杨鹏

用限制死刑论取代废除死刑论 ——评贾宇最近言论   顾则徐     贾宇，1963年生，西北政法大学校长、教授，兼任中国法学会刑法学研究会副会长等多种职务。日前，贾宇先生就死刑争议问题接受了《华商报》记者采访。贾宇先生是中国大陆主张废除死刑的主要人物之一，他自己说是“我和一些学者十年以前，就呼吁将来要废除死刑”，显然是把自己当作废除死刑论的最早提出者之一的。既然如此，那么，贾宇先生就废除死刑的想法或观点也就有着一定代表性，故此，给予评论也就有着意义。本文非对着贾宇先生个人，而是对着贾宇先生们，贾宇先生只是贾宇先生们的一个范本。   贾宇先生说：“公众对死刑的关注，在我看来，主要不是对具体案件怎样判处的关注，而是一些社会情绪通过这样一些事件（指药家鑫案、夏俊峰案、李昌奎案等案件——顾则徐注）表现出来。”因记者进行提问的设定前提是“在一片‘喊杀’的声浪之外，我们也需要倾听一种理性的声音”，因此，可以认为贾宇先生的回答是将主张废除死刑者视作是理性分子，而“喊杀”者是情绪分子。贾宇先生是盖错了帽子，恰恰相反，在这些具体案例的公众舆论中，废除死刑论者根本无法进行具体的法条、案例论证，基本属于情绪性的观点先行者，“喊杀”者对于非专业者来说虽然情绪为主，但专业者却是进行着法条、案例论证，是理性主义者。贾宇先生将理性归为废除死刑论者独占，不过是闭着眼睛说瞎话，试图将自己所站队的一派占据说理高点，然后给反对废除死刑论者栽上个不说理“罪名”。其实，仅仅就主张废除死刑来说，贾宇先生这样一个理性独占，恰是犯了最根本的错误。死刑废除之主张的根本理由是人道主义，而人道主义并不是一种理性原则，而是一种情操，其内在核心是不证自明的、由人类应当自然予以选择的自为价值。也就是说，废除死刑论的逻辑原点恰恰不是理性主义，而是人类价值的选择。如果废除死刑论者试图独占理性，就恰恰将自己最根本的依据给抛弃了。废除死刑论者无法进行完整的理性自证，而应该主要进行价值辩论，在操作环节才可以采用理性手段。当然，记者偏见式的提问也是“误导”了贾宇先生，“声浪”不“声浪”并不意味着就是理性不理性，判断理性不理性的标准并不在于“声浪”，而在于言论的内容及其内涵的逻辑方式，“声浪”高可以是理性的，“声浪”低可能是非理性的。   贾宇先生说：“对死刑存废争议的过程，也是人类文明不断进步的过程。”“从全世界范围来说，死刑制度在一步步走向消亡。以欧洲而言，已全部废除死刑。”从其整体的叙述来说，他把死刑的废除当作了人类文明进步的必然结果和标志。其思维方式不过就是以文明进化论为基础的直线型演绎。但是，这是大可商榷的。人类文明的演变是否就是进化的？进化论的内在灵魂是目的论，由理性为人类设定某个终极的目标，然后进行人为的“进步”。这种观念导致了人类有史以来的两个最大灾难：法西斯主义运动和激进的共产主义运动。其思维的谬误所在，乃是忘记了人类历史的自然性，在操作上则是把某种自以为是的终极目标作为眼前目标去计划和实行。死刑的废除是一种人道主义理想，但是否就是整个人类的发展目标？是否就是必然和必须予以计划和实施的社会发展目标？归根结底，还是要符合于人类的自然史，不同的社会要根据实际去平和地努力。这种自然性的实现，必须要依据于全社会对“杀人”接受了人道主义价值观：一方面，“杀人犯”有对生命的灵魂反省；另一方面，全社会有着生命高于一切的普遍的价值观。在一个没有信仰的社会，“杀人犯”不会或基本不会有对生命的灵魂反省，他们或者只考虑自己生命的现世存在利益，或者考虑的是一个够本、两个赚一利益。当一个社会的价值观流行功利主义，认为高于生命的价值还有更多，比如所谓的国家利益、国家财产、个人财富等时，如果取消死刑，恰恰只会导致灾难，因为生命在这些功利价值面前只有现实的不平等，结果是“更有价值”的生命获取了滥杀“低价值”生命的安全利益。贾宇先生大概没有注意到，废除了死刑的欧洲有着普遍的宗教信仰，而今天的中国大陆却是个无神论主宰的社会；民主的欧洲不存在国家和资本至上原则，而有着生命至上的普遍价值，而今天的中国大陆则仍然流行着要求公民必须为某种功利去“牺牲”的原则和道德观。当然，贾宇先生更不会分辨清楚，正是由于这样两个方面价值，在其社会的现实状态上，一定会是“国情主义”的，即使一个国家的社会在整体上达到了，也还涉及到与人口相关的复杂性。欧洲的现代性并不高于美国，但美国并没有取消死刑。一个国家的人口越多，则相应的社会价值观越庞杂，死刑就越不能轻易取消。在所有人口上亿的国家，取消死刑都不得不要极其慎重。中国大陆不仅在世界上人口最多，而且社会、经济的发展极其不平衡，试图冒进取消死刑恰恰不是人道主义的，而是一种人道主义幼稚病，是一种不负责任的大跃进。   贾宇先生试图用人类及中国历史上，死刑执行的人道化进步和较少数量的死刑，来证明自己的进化论观点，但并不恰当。死刑执行方法、死刑数量控制和取消死刑，这完去是不同的三个问题。死刑执行方法分类多，并不等于死刑数量多。死刑数量控制，并不等于死刑执行方法文明。希特勒的集中营杀人方法非常科学，但工业化的杀人却是前无古人地野蛮。无论死刑执行方法如何地人道，无论死刑数量如何控制到极少，就如当代美国那样，都不等于取消死刑。贾宇先生说：“康熙时期，中国一年秋决执行死刑不到40个人。”其实，在中国皇朝时期，绝大多数的朝代都是严格控制了死刑数量的，但这并不等于不野蛮。较之欧洲中世纪的死刑执行办法，中国皇朝时期对死刑执行方法的细分近乎于了“艺术”，但这并不等于就是中国古代在执行死刑上更野蛮，彼此的区别只是由不同信仰所致而已，是五十步与百步的差别。死刑是否可以取消，在当代，根本上还要是归于一个社会的人道主义价值观、精神信仰、人口状况、社会经济发展状况等。取消死刑不是一个虚幻的理想，它是人的一种司法实践。   贾宇先生说：支撑死刑存在的依据以及中国死刑居高不下的原因，“一个是报应观，另一个是威慑观”。我以为，贾宇先生是曲解了刑法法理，并且是极其虚伪地掩盖了中国大陆的刑法本质。报应和威慑乃是刑罚的基本原则，只是时代不同而有内容和标准的不同。一切刑罚都是报应的。所谓报应，并不一定就是古代的以牙还牙，以眼还眼。重判是报应，轻判也还是报应。现代刑法主张轻罪化，这是现代刑法的人道主义化，其内在精神是人道主义的报应，也即给予刑罚“报应”不要求对应或对等原则，以较轻的惩罚增加人道主义感化元素。一切刑法都是威慑的，判决的公开化在保证社会监督的同时，也是进行了社会性的威慑。在现代法治社会，即使秘密审判，但判决结果并不秘密，仍然是具有威慑成分的。