李银河

“新中国成立以来,每次社会转型都引起人们婚姻家庭观念的变迁,离婚法最直接地透视这些变迁。代表不同利益群体的各种观点汇集在离婚法研究领域,保守与开放、落后与先进的观念发生“碰撞”，集中反映在离婚的自由与限制、离婚法定标准、解除军婚的特殊保护、离婚救济等重大问题的论争中。本文采叙事纪实方法,再现共和国六十周年不同历史时期，离婚法学重大问题的论争情况,并加以分析和评述。这对离婚法学研究沿着既有的路径，探研合理、有效的离婚利益平衡机制,大有裨益。” 新中国成立以来,每次社会转型都引起人们婚姻家庭观念的变迁,离婚法最直接地透视这些变迁。代表不同利益群体的各种观点汇集在离婚法研究领域,保守与开放、落后与先进的观念发生“碰撞“,集中反映在离婚的自由与限制、离婚法定标准、解除军婚的特殊保护、离婚救济等重大问题①的论争中。本文采叙事纪实方法,再现共和国六十周年不同历史时期②,离婚法学重大问题的论争情况,并加以分析和评述。这对离婚法学研究沿着既有的路径,探研合理、有效的离婚利益平衡机制,大有裨益。 一、离婚自由与限制的论争 离婚自由与限制是离婚法的基础理论问题,建国以来,离婚立法与审判实践对离婚自由程度有宽严不同的把握法学界关于离婚自由与限制问题的讨论,形成不同观点的对立。 (一)离婚自由是否要附条件 1950年婚姻法起草过程中,争论最大的是离婚自由问题。1931年《中华苏维埃共和国婚姻条例》确立了不附任何条件的离婚自由③,新的婚姻法要不要将这条规定写进去,争议很大。有的同志反对离婚自由,担心不附任何条件的离婚自由将不利于家庭稳定,会引起社会秩序混乱邓颖超态度鲜明地主张写上‘一方坚持离婚可以离婚’这一条。邓颖超认为:“‘一方坚持要离就让离’是主要根据妇女利益提出的。如果加上很多条件,基本上要离的还是要离,反而给下边的干部一个控制的借口。过去没有这一条,曾发生很多悲剧。今天规定婚姻法是原则性的规定,破坏旧的,建立新的,就必须针对男女不平等现象,给妇女以保障。”[1] 法制委员会在向中央呈报《婚姻条例》草案修改意见时,主张采不附条件的离婚自由。“因为离婚结婚自由,是反对封建的新民主主义革命对解放妇女的一个基本要求,我们人民民主政权的立法,应以进步的合乎新社会发展的原则为出发点,不应以过去的、需要改革掉的旧社会遗迹为根据。中国社会中还有离婚结婚不自由的现象存在,这只能证明婚姻条例须有彻底解放的性质,才能冲破根深蒂固的旧社会枷锁,才能创造合于新的生产关系新的社会制度的家庭关系,而不是相反。”[1] 1950年4月13日,新中国第一部《婚姻法》颁布。根据《婚姻法》第17条第1款规定,只要男女双方自愿,或男女一方要求离婚,经调解无效准予离婚。这是不附加任何条件的离婚自由的规定,旨在废除封建主义腐朽的婚姻制度,建立起合乎新型社会发展的婚姻制度。此后,中共中央和政务院开展声势浩大的贯彻婚姻法运动。1956年前后,新型的婚姻家庭制度基本确立。上世纪50年代,我国出现了第一次离婚高潮,许多遭受封建婚姻制度摧残的妇女从不幸的婚姻家庭中摆脱出来。然而, 1957至1976年,受极“左”思想的禁锢,特别是“文革”期间,传统婚姻制度中一些腐朽、落后的东西复活,“理由正当”是法院判决离婚的唯一标准,法律赋予人们的离婚自由权受到很大限制。 “文革”结束后,我国法制建设步入正轨。1980年9月10日,新中国第二部《婚姻法》颁布。《婚姻法》将婚姻自由确定为基本原则,规定夫妻“感情破裂”是法院判决准予离婚的标准。上世纪80年代,我国进入第二次离婚高峰期,离婚被看成是一种重新选择的机会,而不是人生的重大挫折。 (二)限制离婚自由还是扩大离婚自由 1980年《婚姻法》修改过程中,离婚的自由与限制再次成为学界争论最为激烈的话题。有观点认为,修改婚姻法,应限制离婚自由,增强人们婚姻责任感;另有观点则认为,应扩大离婚的自由度,防止婚姻法的倒退。 主张限制离婚自由的观点认为,离婚自由是相对的,而不是绝对的、无条件的,是以不妨害别人的自由为前提,并受到社会发展程度制约的[2]。我国现行的法律规定过多强调婚姻的个体性,只要夫妻“感情破裂”,无论造成感情破裂的原因是什么,均可离婚,即使有过错,也无需为此承担责任。这容易造成了人们婚姻责任感的下降、婚姻道德观的扭曲[3]。“婚姻是一种伦理实体的关系,保障和维护婚姻家庭关系的稳定不仅是夫妻的责任,也是家庭和社会的责任。我国的离婚立法要坚持保障离婚自由,反对轻率离婚的立场和原则,必须对离婚加以限制。”[4]为此,有学者主张将分居年限,由原来的“连续分居满三年”提高到五年;限制过错方申请离婚;设立离婚过错损害赔偿制度,加大离婚成本。 主张扩大离婚自由的观点认为,修改《婚姻法》时,要警惕倒退,防止损害中国公民自改革开放以来逐步争得的离婚自由权利[5]。“限制有过错者离婚”的立法建议,不仅缺乏可行性而且将造成不良的社会后果。夸大离婚对子女的消极影响而忽略夫妇冲突对子女的不良刺激,在理论上和实践上都是有害的[6]。为此,有学者提出,“连续分居满一年”即可离婚;有学者认为“分居六个月”或“分居三个月”即应允许离婚;还有学者提倡“无理由离婚论”。 2001年4月28日,《婚姻法修正案》出台。《婚姻法修正案》一方面坚持保障离婚自由,另一方面增设了限制离婚自由及保障弱势一方权益的措施。《婚姻法修正案》第32条“因感情不和分居满2年”即可判决离婚的规定,是限制离婚自由与扩大离婚自由两种观点的折衷。在采无过错离婚主义的前提下,增设离婚损害赔偿制度,作为对导致离婚有过错一方的惩罚。2001年《婚姻法修正案》出台后,关于离婚自由与限制的争论逐渐平息,学者们更加客观地、中立地探讨婚姻自由问题。法学界普遍认为,离婚自由是现代人类文明进步的成果,反对以更加严格的措施限制离婚自由,同时,也不赞成离婚的过度自由。 夏吟兰教授提出,建立离婚自由的衡平机制,在特定条件下对离婚自由进行适当限制,在离婚财产清算时对弱势一方作倾斜规定,通过离婚救济帮助、离婚损害赔偿等救济方式最终实现正义的目的[7]。法院系统的法官提出,婚姻案件的审判应强化社会责任意识,对离婚自由进行适当的合理限制[8]。 建国以来,离婚自由与限制的论争结果胜负交替,最后“战”成平局,参见下表: 年代     20世50年代 60-70年代 80-90年代 21世纪 论争结果 离婚自由     胜          负        胜         平局 限制离婚自由 负          胜        负         平局 离婚自由与限制论争的胜负并非绝对,只是在不同历史时期,某种观点占上风而已。占上风的观点影响着该时期婚姻法设定的离婚自由程度,以及相关法律制度的设计,这主要体现在裁判离婚法定标准以及离婚救济制度的规定中。 二、裁判离婚法定标准的论争 离婚法定标准是婚姻当事人请求解除婚姻关系的依据和理由,也是法院判决准予或不准予离婚的法定条件。1950年《婚姻法》没有规定裁判离婚的法定标准,学术界形成“感情论”与“理由论”的对立。1980年《婚姻法》确定“感情破裂”的裁判离婚法定标准后,又有“感情破裂说”与“婚姻关系破裂说”的论争,目前论争仍在持续。 (一)“感情论”VS.“理由论” 1.“感情论”与“理由论”之争的缘起 上世纪50年代是一个“爱情理想革命化”的年代,以“感情不和”为由要求离婚,被认为是贪图享乐、喜新厌旧的资产阶级思想。有人对法院审理离婚案件的工作提出了批评,指责法院判决离婚太多,助长了离婚率上升;有人提出现在离婚的主要原因是资产阶级思想作祟,而不是封建婚姻关系和封建残余,对因资产阶级思想而提出的离婚,应不予准许[9]。这些批评引起学界关于裁判离婚法定标准的讨论,形成“感情论”与“理由论”的对立。 “感情论”的代表人物韩幽桐提出以感情是否破裂作为是否准予离婚的标准。他认为,当前离婚的主要原因仍是封建残余,资产阶级自由化思想不是主要原因。婚姻是以爱情为基础的,夫妻感情完全破裂到不能继续共同生活时,勉强维持名义上的夫妻关系,对双方、对子女、对整个家庭都是痛苦的。为了使家庭成为社会上的积极因素,对于感情完全破裂,不能继续共同生活下去的夫妻,应准许离婚[10]。 “理由论”的代表人物刘云祥加以反驳,他认为,资产阶级婚姻观点和小资产阶级婚姻观点是当时离婚的主要原因。因此,“凡一方严重破坏共产主义道德,违背夫妻忠实义务或有其他违法犯罪等行为,使夫妻关系恶化以致对方据此请求离婚的,人民法院应当支持与满足这种正义要求。如果有罪过的一方提出离婚,这时有决定意义的是对方的态度。”[11] 《中国妇女》杂志开辟专栏,讨论韩幽桐的文章。有观点认为,文章中有些说法不够全面,实际是支持了一些不正确的看法[12]。另有观点不同意对该文章的观点持完全否定的态度[13]。还有观点认为,“感情论”和“理由论”都有一定的道理,但都不够全面。离婚只能是婚姻内部崩溃的记录,不包含任何惩罚和制裁的因素[14]。总结性观点认为,感情破裂就离婚的观点是很片面的,全盘否定离婚的观点同样是片面的。只有当夫妻关系十分恶劣,确实无法维持,不离对双方、子女、家庭、社会都不利的时候,才准予离婚[15]。 这场论争的实质是“无过错离婚”与“过错离婚”之争。“感情论”是“无过错离婚”的中国式表达,“理由论”是“过错离婚”的中国式表达。“文革”期间,“感情论”被批判为资产阶级的学术观点,遭到全面清算。“理由论”占据主导地位,“理由正当”是法院判决离婚的唯一标准,婚姻当事人一方须提供对方在政治或其他方面犯有严重错误的理由,否则,要解除婚姻关系是相当困难的。然而,“理由论”并不具有积极的意义,因为“‘理由论’离开了婚姻的本质,所以出现了‘该离的不准离,不该离的却判离’的偏差。