产的富豪，有公司管理人员，也有参与打黑的警察，他们多被刑讯逼供了，也明显有冤屈之处。因此，可以说，法治不完善的体制对所有人都是有威胁的，人人都抱侥幸心理，多么像《饥饿游戏》里随机抽取的祭品！恐惧和希望（侥幸）结合，才能统御，电影台词说。   撰于上海到贵阳飞机上，修订完成于贵阳。  

2012年06月15日 18:10:05         书评？《法官能为民主做写什么？》（ ｌ ）                                                                                 斯伟江   何帆组织翻译的美国大法官系列，我虽然买了不少，开个玩笑，基本上是以美国“春宫图”视之。大洋两边，都叫大法官，可差别之大， sometimes 简直如充气娃娃和活色生香一样。当然，不排除有消费者喜欢充气娃娃，听话，一样出活。   当然，不能一味调侃。太初，美国的大法官至少也是从纸面开始的。拿布雷耶书《法官能为民主做些什么》上说的宪法解释权来说，马布里诉麦迪逊案，首席大法官约翰马歇尔也是通过一份判决，将宪法的解释权，抓在手里。从此，最高法院法官成为祭司，掌握了宪法这一最高权威的解释权。这拿我国的话来说，是继承和发展了马克思主义理论。如此赤裸裸的抢班夺权，为什么没有引起其他权力分支，如总统和国会的强力反击呢 [1] ？   马布里的案例，经常让我不由自主地想起我国的宪法司法化的短暂一幕。在肖扬任首席大法官时期，我国最高法院也出台了一个宪法司法化的批复，首次引用了宪法，来保障公民的受教育权。最高次席大法官也写了一篇，《中国的宪法司法化》，引用了美国的马布里诉麦迪逊案，认为，宪法教育权的批复，等同美国这个宪法司法化的名案，并认为中国宪法司法化可以借鉴美国的做法，不设专门的宪法法院，由普通法院来解释宪法。显然，从广义的民主看，次席大法官和欣赏他的首席大法官一起，想为民主作写什么。可惜，时运不济，冯唐易老，权没抢成，人入牢房。尘埃落定后，全国人大说，解释宪法的权力禁脔只属于它，其实，法院也是党领导的，为什么不能让法院解释宪法呢？   马歇尔大法官名垂千古，而中国的马歇尔却只是落得一个贪官爱幼女的谈资？历史有偶然性，固然有政治风向偏移的原因，最根本的原因是，在错误的国家，走了一条简捷的路线。   美国是一个清教徒建立的国家，这些来新大陆的英格兰人，本来就是一群对宗教自由特别在乎的人。他们不满意英格兰国教的专制，来到新大陆，试图建立自己的美丽新天地。   他们拷贝了母国的大部分制度，如地方自治，陪审团、法院，而英国的法院虽然不能说完全独立于国王，但是，毕竟在詹姆斯一世时，出现过柯克爵士这样的法官，风能进，雨能进，国王不能进。在查理一世时，议会和国王的抗争中，柯克爵士也是议会中的领头者。所以说，英国法院的尊严，有着悠久的历史。美国最高法院，无疑也是借助于这种历史带来的权威光环。当然，如布雷耶法官书上所说，关键是，最高法院靠自己的判决在这 200 多年中，在美国的民众中，建立了权威。通俗地说，权威，不是靠别人赐予的，是靠自己的判决（行为）建立起来的。否则，如王立军，兴也薄（勃）也，亡也，忽也。   应该说，马歇尔的判决说理很简单，宪法虽然是最高法律，也是法律的一种，法官是适用法律的人，而适用法律的人，也一定是需要和能够解释法律的人。其实，现在我国最高法院也有司法解释权，为什么不能解释宪法呢？这逻辑上，应该是一致的。马歇尔的说理，能让民众信服，加上他的技巧，虽然在这个案子中说自己有解释宪法的权力，但是，这个案子他没有判行政机构败诉。非常高明。笔者以前一个案子，作被告，赢了。没想到，法官在判决事实上，有意藏了一个错误的认定。原告第二次起诉，就依据前一判决中的事实认定，最后，我们实际是输了官司。可以说，中国的马歇尔大法官在上海。   我国，且别说大理寺、刑部的本土资源，从来不是口含天宪的部门。