中国大陆死刑居高不下的原因首先不在报应观上。在一个无神论统治的社会谈报应，并没有太大意义。中国大陆刑法最核心的本质乃是“工具论”。这根源于来自列宁的国家学说，国家被理解为是“一个阶级压迫另一个阶级的机器，是使一切被支配的阶级受一个阶级控制的机器”。这一定义是1949年大陆建国的基础，也是至今为止大陆刑法的根本前提。这一定义简而言之，就是统治、控制和暴力。由此，司法只是实现统治、控制和暴力的工具和暴力本身，而刑法则是其中的根本手段之一。正因为如此，中国大陆甚至可以认为是一个长期有刑法而无民法的社会——即使今天的民法，如果给予仔细分析，也还是可以看见内涵着的统治、控制和暴力要素，比如，党和国家是不可被诉的超民事主体。作为工具中的工具，刑法突出着暴力，而刑法暴力的最高方式就是死刑。在这一前提下，刑法的威慑性就被空前突出，它既是进行“消灭”本身，又是进行“消灭”的威慑。贾宇先生掩盖工具论而谈报应和威慑，乃是空谈主义；只谈报应和威慑不谈工具论，乃是虚伪；本身没有弄清楚刑法的现实本质，谈什么取消死刑，乃是完全的胡扯。   贾宇先生说：“刑罚在犯罪的决意过程中，是很少起到作用的。”也许我孤陋寡闻，至今没有看到相应的具有足够说服力的研究。普通刑事犯罪与一定的社会文化及其心理有密切关系，我不知道贾宇先生之类的教授们做过中国大陆的塌实研究没有？如果只是从欧美搬几篇论文来，那只有参考意义，而不能充分证明贾宇先生的论点。不同的犯罪，其起意和行为的心理不同，以我的刑事侦查经验和相应的观察、研究，刑罚对大量犯罪的威慑是普遍的和客观的，并不是贾宇先生说的“很少起到作用”。刑罚，也即“吃官司”，因为害怕吃官司而不愿和不敢犯罪，乃是中国绝大多数人的普遍心理。这种心理的转换形态，是人们对自身的“正派人”评价，不管是否实际犯过罪，没有吃过官司即认为是正派人。在大多情况下，当有犯罪起意时，必须要进行谋划，如果谋划而认为无法逃避刑罚时，就会停止犯罪。即使已经犯罪了，试图逃避刑罚的普遍行为，也正是从另一个侧面证明了对刑罚的畏惧。刑罚对犯罪起意的威慑程度与刑法的合理性有密切关系，当刑法被认为是合理的时，刑罚的威慑作用较大；当刑法被认为是不合理的时，则刑法的威慑作用较小。比如当人们觉得反革命罪是合理的时，就不敢做“反革命”；而当人们醒悟了过来，认为反革命罪是不合理的时，就前赴后继做“反革命”了。贾宇先生如果跟一个富有经验的侦查员说“刑罚在犯罪的决意过程中，是很少起到作用的”，只会被当作背后的笑资议论。当今城管为什么暴力横行？因为他们实施暴力基本不会遭受刑罚，无所畏惧。如果民众也同样无所畏惧地对城管进行暴力对抗，贾宇先生以为城管会是民众的对手？民众之所以“软弱好欺”，不过是因为略有暴力对抗，就将遭受刑罚而已。民众非畏城管，所畏者，乃保护城管之刑罚耳！警察站在一边，放任城管暴力，一当民众还了一下手，警察马上对民众实行抓捕，如此而已。当局对刑罚之威慑力，是极其清楚的。民众为了不杀人，为了保证自己不遭受刑罚的正派人人格，便在暴力拆迁中多选择自杀。不理解侦查学和侦查实践而谈刑法，只是侈谈。   贾宇先生说：“当民众意识到杀人，包括杀罪犯，并不天然地代表着文明和正确，罪犯杀人是罪恶，我们杀人是不得已的以恶制恶时，我相信，喊杀声就不会那么多了。”贾宇先生混淆了杀人和杀杀人罪犯。民众从来就意识到杀人是不文明和不正确的。但杀人跟杀杀人罪犯是完全两个不同的概念。杀杀人罪犯本身就是文明的产物，无文明，则无对杀人罪犯之死刑。至于如何执行死刑和掌握宽恕程度，则是一个文明程度问题，而不是文明不文明的问题。当在一个刑法体系中，并无更正义和公正的刑罚手段时，杀杀人罪犯并不是以恶制恶，而恰恰是一种善，是正义和公正的行为。并不是所有的杀人都是恶的，杀杀人者可以是善的。中日第二次战争（抗日战争）日本人跑到中国来杀中国人是恶的，中国人进行抵抗和驱逐杀日本军人则是善的。即使对方不是杀人，刑法也规定了可以杀他的无限防卫权利，所以，邓玉娇之杀人不是恶，而是善。当一个杀人者不被判处死立决，只被判处死缓，司法并不具有保证他坐足够年份的牢的公正性，唱唱红歌就可以减刑，他判决后经过运作只要七、八年就恢复自由，甚至只要在监狱呆上一、二年就可以自由，那么，要求判处他死立决就是更文明的和更正确的。反过来，如果判他死缓的目的只是把他当作器官移植的活体储备，在需要的时候随时执行死刑，那么，这种判决就与文明和正确毫无关系，更只是一个野蛮的罪恶。   贾宇先生在涉及取消死刑的目的时，似乎已经不再是个教授，而成了国家主席。他说：“死刑使得中国在世界人权领域受到非常大的压力。”人权压力跟你一个做学问的教授有什么关系？作为研究刑法的教授，应该思考死刑是否合理、公正？该如何执行？如果主张取消死刑，则应该思考如何进行主张？如何进行实践？实际上，贾宇先生进行研究的事实前提都还没有建立起来。贾宇先生说：“我们目前一年的死刑执行应该控制在500人左右，但真实情况呢？虽然没有公布过，但应该远远超过这个数字。”既然如此，贾宇先生能否少点空谈，先把这个事实搞清楚再说呢？作为在相关问题上的权威，如果不先搞清楚这个事实本身，就已经是研究的羞耻。重要的是，这并不只是一个羞耻问题，而更是一个展开切实研究的前提。首先必须搞清楚准确的死刑数字，然后必须搞清楚详细的案例，才可以给予精确分类，进行量化分析和个案分析，从而才可以有立论基础。不然，全部的议论都不过是拍脑袋而已。甚至，这种拍脑袋可能本身就是一种言论之恶。比如，中国大陆监狱（包括看守所和劳教场所）一年中病死、非正常死亡、严重伤残的囚犯人数是多少？如果该数字较大或接近、相当乃至超过死刑数字，那么，当不首先解决这一问题而首先解决取消死刑，就是思维逻辑上的选择性恶。比如，贾宇先生说：“中国是世界上少数对贪腐犯罪规定死刑的国家。”意即他是主张先要废除贪腐犯罪死刑的人。请问：中国一年执行死刑的贪腐犯罪人具体是几名？在全部死刑中占了多少百分比？与其它同样应该马上取消死刑的罪名如政治类罪名的死刑之间是怎样的人数比例？如果贪腐犯罪死刑在整个死刑数字中几乎可以忽略不计，那么，主张先废除贪腐犯罪死刑就是愚蠢的，甚至是恶的。   贾宇先生的立场是十分混乱的，并不符合清晰的理性。他说：“在我们国家不具备废除死刑的条件下，又要严格控制死刑。”不知道他是在一般的法理学基础上建立的立场，还是在具体的中国大陆刑法学基础上建立的立场？如果是从一般的法理学角度主张废除死刑，则就不应该说什么“在我们国家不具备废除死刑的条件下”。