高全喜

  选择字号： 大 中 小 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　本文共阅读 14 次 更新时间： 2011-09-25 11:13:26 韩大元：辛亥革命与宪法学知识谱系的转型 进入专题 ： 辛亥百年 辛亥革命 宪法学 临时约法    ● 韩大元       内容提要: 在辛亥革命发生的历史背景以及后来的社会发展中，法学知识特别是宪法学知识以其特殊功能发挥着引导、诠释与促进的作用，成为评价辛亥革命的历史价值时不可或缺的因素。辛亥革命胜利之后，在频繁的立宪活动中，宪法学知识不断积累和发展，呈现出与革命之前不同的形态，并在长期的演变中体现着知识的延续性与中国学术传统。辛亥革命所开启的民主共和国意义上的宪法学知识传统与发展道路，对于今天的宪法学研究依然具有借鉴意义。     关键词: 辛亥革命/临时约法/宪法学知识/宪法学发展          一百年前发生的辛亥革命是中国社会近代化进程中的重大事件，我们可以从不同的视角评价其地位与影响。在辛亥革命发生的特殊的历史背景、曲折的过程以及对其后社会发展产生的影响中，法学知识体系发挥的作用是十分突出的，而其中宪法学知识又以特殊的功能发挥着引导、诠释与促进的作用，成为辛亥革命的历史价值的重要评价因素。本文以辛亥革命为主题，以宪法学知识谱系的演变为主线，探讨二者的相互关系以及宪法学未来发展走向。           一、宪法学知识对辛亥革命的影响          辛亥革命发生的本质原因在于两千多年封建统治已经无法适应社会发展的要求，而帝国主义对中国的侵略加剧了这种矛盾。但是一场革命之所以爆发，其背景是立体和综合性的，它需要成熟的理论的支撑，否则无法获得革命的正当性，革命之后也难以维持其胜利成果。从思想背景上说，辛亥革命是在西方文化广泛引进并与传统中国文化的冲突中发生的。这其中，一大批知识分子从西方资本主义国家引进的自由、平等、法治等观念起到了思想启蒙的重要作用，特别是他们对宪法知识的普及和宪政理念的传播，成为辛亥革命爆发的重要思想基础。          （一）宪法学知识的引进与传播          早期的中国宪法学理论是在西方宪政文化的介绍与传播中形成的。在中西文化的冲突与矛盾中，宪法学知识从19世纪末期开始在中国传播，主要通过了两种途径：一是译介西方宪法制度和理论方面的著作；二是创办大量的报刊杂志宣传宪法思想。改良派思想家的宣传与研究使西方的宪政理论逐步引入中国。而清末出使西方各国考察宪政的活动客观上拓宽了中国人了解西方宪政的途径。这使得中国人逐步接触和了解近代意义上的宪法观念，初步确立了以西方宪法理论为基础的宪法学知识体系。     从1890年代开始至1911年，即戊戌变法前后至清政府灭亡前，学术界翻译出版了一大批专门介绍西方宪法制度与理论的著作。最初是对西方宪法制度和有关理论的知识性介绍，后来逐步发展为系统翻译乃至提炼学术观点并逐渐形成体系。这一时期，翻译介绍的西方著作有三类：其一，民主宪政著作。主要有卢梭的《民约论》，孟德斯鸠的《万法精理》，约翰·弥勒的《自由原理》（今译为《论自由》，严复译为《群己权界论》），斯宾塞尔的《原政》、《女权篇》等，伯伦知理的《国家论》、《国法泛论》、《国家学纲领》等。重点翻译了日本学者的宪法学著作，如《国宪泛论》、《宪法要义》、《宪法法理要义》、《万国宪法比较》、《宪法论》、《英国宪法论》等。其二，各国的民主革命史和宪政有关的重要文献。