这两种偏差的出现,归根到底是忽视了婚姻以感情为基础这一本质,以正当理由代替了夫妻感情,用政治标准代替了婚姻的特殊属性。”[16] 2.“感情论”与“理由论”的论争重燃战火 1980年《婚姻法》颁布前夕,北京市朝阳区人民法院受理了轰动一时的遇罗锦诉蔡钟培离婚案④,社会各界对此案给予不同寻常的关注。有人认为,遇罗锦的思想行为带有庸俗的味道;有人认为,追求个人的绝对自由,势必损害家庭的团结。遇罗锦的诉讼代理人则认为,不以爱情为纽带的婚姻,根本算不上真正意义上的婚姻。1980年《婚姻法》首次以立法形式确定“感情破裂”的裁判离婚法定标准,彻底抛弃了“理由论”⑤。1980年《婚姻法》的颁布、遇罗锦离婚案的披露,再次引发裁判离婚法定标准“感情论”和“理由论”的论争。 常国顺教授提出,我国社会主义婚姻基础是一种综合基础、混合基础。在这个基础中,经济的因素、物质的考虑还起着重要的作用。“感情破裂说”这一前提是虚幻的,以此作为判决离婚或不离婚的唯一依据也是站不住脚的。应当把感情与正当理由结合起来,在处理离婚案件时,既要考虑当事人双方的利益,也要考虑社会的利益[17]。 任国钧教授加以反驳,认为婚姻“混合基础”论是错误的,不能将感情同“性自由”、喜新厌旧等同。以感情为基础的社会主义婚姻,将会在不断排除剥削阶级思想残余影响的斗争中得到巩固和发展[18]。 此次“理由论”和“感情论”的交锋,“感情论”很快取得优势,学界一致赞同婚姻法的规定[19]。因为,经过了三十年的经验积累,绝大多数学者、实践工作者已深刻认识到“理由论”歪曲了婚姻的本质,以此作为裁判离婚的标准,造成许多误判和错案,应予以摒弃。为指导司法实践工作,1989年11月21日,最高人民法院公布《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》,列举了十四种判断夫妻感情是否确已破裂的情形。1980年《婚姻法》及司法解释关于裁判离婚标准的规定,采取的是例示主义立法模式。学界一致赞同“感情破裂”裁判离婚标准,也认可例示主义的立法模式。 (二)“感情破裂”VS.“婚姻关系破裂” 1.论争拉开序幕 改革开放后,人们的思想观念发生很大变化,重新思索爱情是婚姻基础的理论。上世纪80年代末,有学者撰文质疑“感情破裂”离婚标准的科学性和合理性,提出以“婚姻关系破裂”取而代之。张思沛教授提出,婚姻是作为男女两性精神生活、性生活与物质生活的共同体而存在的。婚姻的破裂并不只是感情的消失,只有上述三方面的内容都遭到了破坏,才意味着婚姻的崩溃和死亡。把感情破裂作为离婚的理由,不但有违世界各国立法的先例,其内容也是极不科学与合理,事实上也无法执行[20]。杨大文教授认为,“感情”属于精神生活的范畴,不是法律调整对象,将“感情确已破裂”改为“婚姻关系确已破裂”更为妥当[21]。 李忠芳教授反对上述观点,他认为,性生活和物质生活是夫妻间的外部联系,精神生活,即夫妻间的感情才是婚姻本质。感情虽然是主观的东西,但某一婚姻关系的感情基础如何,毕竟是客观存在的事实。外国立法确定婚姻破裂或婚姻关系破裂的法定离婚理由,同样不易把握和确认。早在20世纪60年代,我国司法实践已积累了“四看”的经验,这是我国法定离婚理由的创造性运用[22]。 这一回合的交锋,拉开了裁判离婚法定标准“感情破裂说”与“婚姻关系破裂说”论争的序幕。 2.论争达到高潮 1980年《婚姻法》修改过程中,裁判离婚法定标准的讨论异常激烈。杨大文教授主张,在新法中可用“婚姻关系确已破裂,经调解无效,应准予离婚”,代替现行婚姻法的规定。在立法的方式上应当兼采概括主义和列举主义,将一般规定和具体规定有机地结合在一起[23]。 “婚姻关系破裂说”的观点为法学界所普遍接受,持“感情破裂说”的学者只占少数。“婚姻关系破裂说”的文章、论著[24]大批量发表后,很少有“感情破裂说”的文章、著作正面反驳。直到1999年《婚姻法修改论争》一书的出版,将论争推向高潮。曹诗权教授的文章主张中国未来婚姻家庭法的理想选择应该是坚持破裂原则,用婚姻关系破裂代替现行的感情破裂[25]。此外,该书收集的其他学者的文章,亦表达了将“感情破裂”修改为“婚姻关系破裂”或“婚姻破裂”的观点。 “婚姻关系破裂说”主要观点是指出“感情破裂”离婚标准逐渐显现的缺陷和不足: (1)夫妻感情属于意识形态范畴,不应该是法律调整的对象,婚姻法调整的对象是婚姻关系,不是夫妻感情。(2)婚姻是两性精神生活、性生活和物质生活的共同体,感情只是夫妻精神生活的一部分,不能涵盖婚姻的全部内容,感情破裂不是导致婚姻解体的唯一原因。(3)夫妻感情具有主观性、隐秘性和差异性,法官难以掌握,增加了离婚诉讼结果的随意性和盲目性。(4)马克思认为,婚姻本质上是一种特殊的社会关系,不赞成单纯从感情看待婚姻的本质。(5)从社会效果看,会误导当事人过分强调感情因素而轻率离婚,引出婚姻价值上的极端个人主义取向。(6)不符合我国社会主义初级阶段的社会状况,我国目前家庭以爱情为基础的婚姻所占比例不高。(7)与世界各国离婚立法不符合,绝大多数国家和地区都以婚姻关系无可挽回的破裂作为离婚的法定标准。(8)《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》所列举的情形有些与感情没有直接关系,其本身超出解释范围,有创设法律之嫌。因此,应该以“婚姻关系破裂”或“婚姻破裂”取代“夫妻感情破裂”作为离婚的法定标准。借鉴国外立法,实行例示主义,规定准予离婚的概括性法定条件,并列举造成离婚的若干常见情形。 “感情破裂说”的学者坚持认为,“夫妻感情确已破裂”的裁判离婚法定标准不容置疑。夏珍教授指出: 1980年婚姻法确立“感情确已破裂”的离婚理由,曾经得到广泛的肯定。马克思将感情看作是婚姻的“内部”,而婚姻关系仅仅是一种“外表”或者说是形式,这一理论没有过时。“感情确已破裂”仍应作为离婚立法的原则,这符合广大人民的意志和利益,符合立法的科学性、客观性和可操作性的要求,具有先进性[26]。 2001年《婚姻法修正案》仍以“夫妻感情破裂”作为判决准予离婚的标准⑥。并采取例示主义的方式,吸纳了“婚姻关系破裂”的一些情况,共列举了5种准予离婚的情形,还规定一方被宣告失踪,另一方起诉要求离婚的,应准予离婚。即是说,《婚姻法修正案》在坚持“感情破裂说”的同时,部分地采纳了“婚姻关系破裂说”的立法建议。 3.论争仍在持续 《婚姻法修正案》的出台并没有结束学界关于离婚法定标准的讨论,“感情破裂说”的学者认为,《婚姻法修正案》的这一规定是成功的立法范例,是新婚姻法的一个立法亮点,一个真正的进步。而“婚姻关系破裂说”的学者对《婚姻法修正案》的规定感到遗憾,表示仍坚持独立见解,不轻言放弃,期望在日后的民法典中得以修改和完善。 蒋月教授从新的角度主张以“婚姻关系破裂且共同生活难以维持”作为离婚法定理由[27]。由专家主持编写的几个版本的民法典草案建议稿,均采“婚姻关系破裂说”来设计裁判离婚理由的法律条文[28]。 “感情破裂说”方面,在《婚姻法修正案》出台不久,廖伯雅法官即发表文章,肯定现行立法,反对“婚姻关系破裂说”的观点。对于感情不是法律调整对象的观点,作者认为,以“感情破裂”作为判离的标准,仅“是指离婚的标准,是离婚的实体性规定,不是离婚法调整的社会关系本身”。现代学术思想领域,法学与社会学、心理学等其他学科互相交叉和渗透,感情,尤其是夫妻间的情爱不应被法律所排斥。对于感情破裂概括不了离婚全部现象的观点,作者指出,离婚的本质是感情确已破裂,感情破裂是客观事实。对于“感情破裂”标准给司法机关带来困难的问题,作者认为,法官有能力、有责任得出准确的感情破裂与否的结论。多年来,各级各地区法院的审判实践足以证明[29]。王礼仁法官发表系列文章[30],力挺“感情破裂说”,将此举喻为一场捍卫“夫妻感情破裂离婚标准”的“保卫战”。 (三)永恒的话题 从“理由论”与“感情论”的交锋到“感情破裂说”与“婚姻关系破裂说”的对决,离婚法定标准的论争结果反映了新中国成立以来,不同历史时期,人们婚恋观念的变化。如今,“理由论”与“感情论”的论争已离我们远去,曾经的精彩片段已被载入共和国婚姻立法史册,还在上演的是“感情破裂说”与“婚姻关系破裂说”的论争。 “婚姻关系破裂说”的理论反映出从上世纪80年代开始,人们更加理性地认识婚姻的本质,婚姻不仅仅是两个人的感情生活,婚姻家庭还承载着诸多的社会功能。1980年《婚姻法》实施多年后,以政治标准代替婚姻属性的历史已经结束,面对婚姻家庭领域出现的新情况和新问题,需要重新审视婚姻的本质和裁判离婚的标准。“感情破裂说”始终坚持夫妻感情是维系婚姻关系的基石,并且从我国多年以来的司法实践出发,认为“感情破裂”已为民众所普遍接受,这是我国婚姻立法的特色,不容置疑。《婚姻法修正案》出台后,“婚姻关系破裂说”的观点和理由并没有太多的新意,大体上是以前观点和理由的重复。而“感情破裂说”的文章则对“婚姻关系破裂说”观点和理由作了较以前更加深入、全面的剖析和反驳。虽然持“感情破裂说”的文章、论著数目不及“婚姻关系破裂说”的多,但文章具有典型性,论证角度新颖。 目前,法学界对离婚法定标准的关注程度较《婚姻法修正案》颁布前后有所削减,然而,爱情与婚姻是人类永恒的话题。婚姻的基础是什么?法院判决离婚到底是以“感情破裂”为标准,还是以“婚姻关系破裂”为标准更为合理?这场学术之争仍将持续,我们期待着未来的民法典对此问题给出更加科学、合理的答案。 三、解除军婚特殊保护的论争 建国初期,军人为革命事业离开家庭,长期不能与配偶相聚,军婚须受到法律的特殊保护。根据1950年《婚姻法》第19条第1款,现役革命军人的配偶提出离婚的,须得革命军人的同意。