在我的视野中，中国大陆法学界只有萧翰是具有清晰立场的，他并不涉及具体的现实的刑法，持不顾实际的彻底废除死刑论，是个理想主义者。单纯就逻辑层面而言，萧翰是实现了理想主义自解。贾宇先生则不具有这样的理想主义境界，一方面主张废除死刑，一方面则纠结在“我们国家”的“条件”，根本做不到逻辑自解。刑法，只要涉及具体的刑法，就不存在什么理想主义，而必须是实践的。在实践面前，贾宇先生就不得不放弃他的废除死刑论，成为“控制死刑”论者。也就是说，就具体的中国刑法实践来说，贾宇先生与我一样，是个“控制死刑”论者，而不是什么废除死刑论者。我与贾宇先生的不同处，是并不以为“控制死刑”是个恰当的用词，而是以为“限制死刑”更为恰当。“控制”一词，内涵着司法的集权和专制主义，主体是统治者、政府、最高法院，由他们进行宏观计划、指令，从而，死刑判决就不是由法官从具体的个案出发，而是成为了名额的分配，个案理应多判死刑的就将应判改为不判，个案理应少判死刑的就将不判改为必判。“限制”一词的主体当然也可以是统治者、政府、最高法院，但也可以是法官，更具有合理性。即使如此，我以为“限制死刑”也不过只是暂时的过渡用词，当做好相关的刑法功课时，该判多少就判多少，有就判死刑，没有就不判死刑，谈不上限制不限制。贾宇先生说：“我们目前一年的死刑执行应该控制在500人左右。”这完全就是一个司法集权、专制者的“控制死刑论”胡诌。贾宇先生是如何设计出500人左右数字的？具体依据是什么？准备如何计划和分配？“目前”是什么年份含义，一年，三年，五年，十年，二十年？“目前”之后的中国大陆应该每年杀多少罪犯？死刑这样严肃的事情，可以随便拍脑袋的吗？   那么，就限制死刑本身来说，要做些什么必要的功课呢？   第一，必须要公布中国大陆的历年死刑数量及其详细案例，据以进行详细研究和分析。要绘制出整个大陆及所属各地区的死刑增长曲线，分析其具体的社会动因、犯罪动因和司法动因，总结出经验。要绘制出各种罪名死刑的数量表，进行详细的对比。要对个案进行量化分析，搞清楚不该判死刑而判了死刑、可判可不判死刑而判了死刑、理应判死刑诸类别之间的数量关系，确定应判死刑罪行的“量”——尺度。等等。   第二，必须要进行大胆的具体的法理研究，重新确定死刑罪名。凡不涉及人身的罪名都应该取消死刑判决，这当然包括取消贪腐犯罪的死刑，但不限于只取消贪腐犯罪死刑。更重要的问题是必须要真正放弃列宁的国家学说，放弃法律及其制度的工具论，把国家看作是所有公民的国家，从而才能落实法律面前人人平等原则。就死刑而言，凡是涉及政治性的罪名，都应该取消死刑。所谓政治，不仅是大陆内部的政治，而且也包括与台湾的关系，或者不存在什么“间谍”，或者就应该不杀“俘虏”。所谓政治，也包括国际关系。必须要扭转一系列的罪行轻重观念，比如，不应该把贩毒视为比杀人更严重的罪行，放弃对贩毒者的死刑判决。   第三，必须要重新调整刑罚结构。有了死立决和无期徒刑，死缓这一向来以为是中国式创造的刑罚在服刑实施当中，实际不过是开放出了一个巨大的司法腐败空间，完全应该放弃这一“创造”。   第四，必须要重新调整有期徒刑的年限。一方面，整个刑法应该轻罪化，另一方面应该增加有期徒刑的年限。我以为，单个罪名的年限应该递增为20-30年，合并刑期的年限应该递增为30-50年，以与无期徒刑之间的量刑关系合理化。从而，死刑才具有合理的量刑基础。   第五，必须放弃习惯的从重、从严、从速观念。死刑二审和核准期限要大大延长，我以为从一审判决到核准执行的期限不得低于5年，或无论如何不得低于3年。   第六，必须要建立不可假释、减刑的制度和体系。不可假释、减刑应侧重于重罪，以杜绝重罪刑期执行中的司法腐败空间，保证司法公正。   第七，必须建立严肃的刑犯监管制度和体系。刑犯的囚禁空间应该以人道主义为原则，保证其获得基本的采光、通风、饮食、大小便等条件，保证其拥有一定立方数量的活动空间，保证其有阅读、视听、游戏等条件。取消把刑犯当作苦役犯的传统，杜绝利用刑犯劳动能力以贪腐的机会。特别要重视的是，必须重新建立刑犯的就医体系，严格限定保外就医机会及其监管，堵死利用保外就医逃避刑罚实际执行之门。   第八，必须建立大赦和特赦的制度和体系。   此八项，乃是限制死刑必须要做的功课。没有这些功课的配套，盲目拍脑袋限制死刑，只会导致更严重的司法不公，导致司法灾难。贾宇先生说：“真正废除死刑的条件应该是经济进一步发展，逐步实现公正的社会分配，社会心理越来越平衡，阶层之间的矛盾和不满、利益的冲突都缓和下来，那时，我们或许就可以心平气和地谈死刑废除的问题了。”这还是空洞的废除死刑论，因为，在中国大陆基本社会制度没有改变的前提下，总体上是不可能达到的，因而可以认为是永远不会有废除死刑的机会。由于贾宇先生试图进行自解，把控制死刑看作是实现废除死刑的现实步骤，因此，他就忘记了做功课，只是拍着脑袋盲目减少死刑罪名，不知道减少死刑罪名也仍然必须是要有条件的。这些条件在刑法和刑诉法本身，必须要靠做功课才可以得到。贾宇先生们不去做塌实的功课，就会连减少死刑罪名也会弄成一团糟，司法不仅不会在死刑罪名的减少中走向公正，反而会推动司法的进一步不公正和腐败化。     2011-8-22       附件： 拆解死刑中国结：李昌奎案不能再翻烧饼 ——专访刑法学家、西北政法大学校长贾宇 本报记者江雪杨鹏     本报专访西北政法大学校长贾宇 　　编者按： 　　生存，还是死亡？这是个纠结的问题。对中国来说，一方面，死刑数量居高不下，为适应世界文明潮流，国家正在严格控制死刑的适用。另一方面，公众对死刑葆有“恶有恶报”、“震慑犯罪”的愿望和初衷。今年以来，因药家鑫案、夏俊峰案、李昌奎案等，死刑问题再度引起普遍关注乃至争议。 　　中国死刑何去何从？本报从2002年报道著名的延安“枪下留人”事件以来，一直在关注中国的废除死刑之路。故专访一直在关注中国死刑问题的贾宇教授，在一片“喊杀”的声浪之外，我们也需要倾听一种理性的声音。 　　华商报：今年以来，因为药家鑫案、夏俊峰案、李昌奎案等一系列案件，死刑问题再度进入公众视野，并引起很大争议。你觉得这些重大案件和公众集中的关注，会对中国的废死之路产生什么样的影响？ 　　贾宇：公众对死刑的关注，在我看来，主要不是对具体案件怎样判处的关注，而是一些社会情绪通过这样一些事件表现出来。纵观这些争议，话题的引起都和案件当事人的身份有关，如贫困者，或富裕者、官员还是普通民众等等，这反映出在急剧的社会转型期，社会心理失衡和社会阶层的冲突问题。