革命史主要有：《十九世纪欧洲文明进化论》、《法兰西革命史》、《美国民政考》、《英国宪法史》等，重要文献有《美国独立檄文》、《法兰西人权宣言》等。其三，对西方思想家和著名政治人物的生平及学术介绍，如梁启超撰写的《卢梭学案》、《民约巨子卢梭之学说》、《法理学大家孟德斯鸠之学说》、《霍布斯学案》、《乐利主义泰斗边沁之学说》等。为了知识引进的需要与扩大学术共同体的影响，学术界还成立了一些翻译机构，如译书汇编社、国学社、湖南编译社、闽学会等。西方近代宪法学说的广泛介绍对中国思想界起了重要的知识启蒙作用，为学术界解释社会问题，推进国家建设提供了理论框架与工具，成为当时的志士仁人设计救国方案新的参照系和思想资源。     除了翻译著作，知识分子们还以报刊杂志为媒介，广泛宣传民主自由思想。据统计，在1905年同盟会成立以前，社会上刊行的革命报刊有44种，其中报纸20种，杂志24种，革命书籍80种。至1911年辛亥革命前，革命报刊总数已达到211种，其中报纸47种，杂志49种，革命书籍115种。 [1]当时，比较知名的报纸杂志有《清议报》、《时务报》、《苏报》、《国民报》、《民报》、《新民丛报》、《复报》等。这些报纸杂志主要可分为改良派（立宪派）和革命派两大阵营，他们主张的社会变革的道路虽然有所不同，比如梁启超主持的《新民丛报》主张在维护清朝统治基础上进行变法维新和社会改良，而革命派的舆论阵地《民报》则坚决要求以革命手段推翻清朝的专制统治，但对于民主、自由价值的追求则具有基本一致的认同。在政治制度的设计上也都希望将西方国家行之有效的议会制度移植到中国，只不过改良派意图移植君主立宪式的议会民主制，而革命派则主张在推翻清王朝的基础上建立共和制的议会民主国家。这些报刊是传播宪法学知识和思想的重要载体。孙中山在《民报》发刊词中就对其功能和意义提出殷切期望：“抑非常革新之学说，其理想输灌于人心，而化为常识，则其去实行也近。” [2]     通过宪法书籍和进步报刊的宣传，西方近代意义上法治、民主和宪政观念逐渐为国人所接受“成为中国政坛的流行语言” [3]。在这方面，以梁启超为代表的立宪派起到了重要的观念普及作用。1901年，梁启超在《立宪法议》一文中阐述了“宪法”的概念：“宪法者，何物也？立万世不易之宪典。而一国之人，无论为君主、为官吏、为人民，皆共守之者也，为国家一切法度之根源。此后无论出何令，更何法，百变而不许离其宗者也。西语原字为THE CONSTITUTION，译意犹言元气也。盖谓宪法者，一国之元气也。” [4]1902年，他在《新民丛报》上连续发表数篇有关“法治”的文章，比较早的引进了近代法治观念。当时，一些知识分子将法治与立宪连接在一起，认为立宪国就是法治国。比如，1906年，田桐在《满政府之立宪问题》一文中指出：“夫所谓宪者何？法也。所谓立宪者何？立法也。立宪国者何？法治国也。法治国者何？以所立之法，为一国最高之主权之机关。一国之事皆归法以范围之，一国之人皆归法以统治之，无所谓贵，无所谓贱，无所谓尊，无所谓卑，无所谓君，无所谓臣，皆栖息于法之下。非法之所定者，不能有命令；非法之所定者，不得有服从。凡处一国主权之管辖者，皆同一阶级，而无不平等者。此立宪之定义也。” [5]这在一定意义上体现了立宪主义的价值原理，体现出与专制政体截然对立的宪政思想。许多知识分子还广泛宣传国家与个人的关系，摒弃专制社会的臣民观念，倡导具有立宪精神的国民观念。1905年，汪兆铭在《民族的国民》一文中写道：“国民云者，法学上之用语也。