经济改革

      （一）       法律职业伦理课第7讲的读本包含了辛普森案、李庄案和重庆的“唱红打黑”。这是去年准备的，如今已经需要更新了。       重庆的“唱红打黑”跌宕起伏，连想象力最丰富的作家也不敢如此构思故事情节，现实仿佛在向我们讲述一个失真的故事，在挑战我们想象力的极限。正当重庆当局高调宣示：“要办成铁案”的时候，正当重庆当局请香港导演来拍一部堪比“教父”的打黑故事片的时候，正当重庆当局聘请大手笔撰写“唱红打黑”史的时候，情节急转直下。“英雄”王立军出于对他的上司薄熙来的恐惧和不信任，莫名其妙地走进了成都的美国领事馆；“唱红”的精神领袖薄熙来成了隔离审查对象；薄熙来夫人、“优秀律师”谷开来被定罪故意杀人而判了无期徒刑；李庄正在重新塑造一个好律师的公共形象。看上去曾经势不可挡的“唱红打黑”瞬间灰飞烟灭，就像中国历次政治运动一样，热闹之后什么也没有留下。一切都是那么突然，那么令人不可思议。此后还将发生何种戏剧性的转变，未可知也。       重庆的变化再次彰显了“依法治国”和“运动治国”之间的紧张和对立。       运动治国是目标本位主义。手段是否正当，取决于目标是否正当。法律不过是实现目标的工具，当法律可以实现目标的时候，法律一定会得到执行，甚至会过度执行；当法律妨碍目标实现的时候，法律就如同一纸空文，甚至不会给任何人一个机会去求助于法律。上个世纪50年代的“反右”，60年代中后期的文革、80年代的“严打”都是典型的运动治国。“反右”、文革都不是没有法律，那是专政的法律，是放任“好人”惩治“坏人”的法律，而“好人”和“坏人”的角色又是随着形势变化而轮流替换的。“严打”更不是没有法律，而是法律实施让位于“特事特办”，法律服从于政治权威。       中国经历的每次政治运动都会给自身树立了一个正当性不可争议的目标，目标“压倒一切”，以至实现目标可以不惜代价，可以牺牲法治。在思维成为定势，定势深入制度，制度又不断复制和扩张同一思维的认识过程中，人们很难摆脱原先的思维定势，除非新思维在同一程度上转变为话语，话语又在同一程度上深入制度。否则，无论人们的主观愿望如何，都会沿着老路走下去。文革结束之后，就宣布了“不搞政治运动”，但运动治国的强大惯性并不是可以轻易摆脱的。       （二）       此时此刻，批评重庆模式会被人看成投井下石，即使我本来想发表批评意见，现在也必须避免这样做。除了把重庆模式当作运动治国的实践之一，用人们记忆犹新的事件引出话题之外，我无意针对重庆模式发表任何意见。在我看来，运动治国博大精深，源远流长，重庆模式只是其中的一个小插曲。        1. 运动治国和法律工具论       在运动治国的方针下，为了一个“至上”目标是可以突破法治的，而“至上”目标可以随着政治权力的再分配而不断被重新界定。法律的创制、实施和解释都是服务于“至上”目标，并且随着“至上”目标的重新表达而发生变易。简而言之，运动治国的实质就是“权大于法”的马基雅维利的思想。        2. 运动治国和过度执法       回顾历史，我们可以看到一系列牺牲人权的过度执法，诸如：“镇反”、“反右”、“文革”、“清理阶级队伍”、“一打三反”、“深挖五一六”、“严打”、XX……等等。每次发动此类运动之前，当权者都清醒地意识到：“这样的风暴肯定会伤及无辜，但是，如果顾及无辜就捆住自己的手脚，我们出手就不能那么迅猛，我们瞄准的打击对象就有可能漏网逃逸。对于无辜者，我们可以在运动后期在甄别平反，他们也应当经受运动的考验嘛。”在与意识形态有关的整肃中，过度执法是运动治国的一贯之道。       3. 