另一个方面反映出司法公信力的不足，民众对权力部门的公平性和合理性有一些质疑。民众关心国家大事是好事，但所表现出来的“一边倒”的肃杀之气，以及倾向暴戾的情绪，是让人担忧的。 　　实际上，死刑的存废之争不是一天两天了。对死刑存废争议的过程，也是人类文明不断进步的过程。从国际范围内来说，今天的中国，死刑罪名仍然很多，执行也很多。在这种情况下，民众还不满意，这和人类文明的发展方向是不相适应的。 　　华商报：支撑死刑存在的依据以及中国死刑居高不下的原因是什么？ 　　贾宇：一个是报应观，另一个是威慑观。报应就是如果残忍的犯罪者没有被执行死刑，民众就感到罪犯没有罪有应得。罪有应得，其实就是朴素的报应观念，就来源于动物的报复本能。人类在原始蒙昧的时代，以血还血，以牙还牙，到后来，国家和政府把处于自然状态的报复制度承接过来。此后，随着历史发展，始终处于一个刑罚制度越来越宽缓，死刑制度越来越谨慎，死刑执行方法越来越文明的状况。 　　从全世界范围来说，死刑制度在一步步走向消亡。以欧洲而言，已全部废除死刑。我们要认识到死刑和人类文明的方向不一致，不能回到原始的报应观：他杀了人，我们再杀一个人。 　　死刑的另一个支撑是威慑观。很多人说，把杀人犯杀了，别人就不敢再杀了，这背后就有一个威慑的愿望。然而，理性的研究证明，靠刑罚是不能减少杀人、减少恶性犯罪的。你很难发现有罪犯在犯罪前，会认真地思考刑罚的规定是什么。事实上，刑罚在犯罪的决意过程中，是很少起到作用的。 　　华商报：现实中，在遏制和震慑贪污腐败犯罪方面，死刑也一直被寄予厚望。 　　贾宇：中国是世界上少数对贪腐犯罪规定死刑的国家。实际上，说到死刑的震慑作用，像成克杰那么高的身份，只要有一种制度告诉他，这个钱你不能拿，拿了就当不成了，我敢保证他不会拿这个钱，而不是说他知道拿了这钱会判死刑。因为他压根就认定他犯罪不会被发现。但是，大家却认为逮住一个重判，别人就害怕了，其实这也就像看病一样，你开处方，要查清楚病因，犯罪的病因不在于刑罚轻重，那么死刑的震慑作用就只是一个善良的愿望。 　　华商报：药家鑫被执行死刑后，网上一片欢呼，现实中则有人放鞭炮庆祝。也有另外一种声音：毕竟是一个人死了，值得我们这么狂欢吗？ 　　贾宇：除了对死刑报复观念和震慑的迷信之外，我们也要检讨内心深处一些黑暗的东西，为什么判一个人死刑时，社会在狂欢？这是我们没有意识到，在人类文明的进程中，中国暂时还没有废除死刑，是不得已，没办法的，杀人有什么可高兴的呢？ 　　一些研究证明，参与到死刑执行过程中的人，包括警察、法官、检察官，心灵都会受到伤害。而其他人体会不到这种心灵震撼。我在网上看到一篇文章，是一个母亲的自白，说她的儿子被人杀了，她上访了三年，在度过了人间地狱般的3年后，她突然意识到一个问题，就是：我的儿子死了，我这么三年苦熬过来，罪犯如果死了，他的妈妈不是也和我一样？结果她放弃了要判罪犯死刑的要求。 　　所以，当民众意识到杀人，包括杀罪犯，并不天然地代表着文明和正确，罪犯杀人是罪恶，我们杀人是不得已的以恶制恶时，我相信，喊杀声就不会那么多了。如果再能意识到想通过死刑来震慑犯罪实际上只是一种良好愿望时，我想，有更多的一批人就不会再喊杀了。 　　华商报：这次云南省高院因为李昌奎案被卷入舆论漩涡。你怎么看待云南省高院在李昌奎案中的表现？以及中国的法院在限制死刑方面所做的工作？也有人觉得云南高院选择了一个不恰当的案例。 　　贾宇：我经常说，法院现在面临的压力很大。在我们国家不具备废除死刑的条件下，又要严格控制死刑。然而，如果一片喊杀声，这个非杀不可，那个也非杀不可，中国的死刑执行数量就下不来。而死刑使得中国在世界人权领域受到非常大的压力。其实，我们不要跟西方国家比，就和自己的历史比，康熙时期，中国一年秋决执行死刑不到40个人，按这个标准，我们目前一年的死刑执行应该控制在500人左右，但真实情况呢？虽然没有公布过，但应该远远超过这个数字。 　　对于李昌奎案，法院基于案件里面存在自首、邻里纠纷、情感纠葛等因素，从法律上来说，判死缓没什么问题。但是，民众接受不了，拿药家鑫与李昌奎做比较。我认为，如果李昌奎案能够在民事赔偿上达成协议，可能更稳妥一些。但不管怎么说，都应该善意理解法院在这方面的努力。 　　华商报：那为什么是云南省高院作出这样一个判决？云南高院一位法官认为李昌奎案在10年后看，会成为一个标杆。也有人认为，云南省高院的观念“太超前”了。 　　贾宇：云南属于毒品犯罪的高发区，这类案件执行死刑的几率很高，所以，云南控制死刑的压力其实很大。就李昌奎案，个案非常残忍，但毕竟是邻里之间民事矛盾激化的刑事犯罪，比起贩毒、黑社会犯罪来说，危害性显然低一些，因为死缓与死刑的选择，都是在严重与更严重之间比较，云南省高院的说法是有道理的。 　　李昌奎案中体现的还是大家对司法机关的不信任。当然对法官和法院的监督是应该的，例如案件中有没有徇私舞弊等。但李昌奎案，暂时看来不存在这些问题，其实就是一个法官对死刑案件的认识和判断问题。 　　华商报：现在李昌奎案已进入再审，你对结果有什么期望？ 　　贾宇：在理想状态下，如果能够在民事赔偿方面有所推进，受害人家属能够谅解，维持死缓的判决并附加限制减刑的条件，让李昌奎在监狱里终老，我想是一个最好的结果。因为很难从法律专业领域说，案件判错了，但如果由于舆论压力就改成了立即执行，我觉得对司法的进步、对司法机关的威信都有很大损害。因为一旦司法的威信被彻底毁掉，对社会是非常可怕的，那我们还有什么地方能主持公道？还有什么地方可讲理？如果媒体上哪种声音大，就按哪种声音来，到时候证明案件错了，这不是个好事情。所以，法院一定不能再翻烧饼。由于民意的压力，把李昌奎拉出来杀掉，虽然一时民意的诉求达到了，但是，对法治进程没有什么好处，对于司法公信力没有好处。 　　华商报：但是，很多人也认为，司法腐败等导致公信力下降，这也是现实。例如有人批评云南省高院，“在防范民意的同时，可能却向权力打开后门”。要想避免舆论审判，首先应该提升司法公信力。 　　贾宇：要重建司法信任，首先责任在司法机关自身。要提高执法素质，改变司法理念，在技术层面来说，司法人员的办案水平也要提高。另外，很重要的一点是，无论面对权势，还是金钱，还是社会舆论，司法机关一定不能随波逐流。要树立司法的公信力，需要一批有理想，有信念的人，要有对法治的信仰，只要我是依法办事，符合法律程序，符合法律规定，不管来自什么样的干扰，都要顶得住，坚持司法的权威性，这一点很重要。否则，领导一说，你变了，群众一喊，你变了。