“这是为了现行革命军人在前线安心杀敌的规定。……更会得到一切革命军人的配偶和整个社会舆论的同情的。”[31]当时,革命军人的家属被称为“军用品”,是神圣不可侵犯的。军婚被喻为一根“高压线”,谁敢触摸,下场可悲。“文革”期间,处理破坏军婚的案件更是严上加严,用畸形的方式保护军人的婚姻。 十一届三中全会后, 1980年《婚姻法》制定过程中,一些部门提出,建国以来已有30多年的和平时期,与革命战争时期相比,军人与其配偶的关系发生了实质性的变化,应该修改单方保护军人婚姻的措施,取消军人离婚必须征得军人一方同意的规定。但是,军事部门认为,和平时期,军人仍承担着保家卫国的重任,军人与其配偶分居两地的情况仍很普遍,对军人婚姻依法实行特别保护,对于消除军人的后顾之忧,维护军队稳定,增强部队战斗力仍有着积极的作用。不同意取消这一规定。 立法机关综合考虑社会发展的实际情况,采纳了军事部门的意见,在1980年《婚姻法》第26条保留了“现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意”的规定。为妥善处理和适用这一规定, 1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》做出解释:“现役军人的配偶提出离婚,应按婚姻法第二十六条规定进行审理。军人不同意离婚时,应教育原告珍惜与军人的夫妻关系,尽量调解和好或判决不准离婚。对夫妻感情已经破裂,经过做和好工作无效,确实不能继续维持夫妻关系的,应通过军人所在部队团以上的政治机关,做好军人的思想工作,准予离婚。”也就是说,离婚与否,并非由军人一方说了算,既要坚持军婚特殊保护的法律原则,也要维护军人配偶的离婚权利,妥善处理现役军人离婚案件。 1980年《婚姻法》修改过程中,对于解除军婚是否仍应实行特别保护再次成为学界争论的焦点,形成三种观点的分歧: (一) 主张废除 有学者建议取消军人的离婚特权。表面上看,军人的离婚特权有利于保护军婚,实则不然。因军人的配偶与军人离婚难,可能导致军人找对象难、结婚难。用法律强制维系军婚的外壳,既对军人无益,又有害于其配偶。这种“损人不利己”的规定否定了军人配偶在婚姻关系中的平等权,同时也是不人道的[32]。有的军人也认为,限制军人配偶离婚的规定不妥,这会导致非军人一方采取极端行为逼军人一方就范,搅扰军人工作和生活。《婚姻法》第26条应做修改[33]。 (二) 主张保留 有学者主张,《婚姻法》第26条应当保留,理由是:“随着社会主义市场经济的发展,近年来影响和制约军人婚姻家庭稳定的因素增多,同过去相比,目前我国的军婚保护工作形势并不乐观,特别是在一些边远艰苦的基层部队,军人婚姻问题往往在一定程度上影响了广大基层官兵安心部队服役,甚至影响到部队战备、训练等各项任务的完成,牵涉了各级领导大量精力,成为影响部队全面建设的突出问题之一。……婚姻法修正草案保留保护军婚的规定,是符合我国国情的,反映了国防和军队建设的实际需要,也符合广大人民群众的根本利益。”[34] (三) 主张修改 有观点认为,虽有必要特别保护军婚,但不宜绝对化,建议:“关于军婚一条,应当加上军人有重大过错的除外,因为现在也有军人违反一夫一妻制和家庭暴力等行为,如果一味地强调军人一方的权利,势必会损害另一方的合法权益,这和我国宪法规定法律面前人人平等的原则不符”[33]。 鉴于建国以来两部婚姻法都对现役军人的离婚问题作了特殊规定,体现了军人婚姻历来受到党和国家的高度重视。立法机关采纳了第三种观点,认为对军婚予以特别保护是必要的,但是,对于军人一方有过错的,也应作相应的规定,以保护其配偶的合法权益。决定增加一个“但书”规定,形成《婚姻法修正案》第33条:“现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意,但军人一方有重大过错的除外。” 然而,学界对解除军婚特殊保护的规定并没有停止争论,主张废除的观点占大多数。理由主要是:该条偏离了婚姻的概念和本质;婚姻自由原则相抵触;有违“宪法至上”和人权精神;造成了权利义务关系的失衡;客观上提高了军人婚姻的门槛;国外法律一般没有保护军婚的规定等[35]。有的学者还提出,创建军人家庭社会保障体系,给予军人家庭包括军人配偶在内的各种优惠补助或特殊的福利政策,提高军人的社会、经济地位等,以对军婚的务实保护取代现行的军婚民事保护[36]。 目前,虽然仍有学者主张法律对军婚作特殊保护[37],但在新形势下,人们(包括军人)的观念在改变,更加理性和宽容地对待离婚问题,提倡军人应正确行使《婚姻法》赋予的离婚否决权,最好选择登记离婚[38]。原先一直持保留观点的中央军委法制局法制员张建田,也对《婚姻法修正案》第33条的“但书”有了新的认识。他提出,社会在进步,军人的观念也在改变,对离婚的态度宽容多了。随着人们法制观念的增强,保护军婚的意识也在增强。保护军人婚姻除了靠法律法规,同时还靠军人自身素质的完善[1]。 四、离婚救济制度的论争 在无过错离婚法下,“离婚救济制度是法律为离婚过程中权利受到损害的一方提供的权利救济方式,也是为离婚时处于弱势一方提供的法律求助手段。”[7]因此,离婚救济制度的设计、内容安排是否合理,对于平衡离婚当事人的利益,实现法律的公平与正义至关重要。我国法学界关于各项离婚救济制度的讨论,推动了相关制度的建立和完善。 (一)离婚经济帮助制度的性质与完善措施 为了消除妇女在离婚问题上的经济顾虑,保障离婚自由的实现, 1950年《婚姻法》除了规定离婚后生活帮助外⑦,还在离婚财产分割上作出明显有利于女方的规定⑧,在离婚共同债务偿还的规定上,要求男方承担更多的义务和责任⑨。 “文革”结束后,顺应广大妇女参加生产劳动,经济能力普遍提高的现实, 1980年《婚姻法》删除了1950年《婚姻法》关于离婚时女方的婚前财产归女方所有的规定;并规定男女双方对离婚时的共同债务负有相同的偿还责任。对于”离婚后的生活帮助”, 1980年《婚姻法》作了修改,第33条规定:“离婚时,如一方生活困难,另一方应给予适当的经济帮助。”与1950年《婚姻法》相比,帮助的时间短了,帮助的负担小了,准确地应称为“离婚时的经济帮助”,而不是“离婚后的生活帮助”。 1.离婚时经济帮助性质的观点分歧 上世纪80年代,离婚救济的话题鲜有人议论,各类教材只是简要地介绍离婚时经济帮助制度的内容。对于其定性,各类教材的观点基本相同,都认为离婚时对生活困难一方的经济帮助,不同于婚姻关系存续期间的扶养义务。它不是扶养义务的延长,而是解除婚姻关系时的一种善后措施,或者说是基于婚姻关系解除所派生出的社会道义上的责任[39]。 从上世纪90年代中期至今,关于离婚经济帮助是不是夫妻扶养义务的延伸,学界形成“肯定说”与“否定说”的对立。“否定说”与上世纪80年代的观点一脉相承,是我国大多数学者所持的见解[40]。率先提出肯定说的是陈小君教授,将离婚时经济帮助界定为“既是夫妻之间互相抚养的法律义务在离婚时的一种延伸和表现,也是扶弱济贫的社会主义道德的要求。”[41]此后,有些教材也做了相同的阐述[42]。蒋月教授对“否定说”关于离婚时经济帮助定性为“道义上的责任”提出质疑和批评,认为这种定性显然没有综合考虑婚姻当事人的全部情况,“道义上的责任”意味着可履行也可不履行,对当事人缺乏约束力。 面对“肯定说”的批评,“否定说”的学者给予回应,他们一方面坚持认为离婚经济帮助不是夫妻扶养义务的延伸,另一方面补充强调离婚经济帮助责任是一种社会道义上的责任(或法律责任),是由法律确认和保护的[44]。 法学界关于离婚时经济帮助性质的观点分歧,其中重要的原因是1980年《婚姻法》的相关规定不明确。然而,这只是一场学理上的争论,虽然学者们在离婚经济帮助是否为夫妻扶养义务的延伸问题上存在分歧,但有一点是形成共识的,即离婚经济帮助作为一项责任,是由法律确认和保障的,并非任由当事人履行或不履行。 2.修改还是取代离婚经济帮助制度 1980年《婚姻法》修改的过程中,学者对离婚时经济帮助制度提出了修改意见和建议。有学者提出,部分地修正困难帮助规定的改良道路是行不通的,建立有条件的扶养费给付制度是唯一可行的办法[45]。还有学者认为,将“经济帮助”改为“扶助”,明确夫妻离婚后的扶助义务;规定扶助的标准;根据不同情况确定扶助的数额和期限;建立扶助费支付的担保制度等[46]。 然而, 2001年《婚姻法修正案》并没有对原有的制度做实质性的修改,《婚姻法修正案》第42条规定只是增加规定了经济帮助的形式,即从住房等个人财产中给予适当帮助。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第27条对何谓生活困难及经济帮助的方式进行了解释,但没有明确离婚时经济帮助的性质,更不可能对其适用条件做修改。为此,学者们对现行立法的相关规定进一步加以评析,并提出立法建议。 法学界一致认为,现行离婚时经济帮助制度存在定性不准、适用条件苛刻、时间限制过短、适用范围狭窄、立法过于笼统等缺陷。但是,有关该制度的立法方案,却有不同的意见。有观点主张,创设完善的离婚扶养给付制度,以取代现行的离婚时经济帮助制度[47]。 另有观点认为,没有必要以离婚扶养给付制度取代离婚时经济帮助制度,而应是对现行立法的相关规定加以修改、补充和完善[48]。夏吟兰教授提出,离婚后经济帮助制度与离婚后扶养制度有很大的趋同性,在离婚后起到的作用也相当近似,没有必要将已被国民和社会普遍接受的离婚经济帮助制度改名为离婚后扶养制度。而是应当对我国现行的离婚经济帮助制度进行完善,包括完善经济帮助构成要件、对生活困难应重新定义、经济帮助的方式应灵活多样、规定明确具体的考量因素、对无房居住的困难一方进行帮助、对房屋的帮助应当是该房屋的居住权等[47]。 