自事实论以言，则国民者构成国家之分子也。盖国家者团体也，而国民为其团体之单位，故曰国家之构成分子。自法律论言，则国民者有国法上之人格者也。自其个人的方面观之，则独立自由，无所服从；自其对于国家的方面观之，则以一部对于全部，而有权利义务。此国民之真谛也。此惟立宪国之国民惟然。专制国则其国民奴隶而已，以其无国法上之人格也。” [6]他认为，要推翻君权专制政治，必须建立国民主义。柳亚子则通过宣传契约论思想，呼吁重建个人与国家的关系：“一个部落里面，没有什么皇帝……从百姓中间，公举几个有德行有才干的人出来，教他代全体办事。一面又由百姓公意，立了几条法律，凡是照法律做事的人，大家保护他；不照法律做事的人，大家惩罚他。有了办事人，有了法律，就渐渐儿成功一个国家了。国家既经如此成功，所以叫做‘民约’，就是大家立了契约，互相遵守的意思。” [7]国民观念的宣扬形成去“臣民化”的思想潮流，权利和自由思想的受到更广泛的认同。          （二）知识分子的立宪主张与统治者的行动          法治话语的宣扬、宪法学知识的传播，促使订立宪法成为这一时期的主流社会思潮和社会运动，而发生于1904—1905年间的日俄战争进一步加快了立宪进程。日本在明治维新之后成为新兴的立宪国家，沙俄则是老牌专制帝国，“蕞尔岛国”日本战胜庞大的沙皇俄国，鼓舞了中国人的立宪希望。“吾国立宪之主因，发生于外界者，为日俄战争；其发生于内部者，则革命论之流行，亦其有力者也。” [8]     当时，社会上一般人对于立宪抱有极高的期望，认为：“在野蛮专制之国，人民之生活也，幸福也，权利也，其程度必浅；在文明立宪之国，人民之生活也，幸福也，自由也，权利也，其程度必高。是则人之所以奔走竞争角逐劳动而困苦者，直接则曰谋生活、谋幸福、谋自由、谋权利，间接则曰要求立宪可也。宪法哉，诚利益人民之生佛哉。” [9]他们希望“于立宪之下，合汉满蒙诸民族皆有政治之权，建设东方一大民族之国家，以谋竞存于全地球列强之间” [10]。有人还从建立责任政府的角度论证了开设国会的必要性：“今日中国救亡之道，首在改革政体。斯说也，固已成为今日舆论之势力，而为吾一般国民所引为己责者矣。顾欲谋政体之改革也，不可不从根本上着手。根本解决，则枝节问题，即迎刃而解。不然，国家行政，百度万机，徒惟是补苴罅漏，不将治丝而棼之也乎？夫所谓根本上之着手者，何也？亦曰使政府之负责任焉耳。而责任政府之所以能产生者，实由有民选议院之故。故吾人所宜奔走呼号，与吾国民相将致力者，惟在开设国会而已。” [11]     在这种背景之下，清政府试图立宪变法以图存，并选择日本作为主要效仿对象。1906年1月16日，清政府首次派大臣赴日考察宪政。根据日本政府的安排，曾参加明治宪法制定过程的伊藤博文、金子坚太郎以及著名宪法学家穗积八束等承担授课任务。据记载，金子坚太郎详细介绍了明治宪法制定的具体过程，特别强调了日本的经验，他指出：日本宪法虽然借鉴了欧洲的经验，但比欧洲宪法更为优越：一是设定宪政预备期，弥补了欧洲宪法的缺陷，以获得较充足的研究时间；二是以日本历史上的风俗习惯为基础，合理考量欧洲政治，尽可能吸收合理之处；三是宪法在政府主导下制定的，政府只提出基本原则和框架，没有干预具体内容的安排。 [12]穗积教授分12次系统地讲授了日本宪法，题目分别是：立宪政体、宪法、君位以及君主的大权、臣民的权利、国会制度以及贵族院的组织、众议院的组织、帝国议会的权限、国务大臣以及枢密顾问、法律与命令、预算、法权与地方制度以及中央行政各省。     