变完以后，发现不对，谁来负责？哪个领导来给你负责？哪个群众给你负责？所以，一方面司法机关要坚持司法为民，另一方面要坚持法律底线，不受权势舆论干扰。对正确的监督，正确的民意，要积极呼应，而坚守，就是自己认定合法正确的，要扛住压力，挺得住。 　　华商报：也有法律学者批评，认为 　　云南省高院即使要对限制死刑做出贡献，也应该选择一个更好的案例，也有人认为法官在这个案子中滥用了自由裁量权。 　　贾宇：应该不存在滥用自由裁量权的问题。包括药家鑫案，当时即使不杀，在法律上也没有问题，只是目前我们的国情不能接受而已。我们的刑法里头没有任何一个规定，说某一种案件一定要判处死刑立即执行。所以司法机关对此是有自由裁量权的。 　　有人批评法院的自由裁量权太大，可是，英美法系的法官不是更厉害吗？司法本身是需要独立判断的职业。法官工作的本质就是司法判断，所有从事判断的人，都必须给他独立的判断权，就像足球场上的裁判，他有可能犯错误，但在现场你仍然必须给他独立的判断权，没有当场停下比赛来审查这个裁判是不是黑哨或者有什么问题，否则，这种游戏就没法进行。再者，司法人员有特定的职业的思维方式，司法中有些原则、规则，只有经过科班的司法训练才能理解，才能接受，才能掌握。比如，我们常说的罪刑法定原则，不得强迫当事人自证其罪的原则，禁止刑讯逼供的原则，这些东西，都是经过了人类司法的黑暗阶段，从无数冤假错案的教训中总结出的。案件的调查过程是复杂的，就像望闻问切一样，司法人员要经过一系列的程序来判断，而一个普通民众可能只是从一个报道、一个说法甚至一个传言开始判断。 　　华商报：你主张废除死刑，当然不是说现在就废除，你有没有抱过这种希望，通过一个著名的大案件实质性推动，像药家鑫案、李昌奎案等。 　　贾宇：我主张废除死刑，当然是通过制度层面对所有犯罪都一律废除，从制度上没有死刑了。但是，在死刑还在的情况下，什么样的案子适用，什么样的不适用，这里面有个公平性的问题。那么，司法机关怎么样把握限制死刑的步子，走到什么样的一个频率比较恰如其分，这是要慎重考虑的。对于法院通过个案来减少死刑的一切努力，只要不是徇私枉法，我都支持。 　　对于药家鑫案，我觉得，可能在现在民众的理解程度上，包括现有的司法在控制死刑的程度上，执行死刑可能更稳妥一些。因为，这个案件行为本身太恶劣，几乎没有任何情有可原的方面，挑战了民众一般的能够谅解的底线。另外，中国限制死刑的努力，走到目前的程度，据我观察，像药家鑫这样的案件还没有达到不执行死刑的程度。所以在中国国情下，要完成限制死刑的任务，既要方向明确，还要步骤稳妥。走得太激进了，可能会带来负面效果。 　　华商报：但我们能看到，各地法官对控制死刑的认识，参差不齐，步伐也不一致。在李昌奎案被判处死缓的同时，有辽宁的夏俊峰案。夏俊峰因杀死城管而被判处死刑立即执行，而案件本身有许多证据上的疑点，已引起法律界人士的呼吁，你怎么看待？ 　　贾宇：夏俊峰案，存在着小贩与城管这样一种管理者与被管理者的冲突。另外，法官也不是生活在真空里。在今天，我们的司法人员独立思考的习惯还没有完全建立起来的时候，很有可能把自己当成政府的一部分，有的判决中，法官可能会觉得，你怎么敢对政府管理者采取这样极端的反抗措施？那我们政府的权威、威信还在什么地方？反过来，如果站在民间立场上，站在公正的立场上，我们能看到，虽然被杀害的人非常不幸，但杀人者也有情有可原的地方，这样来思考问题的话，那夏俊峰案可能就是另外一个结果。 　　华商报：死缓制度曾经是中国的一个发明。但现在也有人认为，死缓和死刑立即执行虽然都属于死刑，但毕竟一步之遥，阴阳两隔，李昌奎案中表现得很明显。有人也因此批评死缓制度，你怎么看？ 　　贾宇：判处死刑缓期两年执行，强制改造，以观后效。这是中国的一个发明。实际上就是为了限制死刑，“罪行极其严重”，就可以判处死刑，但是不是需要立即执行呢？就增加了这么一个门槛，这也是立法的一个技术，从制度上限制死刑使用。既然我们不得已，保留了死刑，那么，就尽可能减少真正执行死刑，这是立法的本意，就像毛主席原来说的，可杀可不杀的坚决不杀。 　　华商报：现实中的 “必须立即执行”，应该怎么理解？ 　　贾宇：在我看来，就是比较而言，在国内或本地，最为严重、最为残忍的犯罪。那什么叫必须立即执行，严格按照刑法规定的话，只有一个理由，就是这个罪犯把他关在监狱里面终老，但由于这个犯罪人的影响极大，只要他活着对社会就有危害，他的那个犯罪组织或者他的同伙，还会在他的精神感召下继续危害社会。这种情况下就叫做必须立即执行。要从法条来理解的话，我看就这一种可能性。其他都没有立即执行的情况。但实际上这一条是做不到的，我们没有充分地贯彻执行这一条。 　　华商报：是不是说立法本意是严格限制死刑，但司法实践一直在突破？ 　　贾宇：1979年的刑法里只有17个死刑罪名，到1997年修改时，已经达到了68个死刑罪名，好不容易，2008年才减去13个，即便这样，我们在世界上死刑罪名仍然第一。 　　我们总觉得，中国怎么能废除死刑呢？好像我们中国历来都是个非常残忍的国家，非常暴力的社会，实际上，我们汉唐封建社会，都在控制死刑，所谓“刑罚为盛世所不能废，也为盛世所不尚”，不崇尚死刑、重刑，尤其是明智的统治者都在讲慎刑恤典。就是要慎用少用死刑的意思。而恰恰现在废除死刑的欧洲，在200年以前的时候，严刑峻法，无所不用其极的残酷刑法，比中国要严重得多，只是这200年以来，他们的文明走到了我们的前头，我们必须要看清楚这一点，而不是说，中国历来就喜欢杀人。 　　华商报：但这样一种社会共识要建立可能还需要很长的路走。 　　贾宇：我还是很乐观的。我相信随着文明的进步，大家对重刑的呼声会减少。我和一些学者在10年以前，就呼吁将来要废除死刑，但那时“响应者寡”，绝大多数人都表示不理解，甚至法学家们很多也表示不同意见，但到了今天，我们不要说法学界，就看药家鑫案，你能想象如果发生在十多年前，会有一些人站出来说不要杀他吗？这就是文明的进步，虽然呼吁不杀的比例很小，但毕竟从无到有，有了这么一批人，能够心平气和地说他到底是个孩子，犯罪是可恶，但我们大家再把他杀掉，符合文明发展的方向吗？表现了我们的文明吗？这就是进步，我10年前写的一篇文章的标题就是“中国死刑必将走向废止”，我对这一点确信不疑。 　　华商报：李昌奎案之后，还有赛锐案等纷纷涌现出来，有人说，掀起了“死刑翻案风”，你怎么看待？ 　　