从1950年《婚姻法》的“离婚后生活帮助”到1980年《婚姻法》的“离婚时经济帮助”,与离婚经济补偿、离婚损害赔偿相比,它是新中国成立以来存续时间最长、发挥作用最大的离婚救济制度。随着人民生活水平的提高,现行的离婚时经济帮助制度在适用中显现出缺陷和不足。大多数学者主张修改,不同意以离婚后扶养制度取而代之。主张创设离婚扶养给付制度,取代离婚时经济帮助制度的观点占少数。持修改的观点,主要是从我国多年以来的相关立法和司法实践出发;持取代的观点,更多的是着眼于借鉴国外立法经验。 (二)离婚经济补偿制度的适用范围 离婚经济补偿制度,也称为家务劳动补偿制度,是《婚姻法修正案》增设的内容⑩。《婚姻法修正案》施行多年后,婚姻法执行状况调查表明,我国采用分别财产制的夫妻极少,离婚时几乎没有要求离婚经济补偿的情况○11。该制度实际上形同虚设。 为此,学者们提出了修改意见,主张扩大离婚经济补偿制度的适用范围,既适用于夫妻分别财产制,也适用于夫妻共同财产制[49]。夏吟兰教授认为,对一方的家务劳动价值的承认不应仅限于适用分别财产制度,在保留离婚经济补偿制度的同时,应将肯认家务劳动价值的理念适用于分割夫妻共同财产中。只有肯定夫妻一方从事家务劳动的价值和对另一方事业发展所作的贡献,对尽义务较多、贡献较大者适当多分财产,才有可能通过对一方的救济和补偿实现法律的公平和正义[50]。 但有学者持不同的意见。李俊博士认为,离婚经济补偿制度适用范围的扩张并无必要。因为: 1.离婚经济补偿制度适用范围的扩张并无必要。夫妻共同财产制本身就已经隐含了对家务劳动价值的承认。2.离婚经济补偿制度的建立与分别财产制的采用具有密不可分的联系,这决定了限制离婚经济补偿制度适用范围的合理性。完善现行的离婚经济补偿制度,主要是作补充性规定,最需要补充的部分是法院在认定补偿数额时的参考因素,特别是对家务劳动价值进行适当评价的标准[51]。还有学者主张,删除《婚姻法》第40条,离婚经济补偿制度的价值和功能由完善后的夫妻共同财产制来实现[52]。 目前,大多数学者主张应扩大离婚经济补偿制度的适用范围。但是,这是否就能切实解决该制度的适用难问题?在实行夫妻共同财产制中应如何适用?家务劳动价值的评价标准是什么?这些都是完善离婚经济补偿制度有待解决的问题。因此,有必要结合我国的实际情况,设计出切实可行的制度方案,让离婚经济补偿制度真正发挥其维护婚姻内部公平的价值和功能。 (三)离婚损害赔偿制度的设立、责任性质等 1.是否应增设离婚损害赔偿制度 1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》均未规定离婚损害赔偿制度, 20世纪80年代末期,法学界开始关注这一问题。巫昌祯教授提出,长期以来,对离婚案件中的过错方一直没有惩罚性措施,只是在财产分割问题上,最高法院作过“照顾无过错方”的规定。在婚姻法中,如果把“照顾无过错方”的原则改为“惩罚有过错方”的原则,对于分清是非、伸张正义树立良好的社会风气会有积极的意义[53]。 在1980年《婚姻法》修改过程中,关于是否应增设离婚损害赔偿制度,学者们争论十分激烈,形成“肯定说”与“否定说”的对立。“肯定说”的学者提出,近年来,由于配偶一方的过错导致家庭破裂的离婚案件,占有相当比例。离婚案件中无过错方(多数是妇女)的身心受到极大伤害。广大社会公众主张采取措施加以遏制,责令有过错的配偶一方承担相应的法律责任。因此,修改婚姻法应当建立离婚损害赔偿制度,这是依法治国、完善婚姻法、保障离婚当事人合法权益、保持社会稳定的需要,也是司法公正部门执法的需要[54]。 “否定说”的学者不赞成设立离婚损害赔偿制度,理由主要有:夫妻忠实义务只是道德义务,无法强制执行,法律不应惩罚婚外恋;法律对因第三者插足引起家庭破裂的损害赔偿,违反婚姻的伦理本质,使婚姻商品化,使“爱情转换为金钱”;最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》(1993年11月3日)规定,在处理夫妻共同财产时“照顾无过错方”,这足以保护无过错方的利益,没有必要增设离婚损害赔偿制度;离婚损害赔偿不易于操作和执行,会使离婚过程变得相当复杂,增加法院的工作量。 “肯定说”的学者加以反驳:对于法律不应惩罚婚外恋的观点,陈苇教授指出,婚姻家庭关系既须道德规范,也须法律规范,两者相辅相成来保障实现。对于道德规范不足以制止的第三者插足他人婚姻,与配偶一方通奸、姘居,侵害配偶另一方的配偶权,导致离婚的违法行为,必须运用法律手段加以制裁[55]。 王利明教授不赞成由法官要求作出生活补偿的方式代替过错赔偿,因为这可能缺乏客观依据和标准,不利于判决的执行。此外,离婚过错赔偿请求是在离婚时提出的,可以与离婚诉讼合并审理,并不增加新的诉讼[56]。 对于会使“爱情转换为金钱”的观点,陈苇教授认为这只见表面,未见实质。损害赔偿不会使人格权转化为金钱,离婚损害赔偿亦不会使爱情转化为金钱[55]。 关于分割夫妻共同财产时照顾无过错方的规定,李明舜教授指出,这种照顾只是夫妻共同财产分割中的参考因素,从数额和范围上也仅局限于夫妻共同财产,而不能涉及过错一方的个人财产,所以它无论是对过错方的惩罚还是对无过错方的保护均显得力度不够,而且以“照顾”代替“赔偿”也模糊了是非,淡化了责任,因此有必要规定离婚过错赔偿责任[57]。 肯定说的观点得到了立法机关的采纳,《婚姻法修正案》增设了离婚损害赔偿制度○12。虽然仍有学者认为这一规定是历史的倒退,该制度实际上不起作用,应该用离婚扶养费给付制度代替[58],但社会各界大多数人肯定这一制度,认为该制度的建立能有效保障婚姻家庭关系及妇女、儿童的合法权益。此后,学者们对离婚损害赔偿制度的性质、赔偿事由、责任主体等问题展开激烈的讨论。 2.离婚损害赔偿责任的性质是违约还是侵权 法学界关于离婚损害赔偿责任的性质,形成违约责任说与侵权责任说的分歧。 违约责任说的观点认为,夫妻关系是特殊的契约关系,婚姻契约当事人之间的权利义务因约定而产生,因违反义务而受惩罚。若婚姻当事人与他人同居或重婚,致使婚姻目的无法达到,则违反了婚姻忠实义务,应负违约责任。而非婚姻当事人与有配偶者同居或重婚,破坏他人婚姻,则构成侵权行为[59]。余延满教授也认为,违约责任说更为合理。因为,“婚姻本质上是一种身份契约,它既可因当事人合意而解除(协议离婚),也可因具备法定原因依一定诉讼程序而解除(裁判离婚)。而此身份契约解除后,有过错的一方应当赔偿无过错方因此而受到的损害。”[60] 大多数学者主张,离婚损害赔偿责任是一种侵权责任[61]。蒋月教授认为,离婚损害赔偿是侵权责任的观点,能更好地反映婚姻的本质。她指出违约责任说逻辑上的缺陷:“如果说离婚损害赔偿是一种违约责任,那么,只要违约方承担了责任,就可随意解除婚姻这一‘特殊合同’,并且将无需承担其他法律责任了。这等于是说婚姻当事人在婚前就事先约定了婚姻解除期限和条件,或者就婚姻建立约定了相应对价的买卖婚姻都应是合法的了,这显然是比较荒谬的。我国《刑法》规定的重婚罪,在婚姻契约论中找不到理论依据。此外,在我国合同法主要采取严格责任原则,离婚损害赔偿责任视为违约责任,也难以体现社会的道德评价,甚至可能进一步导致滥用离婚诉权,不利于婚姻稳定和家庭和谐。”[27] 离婚损害赔偿责任性质的不同看法,源于对婚姻本质的不同认识。违约责任说源于婚姻契约说,侵权责任说的主要理论依据是婚姻制度说。其实,有关婚姻本质的学说分歧由来已久,各有利弊。目前,我国大多数学者持侵权责任说,表明人们更加理性地认识婚姻的本质,而不是把婚姻等同于商品交换。但是,这并不意味着能够否认婚姻是意思自治的产物。正如婚姻契约说与婚姻制度说互相无法取代一样,离婚损害赔偿责任的性质是违约责任还是侵权责任的论争,也不能绝对地分出胜负。 3.离婚损害赔偿的法定事由是否应扩大 《婚姻法修正案》第46条采列举方式清楚明白地规定离婚损害赔偿的四种事由,在审判实践中,法官没有自由裁量的余地。如此规定是否合理,学者们有不同的认识,有的主张应扩大离婚损害赔偿的法定事由,有的主张应维持现有规定。 夏吟兰教授主张,应适当扩大离婚损害赔偿的过错范围。因为,事实上,婚姻关系中的过错行为远不止婚姻法规定的四种情形,立法在列举性规定之后应增加一个概况性规定:“其他导致离婚的重大过错”。具体何种行为构成重大过错可由法官根据过错情节与伤害后果确定[62]。有些学者还具体列明应该增加规定的事由,例如,通奸;有配偶者卖淫嫖娼;婚外同性恋;赌博成性;吸毒成瘾;一方婚前隐瞒精神病史和生理缺陷,婚后经治不愈的;一方隐瞒传染病史,婚后传染给对方致其健康权受损害;使他方欺诈性抚养子女;因犯强奸、猥亵儿童罪被判入狱;因一方的过错造成他方不育等[63]。 对此,有学者持不同的观点。陈苇教授不同意扩大规定离婚损害赔偿的法定原因,她指出:“通奸属于不道德行为,不宜由法律来规范;卖淫嫖娼行为主要是危害社会公共秩序,我国刑法和有关行政处罚条例对其已规定有相应的处罚措施。至于一方婚前故意隐瞒患有法律禁止结婚的疾病而结婚的,按新《婚姻法》的规定,其婚姻应属于无效婚姻而不是通过离婚解除。如果由此造成了他方的人身和财产上的损害,依民法通则有关规定精神,违法行为人应当承担侵权赔偿责任,而不是离婚损害赔偿责任。至于一方隐瞒其已婚史、性生理缺陷等而结婚的,并非所有的配偶他方都不能原谅而导致离婚,故不宜作为离婚损害赔偿的原因,但如果因此导致夫妻感情破裂的,可以依法请求离婚。”[64] 大多数学者主张应扩大规定离婚损害赔偿的事由,或者至少设一个兜底性的条款,给法官有自由裁量的余地。