就说宪法，也不是最高权威。三个至上，宪法排小三。而且，这个小三从来不愿抛头露面。北大张千帆教授说，越不用的东西，可以制订得越美。这并不准确。我国的宪法功能，应该主要是宣示性的，类似皇后，母仪天下，但，皇上基本不用。宪法修改频繁，主要是每一个对马克思主义有解释权的祭司，都要把这个新发展写入宪法。另外，对私有财产，人权等政治正确的内容，也必须明示给国际夷人。这么多年，全国人大几乎没有解释过宪法，真是深宫二十年，一声何满子，双泪落君前。笔者问一个哈佛毕业的中国宪法学者，你们教的宪法是哪国宪法？如何教？人长叹一声，中学为体，西学为用。   中国的宪法在目前情况下，绝对不可能从王谢堂前燕，飞入平常法官家。事实上，我国普通法院的法官也不能承受如此之重。在没有司法改革之前，不可能让法院解释宪法。而笔者经常说的是，没有政治改革，就不会有司法改革。一切，都必须等待戈多。作为事后诸葛亮，我们今天来分析肖时代的宪法司法化失败之路。中国的约翰马歇尔法官，不是在狱中，就是在投胎路上。古人说，发潜德之幽光。黄法官贪腐是一回事，人家为宪政民主做过些什么，要肯定。   难道中国法官真不能为民主做些什么？显然不是。   一阴一阳谓之道，阴阳不测谓之神。中国的很多神人法官，以自己的荒唐的行为，无理的判决，让广大民众认为，中国的司法制度，及背后的政治制度，到了不能不改革的地步。这样的神人法官和神判，人民多耳熟能详，如数家珍。每年全国人大代表，对最高法院工作报告的反对票，都是最高的。而全国人大代表，已经是全国人民中容忍度最高的人，可以说，是忍者神龟。但是，他们都忍无可忍，这说明什么？如果要全国打过官司的人投一次票，结果之惨，会超过股市。当然，在最高院里的很多人，并不会赞同笔者的看法，会呲之以鼻，说，劳资靠，激进派。   中国还有很多默默无闻的法官，坚持自己的理想，砍柴担水，无非妙道。在日常枯燥的一一件案子中，坚守法律。面对如来神掌，尽其所能化解。面对诱惑，能清心寡欲。笔者是见过不少的。在一些政治允许的范围内，制定规则，推进先进司法理念。如两高三部的非法证据排除，和死刑案件证据规则，从条文看，确实是有了很多的进步。犹如美国的米兰达规则，（你有权保持沉默，你有权请律师在场 — ），就是美国最高法院在上世纪六十年代创制的。这两个司法解释制定中，可以看得出最高法院法官的理念和身影。尽管，在两个司法解释在现实中举步维艰，但是，这是先进司法理念和落后的司法机构权力配置的摩擦决定的，后者，非中国法官能力范围之内。当检察院、纪委有权抓法官，并刑讯法官，有多少法官能顶住压力排除刑讯判案？当然，现实中，不少法官的危险并没有如此严重，不过，哪怕是一丝可能性，也会让有家有小的人，不寒而栗。没有制度变化，在烂泥塘边上，真是要非常洁身自好的人，才能推动制度变革。   可以说，有良知的法官（包括检察官）群体，在推进民主（法治）建设中，和律师是同盟军，说实话，现行司法体制的弊端，地球人都知道。但是，法官群体不能直指弊端，默默无言，但能铸剑为犁，乃至枪口太高一寸。中国律师能直言弊端，获得掌声，但，手里并无权力。内外交互，律师以言行启发民智，法官以行动维护法律尊严。这国家才能不走向混沌。两个群体中，都有无良的人，这点毋庸讳言。但是，两个群体中的温和派都应该尽其所能，建立实际共识，消除隔阂。最终的目的，要让民主，缔造在有规则的国家，大家可以用规则来解决纠纷，而不是靠枪炮。上海人吵架不打架，比比动手打架，是文明了些。但如能辩论不吵架，更是文明。一个国家的政治纠纷，能在议会或法庭辩论解决。恐怕是国人之幸，也是法律人的梦想。中国的土壤，不同美国，只能走扎硬寨，打硬仗的做法。如马歇尔法官这种，一案抓权的做法，显然水土不服。   《法官能为民主做写什么？》，即便是春宫图，对青少年的作用也是喜忧参半的。对于一个法治未成年的国家，其终究是要成年的。