贾宇：这些案件翻腾出来之后，大家群起而攻之，因为这些案件以前没有来征求大家的意见，是司法人员比照国家的政策和法律来办理的，没有按照普通民众的情感来判案，现在大家按照自己的情感一判断，都觉得不对，那大家要算这个账啊，我们好不容易经过法院的努力，包括李昌奎赛锐案等等，死刑有所减少，如果把这些案件都拿给公众来评判，大家都认为李昌奎该杀，赛锐也该杀，这个也该杀，那个也该杀，我们国家的死刑数量将会是多少？我们的死刑，刑法规定的罪名数量和执行数量，已是世界第一啊。这样下去，中国将是一个怎样的国家？ 　　华商报：中国已走在废死之路上，要真正废除死刑，还要在制度各方面做哪些准备？ 　　贾宇：第一步，要将死刑逐步控制到只针对人生命的犯罪，对财产犯罪、经济犯罪逐步减掉死刑适用，刑法修正案（八）目前减去的13个死刑罪名，都是这方面的。虽然目前对贪腐犯罪的死刑暂时废除不了，因为如果急于废除这方面的死刑，大家会认为是宽纵贪官，接受不了。但要认识到，贪腐犯罪其实本质和盗窃是一样的，钱财毕竟跟生命不同。第二步是对涉及生命的犯罪，最终缩小范围，把死刑控制在谋杀这样的主客观危害很大的犯罪。一般的斗殴致死等，不再判处死刑。另外一个废除死刑的准备条件是：真正的、没有减刑假释可能性的无期徒刑的出现，也就是用实质意义上的终身监禁来代替死刑。 　　但这些都是从立法技术上来说。真正废除死刑的条件应该是经济进一步发展，逐步实现公正的社会分配，社会心理越来越平衡，阶层之间的矛盾和不满、利益的冲突都缓和下来，那时，我们或许就可以心平气和地谈死刑废除的问题了。 　　 贾宇，西北政法大学校长、教授、博士生导师、法学博士。研究领域：中国刑法学、国际刑法学和犯罪学，在国内较早对死刑制度改革发表系统的理论见解和实践主张（1995年），并长期积极致力于推动该领域的变革。曾获全国“十大杰出青年法学家”、“中国当代法学名家”等荣誉称号，被聘为最高法、陕西省高院、检察院等中央、地方政法单位的咨询专家。

2011年11月14日 16:43:03 　　——《华商报》专访著名律师陈有西   　　今年以来，南阳杨金德案、北海律师伪证案、沈阳夏俊峰案等，都有陈有西的身影。近日，应西安市律师协会邀请，来给西安两千多名律师做讲座的陈有西，得空又到西北政法大学和法律学子交流。在讲座上，陈有西坦陈自己曾经的“体制内”经历：他曾在浙江省公安厅、省委、省高院等部门任职十多年，在投身律师界之前，曾“任浙江省高院院长秘书、省高院新闻发言人”。他说，这段经历让他可以通过体制内外的两种视角，理性观察和分析中国社会，并对律师业的现状和出路有了更深邃的思考。“中国是一艘慢腾腾的大船，我们都是船上的水手，让我们来做一个合作者，帮助划浆前行，而不是破坏者。”他也鼓励年轻人进入体制内，因为“中国需要新鲜血液”，但同时还告诫“希望你们保持纯洁，不要变坏”。   　　日前，他接受了本报记者专访，就转型时期律师如何参与公共事务、刑事辩护律师面临的艰难处境，以及备受关注的夏俊峰案等，表达了自己的观点。   　　问：您到西安讲座微博直播行程，讲座中也谈到自媒体时代律师所受到的影响。什么时候开始借助网络？如今，围脖对您意味着什么？   　　陈有西：在13亿人口当中，20万律师只是一个小小的队伍，声音很小.以前公检法说了算，很多案件都是公检法内部的报道员写的消息，不少是一面之词，夸大其辞，自从进入自媒体时代，律师可以进行真相的澄清，有些甚至可以辟谣，这是一个净化的过程，就是让社会公众”兼听则明”,真相让老百姓知道.应该说，通过网络发言，律师的声音能够与公检法势均力敌.南阳杨金德案宣判后，当地政府开新闻发布会，想对一个明显的刑讯逼供的错案定调,我们在博客上分析这个案子为什么是错的，刑讯逼供确实存在，老百姓看了视频,确实是相信我们的话，而不是相信他们政府的话，这其实就是网络时代话语权的一种根本性的变化。我的学术网站有两年半历史了，微博开通一年不到，当初也是别人鼓励我开通微博，当时也是试试看吧，根本没有想到会有这么大的影响力。   　　问：此前在微博里，律师之间也有过争论，有律师指责同行不应该将案情对外披露，法庭上的事情应该在法庭上解决。   　　陈有西：这种观点是错误的，司法的生命在于公开，公检法机关可以开新闻发布会，律师可以上微博公开，让大家来辨别嘛。社会上以前说律师是骗子，吃了原告吃被告，拿谁钱替谁说话，律师为当事人服务的职业伦理不被社会所理解，现在通过律师的一步步努力，一个案件一个案件做给老百姓看，特别是北海案，把证据展示出来，大家会看到，哦，刑讯逼供原来是真的存在的，原来我们国家警察真的有这么不讲理的.如果没有这样信息公开的时代，律师喊破喉咙也没有人相信，怎么会不相信公检法,却相信你这个为罪犯说话的.为了赚钱的律师呢？律师是给被告辩护的，你给强奸犯辩护，你跟强奸犯差不多，你给杀人犯辩护也跟杀人犯差不多，中国历来百姓就是这么看待律师的。特别是李庄案，扎扎实实地工作，一步一步展现给老百姓看，包括官方、高层也在看，他们明白了，原来中国少了律师真的不行，冤假错案那么多，就是因为没有律师那么扎实的拉开来和公权力较量，进行实质性的监督，一个国家的司法文明必须要有这样的法庭上的抗辩，必须要有和公权力叫板的真正的律师，而不是配合你们打击犯罪。在这种对抗中,才能发现公权的失误,才能防止冤假错案.   　　问：李庄案似乎很有典型性。您是李庄案第一季的主办律师,第二季律师团的主要组织者，有年轻律师私下里称你为盟主，可以看出对您的尊敬，李庄案有什么惊心动魄的细节吗？   　　陈有西：李庄案是一个污名化律师通过维权洗白的过程.我们做得很艰难.虽然李庄被冤判,但是全国人民基本上明白了真相.从改变律师的形象理念，也是通过真相的揭示开始的，以前官方媒体时代，是律师不说话的时代，他们说李庄是个黑律师，是个嫖娼律师，说他发了“人傻钱多快来”的短信，人们就会相信.但在自媒体时代，通过辩方的观点的展示，真相和证据的揭示，让人看到李庄并不是这样。后来我给李庄讲，“他们说你‘人傻钱多快来’”李庄一听笑开来：“我怎么会说这些？我不是有毛病吗？”“他们还说你嫖娼，到底有没有啊？”他说我是洗过一回脚，“没关系，好多人陪着我一起洗脚”。我说，就是一起陪你洗脚的人说你在嫖娼。非常搞笑的。李庄案律师发挥了很大的阻击作用，斯伟江律师有句名言：正义不在当下，但我们等得到。要说还有什么惊心动魄的内幕，基本上都公布了，至于有些内幕，比如第二季为什么会撤诉，现在还没法说，时间长一点以后会说的。   　　问：李庄案对律师界有什么样的启发？   　　陈有西：律师要自在自为,要抱团取暖,不能一盘散沙,自卑自弃.