运动治国和有法不依       在经济领域，我们可以看到：有法不依和运动式“清理整顿”常常是结合在一起的。在中国从计划走向市场的过程中，有法不依并不是一律没有积极意义，中国经济的发展在很大程度上归功于有法不依。例如：放宽“投机倒把罪”的入罪标准，赦免带上“红帽子”的私企业主，企业所得税的法外减免，行业准入管制的若有若无，懈怠执行那些禁止人口和资金流动的法律，此类有法不依极大地刺激了中国经济的发展。但是，每当有法不依导致问题成堆、积重难返的时候，又会有一轮疾风暴雨式的执法，当局常常称之为“清理整顿”。几乎中国经济改革所涉及的每一个领域，都经历了若干次“清理整顿”。管制、有法不依和作为危机处理的“清理整顿”交替使用，构成了主要调控手段。在某些情况下，有法不依确实能够刺激经济发展，而一阵风似的执法又能起到阻吓作用而防止失控。即便如此，这对法治也是极大的伤害，因为，这动摇了守法者对法治的信心。       另一方面，管制和有法不依常常造成奇特现象：管制成为管制者向违法者收取违法许可费的特权。在高速公路入口，警察常年向超载、超大而被禁止驶入高速公路的卡车收取罚金，然后放行；在不许设摊的路口、人行道，摊贩向街道办事处或者城管交付“占道费”，然后就可以理所当然地占据人行道。企业向环保局交付一定的罚金之后，就得到超量排放污水、废气的许可……。       1984年，我首次来到北京，走到西直门地铁站，就听到这样的欢迎致辞——“发票、发票，要发票吗？”此后28年，每次进出西直门地铁站，我都享受同样的待遇，无论冬夏春秋，历久不衰。一个违法活动在同一地点持续而公开地存在了四分之一世纪以上，我们还能说这是违法吗？我从2004年开始使用手机的，自此几乎每天收到兜售假发票的短信，这使我相信：假发票在中国早已成为年产值数千亿以上的产业。为什么假发票能够得到宽容呢？因为，回扣、佣金、贿金、各种名不副实的虚假列支，无一不需要通过假发票去向“单位”报账，假发票成为每个单位掩盖真相必不可少的化妆成本。当陈水扁在台湾因为报假账而获罪的时候，我担心：在中国大陆，如果类似行为都受到起诉的话，那可能引发另一场规模大大超过文革“横扫一切牛鬼蛇神”的清算运动。普遍的违法注定会成为一个国家沉重的遗产，它会把一切追求法治的努力都化为乌有，并最终把我们拉回运动治国的道路。        4. 运动治国和选择性惩罚       放任官员违法和选择性惩罚似乎正在成为当今中国“吏治”的主要特色。贪腐官员种种离奇的行状说明，人性弱点与权力是同步扩张的。但是，如果我们对人性的估计本来就不那么乐观，如果我们从来不相信权力能使坏人变好、使好人变得更好，我们不会吃惊。然而，令人吃惊的是：贪腐行为如何长期逃过自上而下、层层密布的官员考察评鉴系统和监管系统？为什么如此严密高效的考察评鉴系统和监管系统不能及时发现那些已经像日常政务一样公开的、常规化的贪腐行为？这些问题不是在此三言两语就可以说清楚的。       民众常常怀疑：贪腐官员落入法网是一般结局还是例外情况？如果是例外情况，那么，导致他们落入法网的真正原因是什么？在特定个案中，一个看上去并不那么灵敏的监管系统是如何被激活的？在治理贪腐方面存在着选择性惩罚，这至少是一个可以初步成立的假定。       选择性惩罚本身是源于法律之外而又包裹着法律外衣的治理模式。为什么会有这样的选择性惩罚？选择的标准又是什么？这些都不是法律问题，而是与事实有关的政治问题。答案或者永远无从得知，或者只能凭借间接获得的、有待查证的信息而作一些假设、推定。        