少时看过，成年时，至少知道是怎么回事？但是，看多了，在青少年时意淫过度，或者性幻想的对象太美好，或者把自己想象得太威猛，多少会有负面影响！   所以，我希望在书本的扉页，写上巨大的警告语：成人用品，未成年人慎用。关于这一点，“五不搞”们绝对是赞成我观点！   最后，其实，这书原名是： Making ourdemocracy work ，应该是，让我们的民主运转起来。而在中国法官，本来的任务是 Making our authoritarianismwork! 如此任务，欲共造民主，将是何等的艰辛！呜呼！ [1] 当然，还是有些反弹的。

2012年06月07日 22:40:04 事实 终于不用瞎子摸象了。我委托@青石律师张磊去小河法院去复印指定函，晚上他给我了贵州中院指定小河法院管辖黎庆洪案的指定函，函的依据是《刑事诉讼法》第26条和最高人民法院关于刑诉法司法解释第22条。发函时间是2011年9月9日。而小河区人民检察院起诉书落款日期2011年8月26日，此致对象是小河区法院。 法条 《刑事诉讼法》第26条规定：上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送到其他人民法院管辖。 最高法关于刑诉法司法解释第22条规定：上级人民法院在必要的时候，可以将下级人民法院管辖的案件指定其他下级人民法院管辖。 分析 一，本案不是管辖不明的案件。 二，贵阳中院应该适用的是26条第二款。刑诉法及最高法司法解释的规定，都是指下级法院已经受理了检察院起诉的案件后，上级法院指定下级法院将案件移送到其他人民法院管辖。因为，审查起诉的，必定是有管辖权的检察院，但是，检察院和法院是两家，检察院不会未卜先知，因此，仍是起诉到有管辖权的法院，然后，中院法院可以指定移送。刑诉法第26条规定的是，指定下级法院将案件移送。具体在本案中，本来应该是贵阳中院指定开阳县法院将案件移送，到小河法院。 三，本案检察院未卜先知？ 小河检察院起诉书日期是2011年8月26日，指向对象是小河法院，而此时，贵阳中院尚未有指定函，小河检察院不可能未卜先知。可能之前有联席会议。但是，这种联席会议，明显违法。小河检察院也不是有管辖权的检察院，可能是上级检察院指定。 四，结论。从目前贵阳中院的指定函看，明显是违反刑诉法第26条的规定程序，跳过了开阳县检察院和法院，直接落到小河法院头上。看似节省了一个步骤，实际上架空了法律。于是，刑诉法第26条规定的指定下级法院将案件移送，变成了指定下级法院直接受理其他法院有管辖权的案件。 因此，小河法院尽管有贵阳中院的指定函，依照刑诉法的规定，该院依然没有管辖权。                                                                                                                 黎猛的辩护人斯伟江                                                                                                                 2012年6月7日

                                                                                                                  斯伟江 照理，我们这个搞过多年一大二公的国家，该更珍惜私有财产。只是，这个珍惜，更多的是在民间，个人，而制度方面，经济制度的巨大改变，但公法制度的改变有限，让如雨后春笋般冒出来的私有财产，暴露在缺少制约的公权力面前，犹如让西门庆看管一群美妇人，这个后果，就可想而知了。