李庄案第二季，前后方律师一起商量，是有步骤、有安排的，这个案子有一个有效的工作方案,方法步骤是正确的，更重要的是，这个案子是胜在事实证据上，本身就是一个构陷的案，一公布真相，事实很清楚。李庄案的示范效应是可以黑掉律师。北海案其实就是个复制翻版.   　　问：通过李庄案，人们看到刑事辩护律师原来也很弱势，也有了律师转型的说法，有了律师抱团取暖的说法。   　　陈有西：抱团取暖，律师帮律师，象荷兰有个律师互助组织叫lawyers for lawyers,相互协助，这方面做得很不够。20万律师真正关心其他律师被抓的，就那么二三十个律师。大多数律师都还只是明哲保身的.   　　问：刑事辩护很严峻。有统计数据显示，10年间有110位刑事辩护律师获刑。   　　陈有西：这个统计数据是全国律协刑委会调查统计的,其实并不准确，实际情况可能比这个更糟。现在刑事辩护律师越来越少，许多资深律师不再做刑事诉讼业务，有些干脆改行，整个律师行业在变相罢辩，此前岳阳市律协很震撼地公开发文《全市律师停办刑事案件的紧急通知》，公开罢辩，现在不会这样公开说了,就是事实上退出不做.中国刑事案件辩护率30%都不到，而大量的县一级的是由没有律师资格的法律工作者在辩护，没有专业的律师参与。由此造成的问题是，大量年轻律师进来,填补资深优秀律师退出留下的空白，但普遍经验不足,自我保护能力很差，取证不知道怎么保护自己，会见不知道怎么说，更重要的是没自卫的背景和声望。很容易出事.所以，年轻律师，刑事辩护律师风险越来越大。   　　问：你认为，该怎么办？   　　陈有西：刑事辩护糟糕的趋势没有停止的迹象。退出律师界？罢辩？变相罢辩？还是抱团走向刑辩舞台？我想，还是找出我们的科学的、比较稳妥的方法，既维护当事人权益，又保护好我们自己。我常讲，一个高明的拳师，打倒对方，首先要练好马步，站稳脚跟，如果自己都不稳，你打不出，别人没倒下，你先倒了。所以说，刑事辩护律师要练好内功，要充分认识到整个大环境，找出我们的科学的、比较稳妥的方法，坚定信心。   　　问：在夏俊峰案死刑复核程序中，你体现出了一个资深行家的经验和独到。   　　陈有西：这个案件媒体报道后，可以说群情激奋，网民都为小贩说话,好象城管就该杀.这种情绪是盲目的,不健康的.我说夏俊峰不该杀,是因为从事实和证据着手,这个案件是很清楚的正当防卫案,不是故意杀人案.不是因为他是小贩,杀的是城管,我就去帮助小贩,支持他杀城管。这种情绪是要不得的。我们法律人必须严谨，实事求是。而不是跟在一股情绪后面走。这就是专业理性的律师和一般网民情绪的区别。如果我们律师在刑事辩护中，利用这种网络情绪，而不是专业严谨的发表辩护意见，甚至不依法办案，官方肯定会非常恼火。他会认为这个律师在煽动对抗，而成为不安定因素，那就赶快判死刑杀掉算了。我后来在网上是比较客观冷静的，反而替城管说话：城管个别的违法乱纪,不能成为我们否定整个城管队伍的理由，别的地方的城管打死人,不等于这个地方的城管也打死人，我们还是就事论事，依事实依证据来分析，就看现场当时发生了什么，如果故意杀人，应该执行死刑；如果是正当防卫或者防卫过当，就应该改判。   　　问：追根溯源，作为资深从业者，你认为刑诉辩护困境的原因是什么？   　　陈有西：主要问题还是公权力的运用缺乏节制，现实司法框架设计中，公安和检察系统很强势，举个例子说，一个案子拖了几个月，我要打电话问问情况，法官说“喔，这个你不能问的，这是审判机密，我要告诉你我就违规了”，但是检察院要来个电话“某某，这个案件怎么样了？”法官就说“这个案件比较麻烦，这个证据有点弱，可能要判无罪。”“那不行啊，明天我们要和政法委讨论下”。所以，一个刑事案长期拖延在那里，最后肯定有罪，因为检察院可以随时和法院沟通补充证据，而这个过程律师是不知道的，被蒙在鼓里。   　　问：这样一来，就不会有抗辩平衡。   　　陈有西：我们的刑诉法理论是,公检法密切配合打击犯罪，他们天然在一起。而刑事律师地位,和被告地位差不多，成为被打击的对象，认真负责的辩护,常常被视为是在和公权力叫板，是在捣乱，帮助违法犯罪者，是在破坏社会安宁。所以，越认真负责的律师越成为官方肯定不了的人物，像这次全国律协全国优秀律所、优秀律师的评选，我可以保证北海律师团的20来个人，没有一个会评得上的。提名权都不会给你，这就是现状。人民群众真正拥护的律师,我们的官方恰恰是警惕和防范的。这是我们官方意识出问题的重要例证。他们和人民的判断标准已经背离了。   　　问：有资料显示，目前普遍存在刑事诉讼中证人不出庭的情况，新近刑诉法修改中也提到了这方面的内容。   　　陈有西：这是个非常严重的问题，在美国，警察会千方百计保护证人，因为他们是法庭中心主义,证人是必须当庭作证才有效的，没有证人作证，无法证明有罪，陪审团会放掉他。所以，证人是控方的宝贝。而我们不同.我们中国的证人基本不上法庭,95%以上的证人不出庭,用公安.检察取的证言来作为证据,来证明有罪.中国的法院这种审理方法,导致我们倒过来。美国是警察拼命保护证人,我们是警察检察官到处抓证人。抓来关着,审出口供拿到法庭上用, 不让他上庭对质,导致了大量的证人伪证。因为是公权力迫使他伪证。如果到法庭说出真相,马上会抓进去。这就是中国大量冤假错案发生的重要原因之一。中国的证人是常常被抓的。   　　问：问题在哪里？   　　陈有西：因为我们证人不到庭的言词证据能够被法庭采信。所以，我一直认为,刑讯逼供的根源不在公安,不在检察,不在纪委,最严重的渊源是法院，总根源是法院。很多人总批评公安、反贪局，纪委刑讯逼供，我说不对，总根源是法院没骨气，豆腐法院,明知道证言虚假,他只看表面上吻合,就冤判了。到目前，很多的非法证据排除,没有一份判决书敢写明是因为刑讯逼供，刘涌案腿都打折了，最高法院视而不见,照样提审判为死刑,公开支持刑讯逼供。樊奇航案也一样，这样明显的刑讯逼供，最高法院视而不见，杀了。由于言词证据可以被采信，有些假案冤案,侦查机关就不会让证人上法庭作证，否则，就抓证人，逼取口供，受贿案基本百分之百的证人都被抓过，我绝对不会乱讲。很多证人是作为受贿案行贿人取保候审的，不准见律师，不准上法庭，如果见律师，马上抓回来，如果上法庭，当场抓你。现在刑诉法修改中，有些学者说，中国证人不到庭是由于没有补贴，担心会受到黑社会的摧残报复。我说错了，这些学者根本不了解中国第一线司法的真相。中国证人90%以上的威胁来自于公权力，他们根本不需要什么补贴，也不是老百姓对证人进行威胁。