然而, 1980年《婚姻法》修改过程中,学界曾经对“婚外情”、“包二奶”、“通奸”等行为是受法律惩罚还是道德约束展开过激烈的讨论,《婚姻法修正案》最终没有将其纳入调整范围。至于其他导致离婚的事由,已有相应的法律制度规范,所以,少数学者维持现状的主张不无道理。 4.离婚损害赔偿的责任主体是否应包括第三人 婚姻关系以外的第三人,明知对方有配偶而与之重婚或姘居的,该第三人是否要承担离婚损害赔偿责任,学界一直存在不小的争议,主要有“肯定说”与“否定说”。 巫昌祯教授持肯定说,认为,第三者既然和有过错的配偶一方共同侵犯了另一方的权利,也同样是为法律所禁止的违法或犯罪行为,理应共同承担责任。这既符合法理也符合情理,并有利于遏制婚外性关系的发生和蔓延[65]。 陈苇教授持否定说,因为,“第三者”不是一个法律概念,而是一个社会学概念。第三者的产生原因很复杂,对“第三者”不宜用法律一律加以惩罚。第三者如明知他人有配偶而与之结婚或以夫妻名义共同生活的,构成重婚罪,应依法追究刑事责任。其他与有配偶者姘居、通奸的第三者,一般可通过道德谴责、党纪政纪处分以及批评教育等方式处理。但如第三者实施违法行为,侵害合法配偶的人身权利或财产权利造成损害后果的,受害人可依民法通则有关规定提起侵权损害赔偿之诉[66]。 上述意见的分歧,实际上是1980年《婚姻法》修改前,法律是否惩罚“第三者”这一问题的讨论在《婚姻法修正案》出台后的延续。《婚姻法修正案》没有规定“第三者”的法律责任,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第29条第1款的规定明确把“第三者”排除在婚姻法律规范之外。这一问题的讨论与“离婚损害赔偿的法定事由是否应扩大”的讨论具有相似性,主要导源于婚姻家庭领域法律与道德的关系问题。至于故意破坏他人婚姻关系的“第三者”,是否要依据《民法通则》的相关规定承担侵权损害赔偿责任,目前司法审判并不统一。 5.是否只有无过错方配偶才享有离婚损害赔偿请求权 1980年《婚姻法》修订过程中,王利明教授对《婚姻法修正草案》的相关规定作出评析。他认为,草案第46条规定只有无过失方才能请求损害赔偿值得商榷,因为,这种规定没有完全考虑到家庭关系的特点,家庭出现纠纷、夫妻关系破裂具有多方原因或互为因果。如果对受害人提出请求的条件规定过于苛刻,就不能体现对受害人进行保护和对行为人进行制裁的作用。该规定没有将过错的性质和程度作出区别。建议将“无过失方”改为“受害人”,只要一方因法律规定的过错而导致离婚的,受害人可以请求损害赔偿[56]。 《婚姻法修正案》第46条将草案中的“无过失方”改为“无过错方”,但实际上并没有改变只有无错方才有权请求损害赔偿的意旨,学者们对此规定提出异议。巫昌祯教授、夏吟兰教授指出,在婚姻关系中,没有绝对的无过错一方,宜用“受害方”取代“无过错方”[67]。有学者认为,“无过错”具有很大的模糊性和不确定性,在审判活动中不易操作[68]。有学者指出,只有无过错方才有权请求损害赔偿,有重大过失的一方无权提起损害赔偿的规定存在诸多缺陷[69]。还有学者提出,即使双方均有过错,仍有权请求赔偿至于赔偿的具体数额法官可以比较双方的过错程度,综合考虑各种主客观因素,运用过失相抵的原则来确定[70]。 但是,另有学者持不同的观点。蒋月教授认为,如果夫妻双方均有过错,任何一方依法都不享有离婚损害赔偿请求权。因为,首先,对婚姻而言,过错是特定的。法律不可能追究婚姻当事人的所有过错行为,只能追究那些危害较大的重大过错的行为。其次,婚姻当事人的过错之间,可能存在某种联系,但这绝不可能是因果联系[71]。陈苇教授亦认为,不宜实行过失相抵。原因在于违法行为数量的多少往往较难查证;并且基于离婚损害赔偿的功能之一,就是预防、制裁侵害配偶合法权益的违法行为,故不宜实行过失相抵[64]。还有学者提出,所谓的“过错相抵”缺乏可操作性。这种“过错相抵”不但会加大对离婚损害赔偿的认定难度,甚至可能因此而使当事人双方陷入更为激烈的矛盾当中[51]。 离婚损害赔偿是侵权损害赔偿的一种类型,根据侵权行为法的一般原理,如果对于损害后果的发生,侵权人与受害人均有过错的,可以实行过错相抵。但是,婚姻具有特殊的伦理性,离婚损害赔偿制度的设立旨在惩罚和制裁导致婚姻关系破裂的有过错一方,补偿和救济无过错一方,促使和维持婚姻关系的稳定。所以,套用侵权行为法的一般原理解释离婚损害赔偿制度,并不一定合适,这是产生观点分歧的重要原因。 综观离婚救济各项具体制度的讨论,尤其是离婚损害赔偿制度相关问题的讨论,可谓是“百家争鸣”。然而,学术观点的论争没有输赢之分,学者们提供的制度设计“只有更好,没有最好”,共同的意旨在于寻找更加科学、合理、符合我国实际情况的立法方案。 —————— 注释: ①本文以贯穿新中国六十周年离婚法学重大问题的论争为素材,不谈及离婚法学其他重要问题的研究情况。 ②建国以来,可分为以下几个历史时期:第一, 20世纪50-70年代末,社会主义改造和建设时期;第二, 20世纪80-90年代末,社会主义市场经济体制初步建立时期;第三, 21世纪,社会主义市场经济体制日臻完善时期。本文以此为时间脉络,介绍和评述不同时期离婚法重大问题论争情况。 ③《中华苏维埃共和国婚姻条例》第9条。 ④1978年,遇罗锦与北京某厂工人蔡钟培结婚后,得以调回北京。1980年,遇罗锦起诉要求离婚,她曾在文章中写到,自己对蔡某没有爱人的感情,继续维持没有爱情的婚姻是最不道德的。但蔡钟培称,遇罗锦是在地位、条件好转后变了心,是忘恩负义。1980年9月,朝阳区法院经多次调解无效后,判决准予离婚。蔡钟培不服提起上诉,中级人民法院发回朝阳区法院重审。1981年5月14日,经法官耐心细致的调解,双方在离婚调解书上签了字。 ⑤1980年《婚姻法》第25条第2款。 ⑥《婚姻法修正案》第32条。 ⑦1950年《婚姻法》第25条。 ⑧1950年《婚姻法》第23条第1款。 ⑨1950年《婚姻法》第24条。 ⑩《婚姻法修正案》第40条。 ○11具体数据可参见:夏吟兰著:《离婚救济制度之实证研究》,载《政法论坛》, 2003年第6期;王琪著:《经济学视阈的离婚妇女财产权益》,载《求索》, 2006年第7期。 ○12《婚姻法修正案》第46条。 —————— 参考文献: [1]转引自黄传会.天下婚姻———共和国三部婚姻法纪事[M].北京:文匯出版社, 2004. [2]陈明侠,薛宁兰.关于离婚自由与我国裁判离婚标准的几点思考[J].妇女研究论丛, 1998, (4). [3]卓冬青.应当加强离婚限制[A].李银河,马忆南.婚姻法修改论争[M].北京:光明日报出版社, 1999. [4]吴洪.对离婚不能没有限制[A].李银河,马忆南.婚姻法修改论争[M].北京:光明日报出版社, 1999. [5]李银河.在修改婚姻法时要警惕倒退[A].李银河,马忆南.婚姻法修改论争[M].北京:光明日报出版社, 1999.

“性别平等的公理性缘于人类平等的普遍性，人区别于其他‘物种特性’的‘人的本性’就是性别平等的‘最终根据’。至于如何实现性别平等,女权主义存在同一平等理论与差异平等理论的争论。而无论是同一平等抑或是差异平等,都是通过赋予妇女法律权利的方法。这种法律方法由于不能改变传统法律的结构性环境,从而不能使性别平等的法律在现实中真正得到实现。因此,性别平等的法律进路,必须是重新审视而不是回避传统法律上关于性别的公共领域与私人领域的二元划分结构。” 在女权主义追求性别平等的运动中，性别平等的思想与要求不断地受到传统男权文化的诘难。男权文化以两性的自然差异作为支持其性别等级的生物性理由强烈地回应着妇女对性别平等的正当性要求。但是，性别之间的真正差别并不是生物上的区别，而是结构化的性别的区别。[2]两性生物学上的区别与性别的法律地位并不具有相关性。这种无关性表明，法律基于性差异之上的归类与等级区分只是反映了男权文化的偏见和不正确的旧习。平等若仅限于男性，那么它就不是一个普遍性的原则。[3] 人区别于其他“物种特性”的“人的本性”就是我们有权享有平等的“最终根据”。[4]在如何实现性别平等的问题上，女权主义存在同一平等和差异平等两种进路，但这两种进路是否能真正实现性别平等？笔者拟从这一反思性问题出发，指出两种进路之局限性，并在此基础上指出性别平等的最终法律进路。   一、女权主义性别平等的两种理论   既然性别是平等的，那么“所有禁止妇女按照自己的意愿获取某种社会地位的法律，所有使女人处于比男人卑下的境遇中的法律，都与伟大的自然规律背道而驰。”[5]自美国《独立宣言》以来，性别平等莫不为现代各国法律所肯定。但是，性别平等只是一项原则，原则上的平等并不等于实际上的平等，于是，围绕如何将性别平等的法律原则转化为现实生活的实际问题，历史上女权主义又展开了关于性别平等的法律方法的争论。 自上个世纪70-80年代以来，女权主义运动就不再局限于对性别歧视的批判，而是与争取妇女权利相联系，为此就平等与差异展开了大讨论。温和派强调以男性世纪为标准参照系，通过无保留地消除性别差异，使女性同化于男性的社会准则与价值体系而实现男女平等。激进派则主张给予女性活动和女性特质以特殊价值，通过强化差异、弘扬女性文化来实现妇女解放。[6]由此形成为同一平等理论与差异平等理论。 同一平等理论与差异平等理论争论的焦点在于是否应当给予妇女以特殊保护。差异平等理论主张对妇女作特殊保护，因为她们属于弱势群体，处于不利地位；同一平等理论则反对给妇女以特殊保护，因为给妇女以特殊保护妨碍了竞争公正的原则，女性应当完全象男性一样服从市场经济竞争的规则，要求对妇女的保护性立法就等于承认了妇女的地位低于男人。 