当然，事情远非那么简单，《金瓶梅》中，美妇人也会勾结西门庆去侵害别人，缺乏权力制约，是霍布斯描述的人人为敌的原始状态。 一，重庆打黑 重庆打黑，打掉的所谓黑帮，几乎都是民营企业家，而打掉这些民营企业家时，经过喉舌舆论的宣传，通常观察，民众大多对此拥护。原因，除了民众多是被蒙蔽的之外，这种宣传符合民众的教育，日常经验和合理想象。无官不贪，富人原罪。因此，民众大多会乐见这种政府杀富。另外，由于民营企业家的经营多时有些不正规之处，希望通过部分的内幕交易来获取一些所谓的宽恕，有的选择抗争，但无人相信他们的清白。这些现象背后的制度，文化成因是值得分析的。 从人性的角度，很容易理解。世俗衡量人成功的，无非是权力和金钱。而当人得到权力是，他（她）最喜欢什么？金钱，性。喜欢女人也需要钱，赢者通吃。因此，权力最需要的仍是钱。谁的钱最多，除了银行，就是私营企业家。国营企业的钱不能抢。因为大家都有一个老头子，而且国企领导其实也是官。因此，如何建立制约这些欲望的制度，是任何一个法治社会的问题。在谈到制度之前，让我们先把焦距调得远一点。 二，文化的基因 记得秦晖教授说过，制度有优劣，文化无高下。此话对极。在西方文化的一个主要来源：基督教中，耶稣曾说过，富人进天堂，比骆驼金针眼还难。《马太福音》。“如果你想要成为完人，就去变卖你的所有，分给穷人”。在这一源流下，西方文化的部分中，也包含了富人的原罪。西方文化的另一希腊罗马源流，罗马法的传统中，建立了一套保护财产的严格法律制度，后来罗马法的复兴，结合教会中托马斯阿奎那等解读圣经，强调了对私有财产的保护，也可以说，没有单一的文化基因。 而在中国，孔子就说过，“富贵可求，虽执鞭之士，吾亦为之。”，不义而富且贵，富贵于我如浮云。其实是强调正当的富贵，是正义的。孟子曾说过，民有恒产，始有恒心。因此，也不能说，中国的文化远基因中，并非天然带有富人原罪的基因。 两种文化的后世变向，其实，和后来的历史演进途径有关。可以说，每一张文化中，都会包含一些不同的种子，关键是后来什么样的历史，或者什么样的人，想种什么样的种子。执政者六经为我所用，也就是这个道理。 三，公社非中国的国粹 中国革命以打土豪分田地为经济支柱，然其奉正朔为公有制。其奉为《圣经》的《资本论》上说“资本主义来到世间，每一个毛孔都滴着血和肮脏的东西”。马克思在其时代，作为一个犹太愤青，其实受宗教影响不小。一个在图书馆空想的哲学家，致力于一个人间天堂。其理论同情弱者，针砭时弊，但，没有看到资本主义的自我调整能力。尤其是民主制度，下层民众的选票，工会的权利，法治对私有财产的保护，没有让工人革命在欧洲发达国家爆发。他的思想如同他的前辈，托马斯莫尔的名著《乌托邦》的名字一样，在当时的欧洲，真的只是一种空想社会主义。 然后，亚欧之间的列宁，在俄国却是实实在在取得了政权，取得政权的方式，不是经典作家所想象的资本主义到垄断资本主义时崩溃，而是沙皇俄国在内外交困时，崩溃了。俄国和中国一样，“在所有实际发生的社会革命中，农民造反才真正构成了关键性的起义因素，而且在法国，俄国和中国革命中也确实如此。—因为农民才是这些农业国家的主要生产阶级” [1] 。沙皇亚历山大一世也曾和光绪一样，力主改革，并实施了部分改革，然而，他被暗杀，也中断了俄国渐进改良的道路。（暗杀的参与者之一，就是列宁的哥哥，他被判死刑，对列宁影响很大）。 俄国一样的是，中国革命也是农民起义，我们的教科书赞美农民企业，如太平天国，实际上就是寻找本土合法化的历史依据。犹如，英国革命和美国革命，史学家称之为姐妹革命，苏俄革命和中国革命，完全可以称之为师徒革命，虽然，我们称苏联为老大哥，但，自孙中山先生开始，就是以俄为师。国共原来是兄弟之争。 中国革命，和历代农民企业结果不同的一点是，以前打天下之后，分赏功臣，厘定私权。而中国革命，土地改革，（打土豪，分田地），似乎是打天下时的权宜之计。