现在对证人直接的威胁就是反贪局，纪委、公安局。而刑诉法恰恰规定，不得威胁恐吓证人，但这一法条司法现状中老早被作废了。   　　问：长期羁押，这些年来也被广泛关注，能否谈谈？   　　陈有西：我曾到欧洲访问，人家的刑事被告95%取保侦查，荷兰警察只有3天关人的权力，要继续延长必须经过专门的治安法官的同意，警察权力从程序上被限制了。只有杀人、强奸、爆炸等严重的犯罪是关起来侦查的，其他的一律取保侦查.这次刑诉法修改,根本就没有写这方面的内容，也就是说关起来侦查的方法要继续延续下去。为什么呢？公安、反贪机关主要的破案方法,就是依赖口供，要获取口供，就必须关起来。不然，他们就很担心，出去的话，现代通讯技术这么发达，一个电话就可能串供，案子就破不了了。因为我们国家是把破案打击犯罪放在第一位，不是把人权保护放在首位，当然关起来方便，警察就可以节约资源，放外面满天跑怎么办？浙江省人大讨论刑诉法修改的时候，公安厅的一个同志就说，有些学者不了解国情，我们浙江省每年抓的那么多罪犯，60%是流窜犯，都不是浙江籍的，如果再去外面侦查的话，我们没有那么多出差经费，我们怎么办？他们也提到羁押不通知家属也是有道理的，我们那么远寄个信，确实家属通知不到，所以应当规定可以不通知家属。我接下来发言的时候，我说恰恰因为你这个理论、这个数据，更加不能秘密逮捕，60%的流窜犯不需要通知家属了，加上一些重特大的要案等等都可以不通知家属，这样估计80%以上的人失踪了，都没声没息，到底是被绑架了？被暗杀了？还是掉水里淹死了？谁也不知道！这次刑诉法秘密逮捕这一条,我是坚决持反对意见的。在中央党校、南方周末和央视网上发表了七篇文章。关押侦查的问题,我也在邯郸等地的演讲中重点分析了。   　　问：刑事诉讼法修改中，秘密长期羁押争议很大。   　　陈有西：围绕长期羁押的问题，有一个后果是必须看到的，那就是导致法院大量冤假错案。因为关起来一两年，法院最后要发现这是冤假错案，特别是市场经济犯罪领域，罪与非罪界限很模糊，但人已经被关一两年了，像南阳杨金德一样被打残了，这个时候要判无罪，违法关押要国家赔偿，刑讯逼供的警察要被判刑，反贪局要被判刑，纪委要判刑,决定要逮捕他的那些人要被追究刑事和行政责任。也就是说，到法院发现冤假错案的时候，可能这起案件起码有20个人有责任了，他不抱团通过党委、政府、政法委、纪委逼着法院把案子判掉才怪。这种角力之下，输的一方当然是牺牲你这个被告,而不会牺牲有权的一群执法者。冤案就是这么来的。我以前在公安厅、省委、高级法院工作的时候，还以为冤假错案是由于过失，现在我完全改变看法了，很大一部分的冤假错案,是司法人员故意造成的，不是失误所致。这个性质就很恶劣，失误是我们每个人没法避免的，但故意而为,就是犯罪行为。而我们的犯罪行为公开进行，很多体制内的,还不让你说，说了要吊销你律师执照，为什么20万律师以前还大喊大叫地呼吁，这些年大家都不说了，沉默了?因为说也没用，很多人就这个心态。像我这样的还在喋喋不休，应该已经是可以视为不正常了。被敏感了。   　　问：面对冤假错案，民众有一种普遍期盼包公那样的清官的愿望。   　　陈有西：包公一直都被正面肯定，但那个时代里的司法行政合一，刑事民事合一，侦查审判合一，其实都是和现代法治格格不入的，这不是包公的错，是封建主义职权主义司法的必然结果。但现在一些公安局长、反贪局长还要学包公，要做包公，老百姓就认为他是好官，问题就很大.因为包公戏里浸透了封建法专制残暴的血液。我点出几个问题，第一，刑讯逼供！包公审案，都是“招是不招，再若不招，大刑伺候”，是不是？包公审案就是要打，而且公开打，不是关在看守所里打，就在法庭上打。第二是不得自我辩护，没有律师辩护。陈世美这么坏，这么背信弃义，不准你讲话，我们现在好多审判就是不准你讲话，现在就是这么学来的。第三个是，不准上诉！而且立即执行。包公戏里面没有上诉权，铡人直接在法庭上进行，残暴的司法本质就体现出来了。其实这是戏剧家的想象,《宋刑统》（宋律）也不是这样的。我们现在说司法文明，但这是司法暴力，司法权力的绝对强化。中国被告人没有地位，是几千年传下来的，现在律师制度恢复几十年，第一代律师不做殉葬品才怪，这样的环境下，律师的日子不好过是正常的。   　　问：公众普遍关注的夏俊峰案至今还没有结果，作为代理律师，你怎么看待这种久拖不决？   　　陈有西：最高法现在很重视死刑案，也很紧张，很大原因是以前杀错人，最高法做报告时可以批评省一级法院，总结他们的经验教训。现在不行了，杀错一个人都是最高法的责任，如果将来再出现一个赵作海、佘祥林这种案件，主审、签发死刑令的最高法院的法官就要倒霉了。所以，现在死刑复核权收回后，最高法非常支持律师咬文嚼字、关注细节、支持刁难，以前死刑案讲求“两个基本”，即所谓“基本事实清楚，基本证据确凿”，就可以核准了，现在则不成，必须排除所有的合理怀疑，就是要关注细节，要排除所有的疑点，这个案子才能核准，这是死刑收回最高法后,刑事审判观念的一个重大的变化。这样一来，律师的地位就提高了，他再也不会认为你是捣蛋的，律师在帮助我严格把好死刑关，巴不得律师刁难。现在，法院的一些思维也在慢慢地倾向于人权保护，严防冤假错案，认真倾听律师意见。所以，现在，刑事辩护律师的发展，以前看大局，看形势，看需要，抓主要矛盾，不要纠缠细枝末节，现在要求律师尽职辩护，纠缠细枝末节。特别是重大的死刑刑事案，所以，北海案，非法证据排除搞了六天半，司法理念的进步，和大环境是有关的。就夏俊峰案而言，据我了解，是比较乐观的。   　　问：在今天这个时代，律师在许多公共事务上都在发声，律师的价值正逐步得到社会的认可，你认为刑事辩护律师应该怎么面对现实？   　　陈有西：我主张律师能够坚守，因为人类发明律师制度，主要是从刑事辩护的功能开始的，而不是做项目，办商事民事案.如果不做刑事辩护了，律师功能大半去掉了。而且，人权保护的需要，13亿人，如果没有律师这道屏障，没有扎实的刑事辩护，强势公权失去制约，冤假错案难以控制，大家都会是受害者。所以，李庄案的阻击，北海案的阻击，不但让老百姓认识到律师是有用的，对被告人是有用，对公安检察也是有用的。这些年刑事辩护律师处境确实不容乐观，我还是特别希望有经验的律师带领年轻律师坚守刑事辩护。罢辩是没有用处的，只会让那些勾兑律师、骗钱律师有饭吃，好的律师不能退出，要抱团取暖。   　　本报记者杨鹏   　　2011年11月12日 08:07:01   　　（本文来源：华商报 ）