同一平等理论认为，强调对妇女的特殊保护是建立在这一假设的基础上，即妇女实际不如男性，是典型的性别歧视，或者其结果会强化性别歧视。差异平等的理论总是依赖于性别差异之一前提，因而其结果很可能带来这样一种危险，即强化社会性别的差异，而认为女人在某些方面低于男人。强调“性别差异不可避免地会导致等级观念的产生。惟有同一性才能确保平等。”[7]因此，争取性别平等要靠妇女个人努力奋斗，与男人展开个人层面上的公平竞争。同一理论认为，历史上妇女参政比例偏低的原因源于女性受教育的限制以及女性参政意识不强，因此，只要消除教育体制上的性别歧视，提高女性的参政积极性，女性参政的比例就会相应提高到与男性水平。同一理论强烈抨击差异理论背离了个人主义原则和放任主义原则，其结果会进一步导致集体主义和国家干预主义的危险。[8] 但是，同一平等理论强调的只是一种形式意义上的平等，其结果对妇女并不总是有利。平等的核心是相同这个概念，即，因为人们在某些方面是相似的，所以他（她）应该享有相同的待遇。但是在强调人类相同之处时，平等的要求可以被认为是掩盖了人类的差异，或者平等的要求可能会导致故意不理会历史上和日常经历中个人及群体的特殊性和独特性。[9] 因此，强调无差异的平等，其结果是，随着科学的发展，法律越来越忽略妇女生活中大量的特殊情况。最为严重的是，法律认为中立和公正将保证公平合理，却忽略了社会、经济和意识形态等因素造成的许多不平等现象。正如麦金侬所批判的：“一视同仁（treating like cases alike）的平等观念本身就可能成为导致妇女从属地位的帮凶，如果从男人的规范或男性标准的角度来判断妇女的平等，就更是如此。”因此，无视个人之间的差别，同一平等非但不能保证平等，相反创造了不平等。 也正是基于无视两性差异的同一平等理论的缺陷以及致女性于不利处境的担心，同一平等理论遭到了差异平等理论的强烈驳斥。差异平等理论认为同一平等理论忽视了社会性别角色的差异，忽略了两性的生理差别。尤其严重的是同一理论仍旧以男人的规范为标准，要求女人变得和男人一样，忽略了女性品质所特有的价值。同一理论所主张的妇女解放要靠每个人的个人努力，忽略了女性群体所处的不利地位。因此，差异平等理论坚决主张对妇女进行保护性立法，他们认为“对男女平等作无视性别差异的阐释是基于这个假设：存在于男女之间的差异相对来说没有多少社会意义。否认男女差异的明显缺陷是，它无视性与社会性别对每个人生活方面的影响之大。”[10]事实上，男女在生理上的确存在许多差异，女性特有的生理决定了很多方面，尤其是体能上不如男性。因此，两者起点的不同，决定了实质上的平等必须依赖于法律的衡平，否则，男女形式上的平等最终的结果仍然是性别的不平等。因此，法律面前的绝对平等并非总是对妇女有利。为了实现性别平等，有些性别差异是不可忽视的。“当这些差异在两性形式上的平等的名义下被忽略时，男女之间持续的、实际存在的不平等便会被掩盖、被合理化。至少在当前的社会背景下，形式上的男女平等常常可能结果上保证了而不是消灭了男女不平等。”[11] 差异平等理论坚持认为，“只有把蒙在公正头上的布揭去，允许她看到人类个体的全部特殊性，采取必要的区别对待，以同等对待真正相同的事例，区别对待真正不同的事例，我们才能使公正达到完全的平等。”[12]因此，追求平等同实际做法中的区别对待并不矛盾，甚至常常需要以实际上的差别来达到平等。[13] 不过，强调差异的平等理论同样存在致命的理论缺陷。正如批判者所指出的，在法律上将妇女看成一个需要特别保护的类别还可能鼓励同质同类的看法或“本质先于存在论”，即，将所有的女人视为同样的观点，致使某些真正需要得到某种保护的少数妇女反而丧失保护。[14]在劳动领域强调对妇女的特殊保护，其结果是限制了妇女的工作时间，禁止妇女从事如开矿之类的危险行业，这些劳动保护法也许改善了妇女的健康和安全，表面上似乎保护了妇女，而其实是保证了妇女有更多的时间花在家庭生活上。同时，它也将妇女从某些行业中排斥了出去。[15]一个极端的例子是，美国氨基氰公司“保护”女工生育的办法是强迫她们在绝育与失业中作出选择。[16] 对差异平等理论的批判不仅来自女权主义，也来自社会其他领域。“反向歧视”的提出就反映了对差异平等理论所可能导致不幸结果的担心，即由于给予妇女以特殊保护而致个体的男性于不利的地位。因为给予妇女以特殊保护往往基于一种经验，这种经验认为妇女总是在某些方面无法与男性抗衡，而这种整体上的经验却不一定适用个人，因而原本应该平等适用的原则反而在保护的名义下遭致了破坏。   二、女权主义性别平等的法律进路之局限性   女权主义的同一平等与差异平等之争论其实反映了形式平等与实质平等的争论。形式平等又称之为“机会的平等”，机会的平等是指“法律确认社会中的个体普遍地享有参与社会生活的权利，从而体现出人的社会属性，并对个体的主体性的显扬提供法律的保障。”[17]其意在虽然事实上各人存在差别，但在法律上均作同等处理。形式平等的优点是公民的自由权能得到充分尊重，但却有可能产生不平等的结果。实质平等也指结果平等，该平等要求“在法律所确立的分配制度中，将社会资源以无差别的方式分配给社会成员，其结果使个体获得的社会资源大体上相当。”[18]结果平等的实现主要由国家采取积极措施给予弱者以扶助。对实质平等的注重在二次世界大战后的经济恢复发展阶段表现明显。实质平等有利于对少数民族、妇女和未成年人等特殊群体的保护，但单纯的强调也有可能牺牲效率与公平。根据上述分析，我们发现，同一平等与差异平等两种理论事实上并不绝对对立，但极端的发挥，两者都有可能产生不公平的结果。因此，平等还必须接受平等之上的公平价值的评价与指引。 公平，按其字面含义讲包括两层含义：一是公道、公允、允当、公益等，另一层面则是平等。公平与平等两个概念具有十分明显的一致性和联系：公平观经常以某种平等为基础，某种平等往往被认为是公平的。但是，公平与平等毕竟是两个不同的概念。平等是指人们的地位、权利和福利等的相同，平等是对这种相同关系的反映，某种程度上具有一定的客观性；而公平则是对利益分配合理性的认定。认定公平在于人们所应得到的东西应与其具有或支付的某种东西相适应，主要是地位与作用、权利与义务、行为与报偿相称。公平是人的主观世界认为“应当”有的状态，因此，平等要接受公平的评价。[19]平等与公平的关系具体表现为，有些平等为公平的应有之义，有些平等则与公平无关甚至相悖，此时，不平等反倒是公平的内容。 因此，在公平价值的导向与规范下，同一平等仅限于抽象意义上的平等，也就是涉及于人的尊严与价值方面的人格平等。但以公平价值而论，也要求改变基于不可更改[20]（或更改没有必要）的生物属性的自然不平等而导致的事实上的不平等。前者要求同一对待，不作性别分类；后者要求区别对待，给予妇女以特殊保护。抽象意义上的平等往往停留于政治宣言与人权囗号的价值层面，其实现的程度端赖于具体平等的分配过程。因此，性别平等不在于绝对不作性别区分，而在于怎样作性别区分。进而言之，具体平等的分配过程中何种情况下应该作性别区分就不仅关涉到差异平等能否实现，也关乎到同一平等在价值层面上能否成立。 一般来说，“在寻找区别对待他们的正当理由时，必须寻找那些合理的，不是任意提出的差异。差异的正当性本身就包含着一种价值判断，这种判断在其他事务中取决于社会的态度和问题产生的前因后果。”[21]这种区别对待的合理性是建立在作为区分标准的性别差异因素必须是影响公平的一项指标时方可采用，并且这种性别差异是基于不可改变的属性。[22]男女两性在性格、思维等方面的区分因为至今并无统一的认识，自然不能作为区别对待的理由。虽然，男女之间绝大多数差异来自统计学上的归纳，总体来看多多少少符合事实，但具体到某一个人，就不是这么一回事了。男女之间的精确的统计学差异在下列各项不适用于个人情况：体重、身高、寿命、数学潜能、进取心（aggression）、抚养子女的能力和体力。然而，男女之间还有属于其他范畴上的差异，不只是统计学上的归纳，而是关乎生殖能力、因性别而异的身体差异。这里所说的范畴上的性别差异是指——而且也仅仅是指，绝大多数女人具有繁殖后代的能力，男人一个也没有。[23]因此，性别的区别对待应该是以后者而不是以前者为依据，如劳动领域中的职业保护即是根据女性特有的生理规律为参照而制定。如果以个体上的差异，如身高与体重等性别非决定性指标作为区别对待的理由以实现所谓的平等则可能有违个体际的平等，反向歧视的现象也就有可能出现。 无论是同一平等抑或是差异平等，都是通过赋予妇女法律权利的方法。这种“赋权”的法律方法近年来不断地遭到学者们的质疑，正如考夫曼（Kaufman）和林斯德奎斯特（Lindquist）所批评的：“法律权利无法改变社会中的根本性支配结构。一般说来，人们观察到‘尽管权利有些时候对一个人或一种情况起作用，可如果让权利去改变塑造个人行为的机构权力和行为的组织结构，那就大难了’。”人权以及妇女的人权，都无法存在于抽象之中。[24]因为，无论是国内法还是国际法的法律权利都不是孤立的，他们是深嵌入在处于支配地位的社会和文化环境中的，他们离不开这个环境给予他们的解释。因此，（西方法典所定义的）人权应对的是个人的情况，几乎无力对付结构性环境。并且，即使有些情况下作为个体的妇女个人通常可以使用与权利有关的法律来控诉妇女的疾苦，有关人权的法律也无法为重新界定结构上带有性别的程序提供解决方案。[25]以经济领域为例，即便赋予妇女与男子平等的就业权利，甚至作出一些对妇女就业的保护性规定，由于并不能从根本上改变性别的结构性特征，因而，妇女更多的参加工作的事实非但不能减轻妇女的压力，反而加重了妇女的负担。