一旦权力巩固，相信公有制乌托邦新中国，按照斯大林模式，实行的是公有制。这和苏联是一样的。但是，列宁时期，其实是实行了多种成分的新经济政策，彼时，邓小平也在苏联，按照哈佛傅高义的说法，中国改革开放的经济政策，或许是邓受留苏时期的影响。 1928年斯大林放弃列宁的新经济政策，实现了农村集体化，并按照指令性计划实现工业化，取得了一定的成就。1949年中国共产党取得政权后，仿照苏联模式，也实行公有制。在中国，真正开天辟地是的事情，就是实行公有制。这完全是一套新的制度，也是一条消灭私有财产的路。按照哈耶克的说法，这是一条通往奴役之路。事实上，确实也是如此。 如考察公有制的思想来源，无疑在西方，柏拉图《法律篇》，“古谚云，朋友共有一切，若人们看到这一原则尽其可能第贯彻于整个城邦，那么这个城邦和政体就是最佳的，其中的法律原则是最好的。这样的一种境况-无论它现在存在于某个地方还是将来会存在于某个地方——之中的妻子，孩子和一切财产共有，被称为私有的所有东西在一切地方以一切方式从我们的生活中根除” [2] 。而第一个基督教的公社呈现在《使徒行传》第2节和第4节中，第一批基督徒弃绝私有财产，践行财务公社 [3] 。后来的基督教方济会也有类似的行为。包括后来的巴黎公社，这种公有制的来源，从来不曾在中国生根发芽过，在西方也只是一种乌托邦，法国大革命时期，昙花一现，暴力浇灌了这朵理想之花。 然后，最后，却被苏联和中国等国家，拿来大规模的实现了。当然，这种实现，可以说，是出于一种弱国追赶强国的心态下，是强国梦的途径之一。苏联前期的所谓成功，让后发的中国等国家人为，这确实不是乌托邦，而是经过实证检验的“真理”。可惜的是，列宁说过，笑到最后的人，才是笑得最好的人。 四，公有制的遗产 略过这几十年总所周知的中国历史，到邓小平时代的改革开放，中国从公有制经济，转为多种经济共存的新经济政策，但是，以公有制经济乌托邦为基础的几十年教育，给民众的思想带来的不良影响仍广泛存在。简述如下： 1，马克思的剥削理论。这个不用多说。但这个理论，会让民众认为，即便诚实经营，也是剥削而来。因此，财富天然是不正当的，是有原罪的。杀富济贫似乎就有了正当性。 2，私有财产的恩赐理论。经常会有人感恩国家和党 [4] ，认为是政策好，才有致富的机会。作为企业家也这么认为。从感情上来说，自然，小平的改革开放，和“让一部分人先富起来”，比原来的政策自然好上百倍。这是因为，原来的残酷让我们有了比较。但，历史和理性告诉我们，私有财产是自古以来就有的。这几乎和中国历史一样长。如剑桥大学的一个教授所说，“自古至今，为私有财产辩护一直是哲学，神学和法律话语的一个特征 [5] ”。因此，小平所作的，无非是拨乱反正，是中兴，不是恩赐，是一部分人自然就会富起来。但，理论上是无需皇恩浩荡的。这是正常社会的人权。可惜的是，有的政府官员也有这种心态，认为富人的私有财产是赐予的。政府给你的，政府也可以取回去。很多民众也这么认为，这是典型的斯德哥尔摩综合征。根子在教育宣传。 3，国有企业私有化过程中的原罪。由于缺乏监督，国有企业私有化过程中，出现的内部人收购和官员为各种目的贱卖的情况。这是以后转型是，必定会碰到的议题。 4，国有企业仍然占有一些关键垄断性行业，导致市场规则被破坏，很多私营企业作为供应商，服务生，必须去和这些垄断企业打交道。在破坏市场规则的同时，也是原罪多发地带。 五，私营企业七宗罪的制度来源 1，  我国仍不是真正的市场经济 经济领域仍不完全开放，导致私营企业进入灰色地带，构成非法经营罪。非法经营罪，实际是以前计划经济时，投机倒把罪的演变，无非是换了一个马甲而已。计划经济时代，你未经许可做买卖，就是犯罪，现在，在一些需要经过许可的领域，甚至是法律没有禁止的领域，你进入，就是违法犯罪。严格意义上来说，我国的公法，刑法，行政法领域，仍没有完全和市场经济配套。 