选择性惩罚有自身的规则，每个规则都是颠覆法治的：        规则一： 在A系统内，如果每个人都有可能成为选择性惩罚的打击对象，那么，权力最大的人A1一定最安全，其他人安全系数随着权位的下降而递减。有可能对A1发动打击的力量一定来自另一个权力更大的系统AA，启动AA的力量又来自AA的上层系统。        规则二： 担心成为选择性惩罚的打击对象，A系统内的人会根据自身的情况而作出不同选择：（1）顺从A1；（2）接近AA；（3）接近比AA更高的权力。结果是，选择性惩罚驱动人们从四面八方靠拢终极权力。        规则三： 在选择性惩罚系统中，一个人成为打击对象与他的受到公开谴责的贪腐行为并没有实质相关性。因此，贪腐行为本身不会因为选择性惩罚而得到遏制。        （三）       在运动治国之下，一个国家总是难以形成稳定的规则，民众总是难以对法治本身建立信心。在运动和矫枉的每个轮回中，国家治理朝不同的方向摆动，力量在摆动中对冲，法律的演进不时中断，然后重新开始。       运动治国必定会造成无数的受难者，有好人也有坏人。好人和坏人的差别是：好人在“运动后期平反”了，好人的苦难得到同情；坏人连同坏人的苦难都消失在我们高贵的同情心所难以到达的角落里。       然而，没有一次运动能够达到预先设定的目标，就像哥伦布航海注定不能到达印度一样。运动总是使我们与长治久安的目标越来越远，究其原因，就是运动颠覆了法治，却又无法形成有效期能够超过一个运动周期的任何规则。       依法治国必定是以本国经验为基础的法治：不是模仿任何西方、北方、东方或者南方的模式，也不是事先勾画一个宏伟蓝图，按照这个蓝图去改造一个活生生的社会。        依法治国的要点有三：       第一，法律应当与本国人民为友，处处体现人民的意愿，不背离常理、人民求生和发展的需求。一旦法律与现实脱节而无法被人民接受的时候，执政者就应当及时地废除这些法律，而不是听任法律被普遍违反。       第二，执政者应当认真地对待法律，至少不要制定自己不打算受之约束，不打算实施或者没有能力实施的法律。       第三，执政者应当放弃创设完美法制体系或者描绘法治宏图的极幼稚的举动。法治应当目标有限，态度谦卑，脚踏实地，实事求是。在中国这样一个渐进转型的社会，法治的进程就是设定边界大致确定的、可以容纳转型时期社会变化的法制轮廓，然后，用个案的司法解释去限定、扩张、创造和改变规则——有生命的法治不是写在纸上的文字，而是深入人心的规则。

　　长期以来，中国都处于“公开信时代”。远的不说，1895年，泱泱大中华在甲午海战中被蕞尔小国邻邦日本轻易击败，举国震惊远非半个多世纪前败于远隔万里的英国可比，读书人、士大夫上书风起云涌，一浪又一浪，康有为、梁启超师徒在北京发起大规模的“公车上书”，最后上书未成，康有为执笔的万言书在上海印刷出版，风靡一时，奠定了他在维新运动中的言论代表地位。进入民国，从胡适、蔡元培等16个著名知识分子1922年发表的《我们的政治主张》到1940年代知识分子一次次的联署声明、宣言，就是那个时代的公开信。1980年代末，这一公开信传统复活，包括施雅风、许良英、刘辽等先生代表的科学界，包括吴祖光等先生代表的文艺界都曾发表表达政见和良心的公开信，这一形式在89和平抵抗运动中达到高潮，大量的公开信令人应接不暇，包括钱钟书、巴金等人都参与过此类签名。