为进一步借鉴日本制定宪法的经验，清政府于1907年组织第二次赴日宪政考察活动。此前，清政府把考察政治馆改为宪政编查馆，确定以“编订宪法草案”为主要职能，从一般性的政治制度考察进入到具体宪法体制的设计。这次重点考察具体的宪法问题，日本政府指派曾直接参与明治宪法制定的伊东已代治具体接待，后者为考察团安排了穗积八束、有贺长雄、清水澄等学者讲解宪法学知识。 [13]日本学者的讲课基本围绕日本宪法史、比较宪法、议院法、司法和行政等问题展开，并结合清朝当时的一些法律制度，采取讨论式的方式进行授课，便于考察者理解宪政原理和实践的意义。     出于维护统治利益的需要，清政府重点吸收了日本的宪法理论和制度体系，在态度上是比较主动的。相对来说，立宪派在预备立宪中的影响力是比较有限，因为当时主张立宪的政治家和学者或通过在日本学习，或通过访问考察而直接受了日本“正统宪法学”思想的影响。可以说，日本明治宪法的基本精神对早期中国宪法理论和立宪实践产生了重要影响。          （三）革命派对清政府立宪活动的批判          清末宪政考察活动对宪法学知识的普及起到了促进作用，但是，虽然清政府师法日本，二者在立宪的起点和目的上却截然不同。日本之所以以宪法为根据形成稳定的政治局面和国家的富强，一个重要原因在于力求依照宪法治理国家．而清政府则主要是基于维护权力的需要，以维护专制统治为前提的。如此工具主义理念下的宪法何以形成制约权力的力量？何以形成权力受限的立宪政体？     最初，清政府希望通过立宪实现富国强兵的愿望。“在整个清末立宪中制定宪法并没有作为国家追求的价值目标，只是成为实现国家富强的手段或工具，这一点正好说明引自日本的立宪主义一开始就缺乏完整的价值内涵，实际上成为工具主义的规范体系。” [14]在革命呼声日益高涨的时候，清政府最关心是怎样维护皇族的统治地位，以订立宪法的形式确定臣民的义务，尽可能消弭革命浪潮。在统治者看来，只要颁行了宪法这样一部文件，在不损害皇族根本利益的前提下适当满足民众的要求，就能延续其统治。因此统治者最看重的是如何维护皇帝的权力和臣民负有哪些义务。比如考察英国宪政大臣译送的《考察英国政府臣民答问》中，在“臣民之义务及权利”部分，首先就列举了臣民的四项义务：臣民有不得犯叛逆之义务；臣民有宜充乡勇之义务；臣民有充当陪审之义务；臣民有协助保守治平之义务。 [15]在考察日本宪政实践的过程中，考察团同样非常看重日本宪法是如何维护天皇至高位上地位的。而在先开国会还是先立宪法的问题上，清政府并没有采纳立宪派的主张。当时立宪派主张先开国会，由国会行使制定宪法或议决宪法的权力，然而清政府坚持“我国宪法既采取大权政治主义，则与议院政治绝不相容”，“无论如何，国会之成立不可不俟诸宪法制定以后”，“中国宪法必以大权钦定”。 [16]     1908年8月27日，清政府颁布《钦定宪法大纲》。作为中国历史上的第一部宪法性文件，它宣示了宪法的合法地位，以法律文件的形式明确了臣民的权利义务，规定了皇帝也要受限于法律等，具有历史进步意义。然而，在封建统治摇摇欲坠、社会矛盾空前尖锐的背景下，它一经公布就引起了革命派的强烈批判。实际上，早在清政府预备立宪之前，革命风潮已逐渐盛行。“自自由民权之说输入于东方，而中国沿江海数省，革命之风潮斯盛。寖假而开通及于西北之边省已至蒙古，必有起而唱革命者。”