2，  税负重，导致企业避税产生的原罪 我国大部分税务征收法律依据来自国务院，而不是全国人大制定。如果全国人大立法，虽然改变不会太多，但是，目前人大立法的程序相对比较复杂，因此，人大立法比行政立法，要理性些，也更有利于保护私营经济。 总体我国税负偏重，福布斯杂志称，中国的税负痛苦指数居全球第二。私营企业会本能地避税，但是，我国税务征收解释权，都在税务局，又极容易被查处。虽然刑法修改后，刑事责任可能性减小，然而，税务处罚的自由裁量权仍是很大，正因为自由裁量权大，因此，很难通过行政诉讼去挑战它。事实上，也很少有企业敢和税务机关打官司。因为，即便你赢了这场官司，也会死在别的税务项目上。 3，  国有资产的处置上，官员的权力缺乏制约 由于国家垄断了土地，矿场等基本生产资源，而出卖这些资源时，又不够透明和公正，官员的权力相当大，其寻租腐败的机会就很大。因此，但私营企业要取得这些资源时，主动或者被动去行贿的可能性就很大。法律虽然规定了国有资产，土地使用权要拍卖，但是，在拍卖配套的法律，法律的执行机制上，大家都知道，要有关系才能拿到土地。万科号称的做地产，不行贿，和朱镕基总理在国家会计学院题词的“不做假账”，其实是方向证明了，行贿的广泛存在。笔者，最近办理的一个敲诈勒索罪的刑事案件中，山西忻州的一个房地产公司，其中发现三张行贿清单，名单中，其中给房地局局长100万元，其他各级领导也有涉及。这只是很小的一个例证。 这个因素的反面是，当官员在政治斗争中失利，随之倒霉的企业家也不少。按照承办律师的描述，贵阳的黎庆洪黑社会案，也是一个因为政治人物失势而无辜牵连的一个私营企业家。即便不是，我们看到大连的很多企业家被调查，也是一个近例。 4，  缺乏保护私有财产的法治机制 虽然我国宪法修正案写入了保护私有财产，但是，这仅仅是纸面上的法律，要让法律活起来，必须有独立的法官，独立的检察官，和对公权力有制约力的新闻媒体等配套。因此，重庆，贵州都出现了公权力随意打击私营企业家，没收私有财产。浙江的吴英案，媒体报道，案子未审结，东阳的公安机关已经将吴英公司的财产大量拍卖，而且拍卖的过程不透明，不公正。这已经是私营企业极为发达的浙江，而在重庆打黑过程，新闻的报道看，对私营企业财产的剥夺，更是触目惊心。 在2008年，最高法院院长易人之后，作为正义最后一道闸门的法院，更倾向于调解，而不是通过判决来确立规则，保护私有财产。在出现对私营企业财产的不当处置后，法院也不是依据法律规定，来严格要求公安、检察机关依法行事，而是装作不看见，即便有律师提出来，法院也会置之不理。虽然，在中国司法系统的话语体系中，法院并非最强势，但是，一种自愿阉割的状态，只会让其他缺乏制约的部门，更加专横。 与此同时，由于行政权力的缺乏制约，也出现了私营企业家或者其他人，借公权力来打击竞争对手。陕西榆林波罗煤矿争夺战中，陕西省政府就发函给最高法院，干涉一个民事案件，其背后，就是行政权力插手一个大型煤炭的投资，原本一个民营企业家赵发琦投资了波罗煤矿，后该煤矿发现储量很大，行政机关就横刀夺爱，将其给了另外一个民企，最后，赵发琦被抓入狱。 5，检察院等反腐指标化的受害者 有的检察院，纪委每年有一定的抓一定级别官员的任务，因此，他们会主动选择一些领域，如交通，建筑，本着无官不贪的原罪，先抓私营企业主，然后刑讯以取得口供，再抓官员。企业家无辜受害的案例也不少。当然，法律规定的模糊之处，如虚报注册资金罪，行贿罪等让公权力机关，可以发现，几乎是无风险办案，因为，民营企业多少有些经营不正规之处。 因此，公法领域的不进步，是导致目前私营企业财产得不到保护的主要原因。除此之外，笔者还点出一些其他的不足。 第六，其他私营企业保护不力的因素 1，缺乏足够的媒体守护神 我国没有新闻法，新闻机构的充分竞争也不存在。因此，媒体管制严的后果之一是，当竞争对手或者官方媒体抹黑私营企业时，私营企业缺乏足够多的有公信力的媒体来纠正。