导致越来越多的妇女要同时扮演挣工资与做家务的两种角色。[26]于是，妇女不得不在满足市场的新需要的同时保证她们自古以来所承担的家务职责，因此，承受着“双重压迫”。男性和女性在历史上所承担的不同家庭职责转化成为他们在付酬劳动者中权力的不平等，而这些不平等反过来又为全球化的进程所利用和强化。[27]于是，对法律环境作结构性的改革就纳入到了性别平等的视野中。   三、性别平等的最佳法律进路——传统法律结构性环境之批判   法律结构性的性别特征源于法律关于性别的公共领域与私人领域的两分法。法律建构社会性别基本的法律方法就是在法律上将人分为男性与女性，并以严格的公共领域与私人领域的划分作为其对应的活动空间。“法律倾向于分类和个体化确定界限，这种倾向以故意强调特殊的身份特征来否认歧视的系统性危害。”[28]这种两分法为法律之传统，制造了社会性别也强化了社会性别。社群主义以社会为本位，强调公共领域的政治自由，从而可能导致私人空间自由的丧失，从而使私人空间的秩序基于强力而维持。而个人主义则以个人为本位，强调私人的绝对权利与自由，排斥国家干预，从而使私人空间的不平等在自由至上的原则下又得以维继。于是，公共领域与私人领域无论是在古代社会，还是在法治社会的今天都是不可沟通而分属于不同的法律系统的。而女权主义所倡导的性别平等的法律方法以及法治社会的性别平等的法律实践更多的是局限于政治公共领域，误以为只要妇女在政治上获得与男子的平等地位与法律权利，妇女就真正获得了解放。于是，政治社会关于性别平等的法律文本的意义因为私人领域业已存在的不平等事实而消减了，甚至因为私人领域中的性别不平等的消减而更加恶化了。几个世纪以来，女权主义运动的目标一直是或主要是争取妇女在政治上的公民权利以反对政治上的压迫。而当这一目标实现后，女权主义却再一次陷入了困惑：为什么妇女在获得了与男性同样的公民权利后，其不利的处境却并没有得到彻底改善。[29] 传统女权主义的法律方法的局限性，女权主义学者也有所察觉。早期激进女权主义者巴巴拉-布里斯（Barbara burris）认为全世界的女人构成了一个被男性“帝国主义”“殖民化了的”社会等级，和所有的殖民地人民一样，妇女的文化也遭到了镇压。而且妇女无法与其他反帝国主义团体结成联盟，因为男性统治着她们。[30]美国学者凯特-米利特在《性政治》一书中也写道：“当某一群体统治另一群体时，两者之间的关系就是一种政治关系。如果这种政治关系长久地存在着，它就会变成某种意识形态。所有人类文明都处于父权制之下：这些文明的意识形态即大男子主义。”[31]由于这种大男子主义的意识形态不仅仅植根于公共社会，也植根于私人领域[32]，这就意味着马克思主义法学所倡导的阶级分析方法对于妇女的真正解放并不是一个很有实效的分析工具。因为，阶级分析方法针对的是政治领域中的阶级等级制度而产生的反抗阶级压迫的一种分析工具，这种分析方法没有注意到妇女是分属于各个男人（既有统治阶级的男人，也有被统治阶级的男人）所辖的事实。对于妇女的解放而言，反抗阶级的压迫不如置换为反抗男人的压迫更有实际的意义。 “如果说法律的终极关怀是关心弱势，那么判决就应该会扰乱这个社会所盛行的权力关系、支配模式、及隶属关系。”[33]这种支配妇女的权力关系、支配模式、及隶属关系的法律结构就是关于性别的公共领域与私人领域的两分法。“如果我们探讨，应该成为一切立法体系最终目的的全体最大幸福究竟是什么，我们便会发现它可以归结为两大主要目标：即自由与平等。”[34]澳大利亚学者马格利特-桑顿说：“自由、平等、博爱——只有在作为政治的公共领域中才是可以实现的。如果妇女没有公共领域中被接受，自由与平等就永远是虚伪的。”[35] 这句话的不完整性在于将自由与平等限于公共领域，而自由与平等显然不只是公共领域，还应包括私人领域。因此，马格利特-桑顿的命题的完整性就应该表述为：“自由、平等、博爱——只有在作为政治的公共领域中与作为家庭生活的私人领域中才是可以实现的。如果妇女没有公共领域和私人领域中同时被接受，自由与平等就永远是虚伪的。”因此，性别平等的最终解决的法律进路，必须是重新审视而不是回避传统法律上的关于性别的公共领域与私人领域的二元划分结构。 公共领域与私人领域二元划分方法是西方思想意识形态的反映。主观与客观、本质与存在、精神与世俗、宗教与法律，传统的西思想的二元特征确实是渗入到几乎所有的分析活动中。[36]这种二元分析方法将“彼”与“此”绝对对立，强调两者的差异，忽视其存在的共性。于是，在这种意识形态的指导下，关于性别的公共领域与私人领域也就成了两个相互隔膜的领域而演绎着绝对对立的伦理规则。公共领域与私人领域适用的伦理规则的差异如果理解为相对的，那将大有裨益。但是如果这些差异被绝对化，那就非常危险。私人领域的不可侵犯一旦被神圣化，这种差异就绝对化了，其结果是男子基于强力而置妇女于不利。性别的公共领域与私人领域的两分法在处置家庭暴力这一历史性问题时，其窘境就凸现无疑。这表明，家庭作为公共领域与私人领域划分的传统标准制约了法律将正义带入家庭，而这一点，又假以家庭隐私权理论而获得了正当性。私人领域的神圣性一直顽固地拒绝法律的干预，性别平等始终是作为公共领域的政治话题。因此，改变私人领域中妇女的屈从处境就必须将公共领域的平等与自由的正义规则引入家庭：第一，家庭领域中的事务也有公共要素与私人要素之分，国家权力的谦抑只是针对私人要素而言，对构成家庭的公共要素仍然负有检查的义务。[37] 第二，家庭隐私权必须让位于个人隐私权，家庭内的个体以及家庭外的个体均为隐私权的主体而受到法律的保护。上个世纪下半叶，国际社会反家庭暴力的呼声终于打破了这一沉寂了几个世纪的坚冰，牢固的公共领域与私人领域的法律板块结构终于有了松动。国际人权法的援引，其意义旨在对国内法私人领域的传统性提出质疑。“非此即彼”终于让位于“亦此亦彼”。[38]公共领域的平等与自由的伦理进入了家庭，结果是公共领域与私人领域进行了有效的沟通，性别平等的原则终于在两个不同的领域起着全面维护妇女权益的作用。2001年中国婚姻法的修正案，禁止家庭暴力，重视妇女家务劳动的价值等内容，或许也可看作是私人领域对公共性规则引入的信号。 但是，关于性别的公共领域与私人领域划分的缺陷不仅是私人领域与公正规则的隔膜，更在于其关于性别对立的社会分工。这种性别分工的观念认为，女人的生殖与抚育的生理决定了女性适用于家庭领域，而男性因为其理性与勇猛则适用于活动在政治法律的公共领域。性别分工虽然与原初简单的“男耕女织”有一定的渊源关系，但在历史发展过程，由于公共领域与私人领域二元对立的出现，并且因为公共领域与社会利益的紧密联系，性别分工也就被男权法律所建构。今天，随着大量女性进出家门，参加各种各样的社会分工，性别的自然分工这一历史条件在今天已经失去了生命力，以这样的理由说服妇女呆在家里，已经丧失了科学性与正当性。但由于男权法律建构的力量使然，公共领域与私人领域分别被塑造为具有不同的性别特征，劳动分工依然是建立在性别基础上的分工。正如女权主义者所提出的，今天的劳动分工仍然是基于性别的分工，即基于想象的不同性别的差异以及各自的特点而作出的劳动分工。这种想象的概念往往偏见地把妇女看成弱不禁风、没有理性、没有竞争力、被家庭所拖累的群体。这些特点被雇主当作排斥妇女的理由和妇女不能进入男性领域如科学界、军界、律师界等的借口，这是典型的性别歧视，这种歧视一方面反映了公/私领域划分的观点，同时也反映出男性力图维护在社会上占统治地位的行业的思想。[39]时至今日，私人领域的“女性化”与公共领域的“男性化”特征依然明显。因此，虽然性别分工的生物性依据在今天已经没有太多的市场，但通过赋予公共领域的“男性化”特征，女性与公共领域的距离虽然在法律文本上已经消除，但在文化和心理上与公共领域仍然保持着分离。只不过今天的分离与古代的分离表现的形式和原因不同罢了。 法律原初产生之际就排斥了妇女，并以男性的标准建构了关于性别的公共领域与私人领域的结构性环境。由于公共领域与私人领域沿用不同的伦理原则，男权制度的建构在将私人领域中建构为妇女的活动空间并从属于男性的同时，将公共领域塑造成具有男性化特征领域而排斥女性。因此，公共领域与私人领域划分缺陷不仅在于法律结构还在于其严重地包含了性别观念上的划分。这一性别观念就成为今天女性与公共领域分离的最主要障碍。因此，简单地赋予女性权利，让妇女参加公共的政治生活，并不可能从根本上改变业已浸泡了男权文化关于公共领域与私人领域的性别分工的文化观念。因此，关于性别的公共领域与私人领域的划分的“去性别化”也许更为根本，也更为艰巨。而这，虽然表现为法律问题，但显然已经不仅仅是一个法律的问题！ 不过，对公共领域与私人领域进行“去性别化”，除了传统男权文化作祟外，还有重经验与重本土的观念或多或少消减了人们的改革热情。这种观念认为法律是由民族精神发展而来的，是通过风俗、民族信仰和习惯，也即“通过潜在的影响力，而不是立法者的专制”而产生的。因为习俗是建立和确立身份的手段。“改变习俗就是改变社会的身份及组成社会的个人的身份，而这也是此类改变为什么总是遭到猛烈抵制的原因。”[40]因此，这种观念极力反对立法者对法律制度进行深刻的干预，其结果是将法律赋予了一个“历史的”或“文化”的定义，这一定义掩盖了自然与法律的分离，既掩盖了法律对性别等级的原初建构的历史事实，又为现行法律中含有的性别歧视的内容张目。对此，马克思将之批判为“用昨天的卑劣行径来证明今天的卑劣行径为合法的学说。”“一旦皮鞭被认为是世代相传的”，它就能够“将女奴对皮鞭的反抗称为背叛。”[41]用休谟的话来说，一个人不能从“是”中推论出“应当”，有关事物实际如何的知识并不能告诉我们它应当如何。