1989年以来将近19年的时光中，中国社会自主表达内心意见的行为几乎只能以公开信的方式，或单独一人，或多人联名，产生较大影响的如1995年许良英先生发起的宽容呼吁，如2004年蒋彦永医生给“两会”要求重评89的公开信，如“冰点”整顿风波中的那些公开信，如天安门难属群体年复一年给“两会”的公开信，如最近半年以来流传在互联网上的几封公开信……这些公开信昭示着，在一个没有言论新闻自由、选举自由、缺乏法治保障和监督程序的国度，生活其间的人们说出真实心声的艰难，也显示了经过三十年经济改革开放的民族，依然只是一个前现代社会，所有写进宪法的堂皇说辞依然只是遥遥无期的一张张期票。公开信的大量存在，证明了一个民族的生命和活力，一个古老民族并没有死去，死火山之下仍有异样的声音，公开信的存在同时证明一个真正的现代文明社会仍然离我们很远，我们还生活在一个非常态的社会里，我们的权利受到剥夺，我们的身体、精神和生活受到伤害时，缺少保护我们的有效的合法渠道，而需要通过程序安排以外的公开信来发出我们的呼声，表达我们的诉求。这是一个巨大的悲剧。 　　公开信说得简单点，就是单向的，一方面发出声音，另一方面多数时候都是置之不理，当作没有听见，强势总是不习惯于倾听弱势的和平声音，往往只有等到雷霆万钧、势如破竹时才会醒悟。从康梁变法以来，甚至从更早的洋务运动以来，我们这个古老民族追求现代化，追求一个现代中国之梦已做了上百年，乃至150年，仍是步履蹒跚地在现代的门槛之外犹豫、踯躅。从“公开信时代”进入“对话时代”，这是当代中国面临的一个重大命题，已经不容忽视，不容耽搁。现在，我们常在媒体上看到“博弈”这个说法，今日之国中，如果有所谓的“博弈”，也不过是暗中的“博弈”，而不是公开、直接、有程序、渠道可循，有公平空间可依的博弈。真正的博弈就是可以对话的博弈。 　　在我看来，“博弈”一词和讨价还价、相对公开、公平的规则紧密联系在一起，你下一步，我下一步，有对峙，也有妥协，有得寸进寸，也有让步后退，如果一方独大，处于绝对强势的利益群体和完全弱势的利益群体之间不大可能有公平的博弈，有之，也只是强势单方面的恩赐。尤其是在强势利益群体几乎彻底主导了规则制定权，没有制定也没有迹象表明愿意制定出与其他利益群体进行公平博弈的规则时，我们不能不谨慎地谈论“博弈”。在引入有序的、有规则可依的对话机制，“博弈”充其量只能是无序的“博弈”。特别是“博弈”的政治化，那更是要等到有了这样的对话机制或者出现了这种契机时，才有存在的可能性，否则，连真正的博弈都没有，又哪里谈得上博弈的政治化？ 　　“对话”一词，20年前曾写进了中共13大的政治报告，一度是个热门新词，在中国人的政治生活中，这个词毕竟缺席已久。但在近代以来的中国历史上，以“对话”方式解决重大问题，尤其在历史的关键时刻，确曾给我们这个古老民族带来过几次新的机会。从1911年冬天到1912年春天，以袁世凯代表的北方实力派代表和孙中山代表的南方革命派之间，曾经有过一场以“南北和谈”为名的对话，最后双方联手达成了把满清朝廷送进历史博物馆的决议。1919年前后，在一片纷乱的军阀扰攘声中，南北各派政治力量的代表，也曾在上海的会议室里坐下来，试图以对话方式解决中国的南北分裂、军阀割据问题，尽管没有成功。1945年秋天，抗日战争的胜利给本民族再次带来一次空前的契机，毛泽东从延安飞到重庆，毛、蒋会谈，就是一次政治对话，为随后的政治协商会议上的对话铺平了道路。1946年初拉开帷幕的重庆政协会议，可以说是一次真正意义上的政治协商，坐下来对话的代表不仅仅来自对峙的双方，还有第三方，而且第三方之间的观点、取向也是多元的，民盟代表与青年党代表就有不同，无党派社会贤达之间也各有自己的立场，38个代表在山城的对话、博弈曾经牵动着全国千千万万人的心。要说博弈政治化，我想，那一次就是成功的政治博弈，以和平、理性的方式，通过对话解决彼此之间的矛盾、分歧，各自都代表各自的利益、价值，桌子上针锋相对、唇枪舌剑、各不相让，但是谁也没有想一口把对方吃下去，最后不能不达成妥协、平衡。