且不论重庆打黑中所谓的黑社会老大，无其他途径来帮他们说出自己的声音。即便无政治操控的情况下，如达芬奇家具的案例，最后，《新世纪》杂志虽然大幅文字试图去澄清，达芬奇家具确实是意大利制造，仍无法挽回央视之前的抹黑。 媒体是社会的聚光灯，当公权力肆意作恶时，没有这种聚光灯来曝光，只能让作恶者，肆无忌惮。中国网络虽然相对自由，但是，对其的掌控也是愈来愈严格，对微博的注销等，法院根本不会受理，也没有任何其他救济渠道，这一些，表明，中国的新闻法治道路道阻且长。 2，私营企业缺乏自己的政治代表 这个话题有些敏感，但是，我国的全国工商联等，毕竟不是一个有政治权力的机构。民营企业虽然可以入党，甚至当全国人大代表，但是，这更多是一种政治地位的象征，而不是真正可以行使权利的工具。民营企业家也深知这一点，因此，他们会听从上面的指示，而不是内心的指示。进入人大政协，只是和有权人物接近的机会，这某方面，只是增加了权钱交易的几率，而不是自己的政治力量进入了代议机构。 七，出路和清算 在目前的情形下，如人饮水，冷暖自知，无疑，困境及如何自保，民营企业家本身比笔者更清楚。他们的选择也是多种多样。有的明哲保身，有的移民海外，求一身份。有的，加紧编织自己的关系网，以求风雨来临时，得以遮风挡雨。事实上，除了避居海外，暴风雨来临时，在国内的谁也挡不住。 民营企业的原罪是否会被清算，取决于中国今后的政治方向。如果是健康民主化，将不会大规模清算。因为，健全民主化，必定会强调社会和解。私营企业家作为一股重要的社会力量，会有自己的议员代表，在行政理论中，也会有较大的影响力。以台湾为例。马英九此次竞选，最后关头上百位企业家登报挺马。另外，独立的司法制度，没有刑讯逼供，另外时间久远，证据缺失等都无法清算。清算原罪只能是政治原罪，手上有鲜血的。这点从东欧，南美的转型上都可以得出经验。 而转型不成功的俄罗斯，尤科斯石油公司的霍尔多夫斯基的案子，并不是个案，之前的一些俄罗斯寡头大多被普京一一清算，除了他们自己积极介入政治之外，和俄罗斯民主法治不发达有关系。因此，如果走回头路，或者民粹主义的畸形民主，甚至走普京的路线，仍会出现清算原罪的可能。因为，如上所说，软的多年公有制流毒，硬的法治制衡的缺失，都极容易让民粹流行，执政者接富人的人头财产，来点缀自己的王冠。西南一隅，岂无来者？ 这上述原罪的制度因素中，改革司法体制，改良媒体环境是最主要的，在此之后，方能再推行国有企业改革，目前是进退两难，如前所述，目前的状态下，只能导致国有资产流失，不改革，弊端犹存，且导致以后的改革议题大大增加，而改革议题越多，转型就越困难。如在司法，媒体改革取得进步，民族矛盾得以减缓，中国的转型将会更顺利，等解决民主问题之后，再来解决民族问题。 第八：不是尾声 在当前的生态下，私营企业，恐怕多少都要找点保护神，不然，这随意的风神雨神，就会随时吹进企业家的屋子。在情感上，很多企业家认为自己是安全的。事实上，理性和逻辑告诉我们，没有一个是安全的。民营企业家不能对威权政治抱太大期望，家大业大未必安全，相反，任何一次政治势力的变化，家大业大的人风险最大，不但因为，政商结合的紧密。一荣俱荣，一损俱损。而且，因为，楚人无罪，怀璧其罪。 私营企业家应该从改良上述土壤、制度为己任，利用自己的财力人力，破除多年教育的乌托邦思想，宣传法治民主，并身体力行（此点尤其重要）。要帮助自己，就得先帮助别人。能力越大，责任也越大。市场经济，证明了一些企业家，确实是人中之龙凤，但是，如果没有一个可以保护所有人的法治体制，成也萧何，败也萧何。屠龙戮凤，重庆前车之鉴，华夏后车之覆。 本文删节后发表于《中国改革》杂志最新一期 [1] 《国家与社会革命》 美 西达 斯考切波 著  上海世纪出版集团 页142 [2] 《反思财产：从古代到革命时代》 彼得甘西 北京大学出版社 页15 [4] 最近广东省委书记汪洋也有类似话语。