“今后之政府，若不以政治之权予民，则革命不已，继以暗杀，而二十世纪之中国，直将步俄罗斯之后尘，以腥血染中国之历史也。” [17]客观来讲，与其说辛亥革命是因为清政府立宪的虚伪性引致的，不如说它彻底消除了改良派对统治者抱有的不切实际的幻想。改良派最初希望统治者能够开明专制，满足民众一般的权利要求，然而随着立宪形势的变化，他们也逐渐要求统治者尽早开国会，建设责任政府。而革命派则早就指出了清政府的假立宪、真专制的意图，立宪只能通过革命的方式才能实现：“流血者，自由之母也；立宪者，革命之产儿也。” [18]     需要说明的是，尽管革命派批判预备立宪的虚伪性，并批判立宪派的改良主张，但并不表明他们反对立宪。革命派同样主张应当订立宪法，只不过宪法必须增进人民的自由，并且要在推翻专制统治之后由全体国民共同参与订立。他们深知，要获得立宪的主导权，“必经无数之冲突之风潮之困厄之荆棘，乃得庆成。” [19]而在国民取得主权地位后，订立宪法作为巩固革命成果的标志开始具有正当性和可行性。           二、宪法学知识在辛亥革命中的实践          如果将革命定义为从思想萌发到客观秩序的改变过程，那么辛亥革命的起点是宪政思想在中国的传播，这是思想上的革命，也是辛亥革命爆发最重要的思想理论基础。1911年10月10日武昌起义的胜利并不表明辛亥革命的结束，毋宁说是一个高潮；其完成的标志应当定位于新的国家、社会和观念秩序的确定化与固定化，即中华民国的成立和作为根本法的《中华民国临时约法》（下称《临时约法》）的颁行。换言之，从武昌起义到《临时约法》的颁布，这一历史时期都处于革命的进程之中。此时，革命派、立宪派与旧官僚以各自方式参与并影响着革命，他们对于宪法学知识的了解与运用状况深刻地影响了革命的进程。尤其是当具有西方近代宪法理论背景的革命党人取得政治支配权时，他们自觉借鉴和运用近代宪法学知识和宪政原理，以根本法的形式确定并巩固了革命的成果，并对此后的国家政权格局产生了深远影响。          （一）以《鄂州约法》为代表的地方立宪          革命派对宪法学知识的自觉运用集中体现在地方与国家立宪的过程与文本中。武昌起义胜利后，汤化龙等立宪派秘密拟定了一部《中华民国军政府暂行条例》（又名《军政府组织条例》），规定由都督统揽一切。然而，根据这部条例组织的军政府中，立宪派和旧官僚占据了主导力量，革命党人因此提出修订的要求。经过激烈讨论，通过了革命党人拟定的《中华民国鄂州军政府改订暂行条例》（下称《改定条例》）。《改订条例》的要旨是限制都督权力，政务由军政府而非都督统辖；改革政事部，将政事分解为内务、外交、理财、交通、司法、编制六部，改变一人统管民事大权的局面。《改订条例》使革命党人扩大了权力范围，而立宪派则失去了核心的地位，此时矛盾的焦点转变为革命党与以黎元洪为首的旧官僚之间的矛盾。但是，由于《改定条例》仅对军政府的组织、权限做了规定，并不能涵盖全局性和根本性的问题，宋教仁、居正、张知本等人认为这对军政府的建立和运行来说还是不够的，必须制定一部具有宪法性质的法律。由于宋教仁是同盟会内的宪政专家，他被推选为这部法律的主笔人。1911年11月9日，《中华民国鄂州临时约法》（以下简称《鄂州约法》）由湖北军政府颁布。     《鄂州约法》是具有宪法性质的法令，它虽然是革命政治斗争的需要和结果，但它所规定的权力组织结构体现了宋教仁等革命党人的宪法思想。宋教仁曾留学日本法政大学，比较系统的接受了西方立宪主义理论的教育。