对话的魅力、妥协的魅力、博弈的魅力，在1946年春天到来之前，尽展无遗。有着不同政治背景，口才便捷、学养深厚的罗隆基、王若飞、王世杰等人，在那一刻成为中国的政治明星，他们的才情，他们的风度，他们的言论都进入了历史。 　　对话一次被暴力打断、被暴力取代是20世纪中国的伤痛，背后有复杂而深刻的历史文化背景和现实原因，不可否认的是，在这个动荡的世纪里，中国人曾选择对话方式来解决政治争端，解决利益纷争，而且不止一次。21年前，“对话”这个说法在官方文献出现时，完整的表述是“社会协商对话”。将近19年前，我们这一代人怀抱的全部梦想，就是希望以“对话”方式，以公民身份公开表达自己的意见。“对话”的观念，当时已深入许多关心民族命运的大学生、知识分子心中。最终没能进入实质性的对话，掌握绝对权力的一方当然负有绝大部分乃至全部的责任。但这样说并不意味着处于弱势的民间一方就没有任何可圈可议、可以反思的地方，在对话的大门没有完全关死之后，在非实质性的对话机会还存在的情况下，弱势一方在对话现场的表现，今天看来就有许多值得反省、需要检讨之处。当时，民间某些代表的激愤、夸张情绪，显示出来的幼稚、天真和不成熟，在某种意义上恰好预示着我们这个民族离通往一个“对话的时代”还有相当距离，中国注定还要经受更多的磨难。一晃19年，“对话”这个词早已退出我们的政治生活、社会生活，中国仍处在一个“公开信时代”，无论需要多少时间，我相信，“公开信时代”终将被“对话时代”取代。因此，讨论“对话”这个概念以及对话的规则，极为必要而且极为迫切。 　　将近19年前的那个冬天，哈维尔等捷克知识分子在布拉格成立“公民论坛”，制定了8条《对话守则》，在街头巷尾、居住区、大学校园到处张贴，希望广为人知，以便监督。 “公民论坛”提出的对话守则： 　　一、对话目的是为了寻求真理，而不是为了竞争； 　　二、不要作人身攻击； 　　三、保持主题； 　　四、辩论时要用证据； 　　五、不要坚持错误不改； 　　六、要分清对话与只许自己讲话的区别； 　　七、对话要有记录； 　　八、尽量理解对方。 　　大约10来年前，当我第一次看到这8条守则，真的是耳目一新，内心极为震撼。8条守则简单明了，而且实用，它不仅是用来约束自己这一方，同时也希望对话的另一方遵守。只有成为双方共同信守的规则，这样的守则才是有效的。这个对话守则实在太好了，值得人人学习，大力推广，特别是有些守则恰好是我们习惯的思维方式中所缺乏的。无论是强势利益群体，还是弱势利益群体，归根到底都要学会对话，学会在对话中生活，而不是在仇恨和暴力中生活，对话是最佳的选择，也是最后的出路。学会对话，就是要告别自说自话，告别赢家通吃，告别以强凌弱、强词夺理的思维，当然也要告别仇恨意识、敌人意识，告别绝对化的道德优越感，处于不同阶层、有着不同立场、不同价值观的人们，如何在我们只有一个中国，我们共有一片大陆，我们共有一个时代这些基本观念上达成共识，这是我们不能回避的问题。只有在包容和克制中化解矛盾，我们共有的中国才不至于陷入再次的悲剧之中。可怕的不是这个社会的矛盾丛生，而是我们面对矛盾时的姿态，也许矛盾会永远伴随着人类社会，对我们不同的人而言重要的是要学会对话，学会在和平的对话中博弈，从而不断地解决这些矛盾，这个对话的过程其实就是社会进步的过程。没有这种观念的更新，没有思维方式上的突破，以及对话守则的认同，我们将永远走不出空荡荡没有回应的“公开信时代”。哈维尔他们制定的这8条对话守则，为我们提供了一个活的范例。对于至今仍生活在“对话时代”前夜的我们，这样的守则当然是弥足珍贵。 　　2008年2月16日