[42]由社会风俗、民族信仰和历史习惯所形成的性别等级的事实并不能证明这一事实的合理与公正。如果我们承认法律不仅仅是社会功利的算计，而且也是人类生活目的和终极意义的一部分；如果我们承认法律关系到人的全部生命，即不仅关系到他的理性和意志，还关系到他的情感和他的信念，[43]那么，对法律传统结构环境作出改革以获得公众，包括妇女的信仰，就不会存在这一观念的障碍。问题是，为什么理论家们反对出现在科学、宗教、文化和经济等领域中的人为等级，却没有兴趣在私人域作出同样的努力呢？毫无疑问，部分答案在于：男性哲学家不愿意去质疑他们从中所受益的两性分工。[44]这也表明，公共领域与私人领域的“去性别化”很艰巨，同时也表明对性别平等的研究还远没有结束！     —————— 注释：   [1]作者周安平，现为南京大学法学院教授，法学博士。（在刊物上首发时为苏州大学法学院副教授） [2] 参见[美]萨莉-J-肖尔茨著《波伏瓦》，中华书局2002年版，第66页。 [3] 参见[美]艾莉森·贾格：《性别差异与男女平等》，王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第192页。 [4] 参见[美]艾德勒：《六大观念》，三联书店1991年版，第170页。 [5] 转引自[美]约瑟芬-多诺万著《女权主义的知识分子传统》，江苏人民出版社2003年第1版，第11页。 [6] 参见吴小英著《科学、文化与性别——女性主义的诠释》，中国社会科学出版社2000年10月第1版，第12页。 [7] [法]珍妮微-傅雷丝著《两性的冲突》，邓丽丹译，天津人民出版社2003年版，第234页。 [8] 参见李银河著《女性权力的崛起》，文化艺术出版社2003年版，第223页。 [9] 参见[美]艾莉森-贾格《性别差异与男女平等》，王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第207页。 [10] [美]艾莉森-贾格《性别差异与男女平等》，王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第200-201页。 [11] [美]艾莉森-贾格《性别差异与男女平等》，王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第196页。 [12] [美]艾莉森-贾格《性别差异与男女平等》，王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第194页。 [13] 参见[美]艾莉森-贾格《性别差异与男女平等》，王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第197页。 [14] 参见[美]艾莉森-贾格《性别差异与男女平等》，王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第199-200页。 [15] 参见[美]艾莉森-贾格《性别差异与男女平等》，王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第199页。 [16] 美国氨基氰公司的有些工人必须同危害生育健康的有毒物质打交道，该公司不是设法改善工作环境使其更安全，而是要求做这类工作的女工做绝育术以避免因工人不育引起的法律诉讼。有几个女工为了保住工作便做了绝育术。参见[美]艾莉森-贾格《性别差异与男女平等》，王政、杜芳琴主编《社会性别研究选译》，生活-读书-新知三联书店1998年版，第199页。 [17] 杨心宇主编《法理学导论》，上海人民出版社2002年版，第36页。 [18] 杨心宇主编《法理学导论》，上海人民出版社2002年版，第36页。 [19] 吕世伦、文正邦主编《法哲学论》，中国人民大学出版社1999年版，第504-505页。 [20] 由于医学技术的出现，性别选择也有了可能，不过选择的只是一种外观上的性别，生理上的内在基因恐怕并不能真正能够改变。 [21] [澳]维拉曼特著《法律导引》，张智仁、周伟文译，上海人民出版社2003年版，第222页。 [22] 美国法院不但不容许非关乎男女生理差异所进行的差别待遇，同时也不容忍一些基于生理差异，但其结果却对女性造成特别不利的差别待遇。例如在依据民权法第七章认定工作上是否有性别歧视时，除了雇主明确排斥女性，毫无疑问可认定为性别歧视外，雇主故意因性别不同而私下进行差别待遇、以及表面中性但却对男女其中一个性别造成特别为利的后果，也会认定为性别歧视。参见[美]朱蒂思-贝尔《法律之前的女性—建构女性理学》，官晓薇、高培桓译，[台]商周2000年12月出版，第26页。 [23] 参见[美]保罗-布莱斯特、桑福-列文森、杰克-巴尔金、阿基尔-阿玛编著《 宪法 决策的过程：案例与材料》（第四版-下册），陆符嘉等译，中国政法大学出版社2002年8月第1版，第982页。 [24] 参见[加]克莱尔-吐兰纳-斯杰兰德著《全球化与性别：对于人权与市场的“中性化”的反思》，高云龙译，白桂梅主编《法治视野下的人权问题》，北京大学出版社2003年版，第253—254页。 [25] 参见[加]克莱尔-吐兰纳-斯杰兰德著《全球化与性别：对于人权与市场的“中性化”的反思》，高云龙译，白桂梅主编《法治视野下的人权问题》，北京大学出版社2003年版，第267页。 [26] 我国目前正炒得沸沸扬扬的妇女退休年龄其实也可能面临时这样一个困境，而国人往往更多的是基于政治考虑而没有注意到或者有意忽视了这一潜在的问题。美国学者朱蒂思-贝尔同样看到了这一问题，她说：在逐步放开女性进入公式领域的同时，女性在职业场上与公职上承担更重大的挑战，原本照顾家庭及子女的重担却未削减，到头来女性主义的主张反而增加了女性的负担，使女性活得更辛苦。参见[美]朱蒂思-贝尔《法律之前的女性—建构女性理学》，官晓薇、高培桓译，[台]商周2000年12月出版，第26页。 [27]参见[加]克莱尔-吐兰纳-斯杰兰德著《全球化与性别：对于人权与市场的“中性化”的反思》，高云龙译，白桂梅主编《法治视野下的人权问题》，北京大学出版社2003年版，第257页。 [28] [澳]马格利特-桑顿《不和谐与不信任——法律职业中的女性》，信春鹰、王莉译，法律出版社2001年7月第1版，第21页。 [29] 以经济领域为例，全球化与贸易自由化以来，妇女受教育、从业的人数及收入都得到了前所未有的增长，但其结果是“不仅妇女的处境远远没有得到最终改善，而且在妇女和其他市民社会群体中正趋形成的一致意见是，全球化和贸易自由化在许多方面加剧了现有的性别不平等，并且在国际层面上加深了男女之间权力关系的不对称。”[加]克莱尔-吐兰纳-斯杰兰德著《全球化与性别：对于人权与市场的“中性化”的反思》，高云龙译，白桂梅主编《法治视野下的人权问题》，北京大学出版社2003年版，第251页。 [30] 参见[美]约瑟芬-多诺万《女权主义的知识分子传统》，江苏人民出版社2003年1月第1版，第200页。 [31] 转引自[美]约瑟芬-多诺万《女权主义的知识分子传统》，江苏人民出版社2003年1月第1版，第201页。 [32] 家庭领域中的性别的自然分工导致了公共领域中的性别的社会分工，是为社会性别分工的最终起源。因此，家庭中的性别问题与性别冲突也许更为严重，家庭暴力的普遍性就是例子。 [33] [美]朱蒂思-贝尔《法律之前的女性—建构女性理学》，官晓薇、高培桓译，[台]商周2000年12月出版，第260页。 [34] [法]卢梭著《社会契约论》，商务印书馆1980年版，第69页。 [35] [澳]马格利特-桑顿《不和谐与不信任——法律职业中的女性》，信春鹰、王莉译，法律出版社2001年7月第1版，第20页。 [36] 参见[美]伯尔曼著《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第102页。 [37] 参见[加]威尔·金里卡：《当代政治哲学》（下），刘莘译，上海三联书店2004年出版，第710页。 [38] 参见[美]伯尔曼著《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第105页。 [39] 参见吕世伦主编《现代西方法学流派》（下卷），中国大百科全书出版社2000年9月第1版，第1127-1128页。 [40] [英]安德鲁·甘布尔：《政治与命运》，胡晓进等译，江苏人民出版社2003年版，第66页。 [41] 参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年第1版，第207页。 [42] 参见引自[英]韦恩·莫里森：《法理学：从古希腊到后现代》，李桂林、李清伟、候健、郑云瑞译，武汉大学出版社2003年版，第199页。 [43] 参见[美]伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，中国政法大学出版社2003年版，第68页。 [44] 参见[加]威尔·金里卡：《当代政治哲学》（下），刘莘译，上海三联书店2004年出版，第693页。     （周安平，南京大学法学院教授，博士生导师。原文发表于《法商研究》2004年第3期。原文链接： http :// www . xingbie . org / newsdetail . asp ? id =872 ）     推荐延伸阅读：   盖尔·卢宾： 《 女人交易———性的“政治经济学”初探 》