他认为，制宪是国家的头等大事，立法、行政、司法三权分立是在中国建立共和政体、把中国纳入民主宪政轨道的必经途径，因此主张制定宪法应采用西方资本主义国家的三权分立原则。张知本有关三权分立、司法独立等思想也在这部约法中得到了体现。 [20]在此思想指导下，《鄂州约法》秉承西方资产阶级宪政理论和经验，以美国的民主共和宪法为参照，第一次明文规定了三权分立的资产阶级共和国政府结构，对行政、立法、司法三方面的职权作了明确的划分。同时，首次引入了一种全新的权力分配和运作方式，规定鄂州军政府的立法机关为议会，行政机关为都督及其任命的政务委员，司法机关为法司，并在第三、四、五、六章分别规定了都督、政务委员、议会和法司的权力及其相互关系，它们相互独立又相互制衡。     除了体现出三权分立原则以及在地方自治的基础上实行联邦制的思想，《鄂州约法》还对人民权利和义务做了规定，在文本规范上与西方国家民主宪法殊为相似，体现出天赋人权观念的影响。如界定了什么是人民，第4条规定：“凡具有鄂州政府法定之资格者，皆为鄂州人民。”并详细列举了人民的权利和义务，如权利方面包括平等权、言论集会结社自由、通讯自由、信教自由、居住迁徙自由、保有财产的自由等；义务方面，规定了依法纳税和依法当兵之义务。这些条款表达了资产阶级人权原则和主张，在形式上规定起人权、自由的内容。《鄂州约法》是对封建君主专制制度的根本否定，具有启蒙和促进民众民主、法制意识的意义，对其他省宪和《中华民国临时约法》的制定也具有示范功能，“在平等原则下对人民政治、经济、人身、思想等自由和权利的系统确认，不仅为以后许多独立省份和《中华民国临时约法》所全盘继承，也为其后几乎所有类型的宪法所摹仿。” [21]          （二）《临时约法》体现的立宪主义精神          中华民国成立后，《中华民国临时政府组织大纲》起到了组织法的作用，以之为依据，政府系统得以建立。但是，由于它的制定过程非常仓促，其中的一些制度不具有科学性、稳定性和权威性，在实施4个月间就修改了4次。并且，囿于组织法的法律性质，它未能也无法对人民的权利义务作出规定。同时，根据革命派与袁世凯的约定，袁世凯将接替孙中山出任中华民国临时大总统。为保卫辛亥革命的政治成果，防止袁世凯上台后倒行逆施搞封建复辟，南京临时政府也迫切希望制定一部国家根本法来规定国家的根本政治制度。在这种背景下，南京临时政府参议院于1912年3月8日通过《临时约法》，3月11日由孙中山公布。     从宪法制定权的角度来说，《临时约法》体现了立宪主义的基本要求。一部成文的、得到广泛认同的宪法是制宪权运用的成果。西耶斯认为结束宪法纷争的办法只有一种，“那就是要求助于国民自己，而不是求助于那些显贵。如果我们没有宪法，那就必须制定一部；唯有国民拥有制宪权。” [22]在革命状态之下，制宪权在实践中的表现形式是多种多样的，可以体现为直接参与宪法的草拟、修改与颁布，也可以体现为由具有正当性的政治实体代表国民制定宪法的方式。《临时约法》的制定就是后者的体现。从制定机关看，《临时约法》是由具有代表性的专门立法机构——南京临时参议院制定通过的。南京临时参议院的成立依据是《中华民国临时政府组织大纲》，由各省选派参议员（每省以3人为限）组成。临时参议院作为南京临时政府的立法机构，其组织结构仿照西方议会体制建立，设全院委员会、常任委员会和特别委员会，分别负责审查有关事件。     作为近代法治的精髓，立宪主义实际上就是以宪法为依据的政治，《临时约法》在宪法学上的重要意 义就在于体现了立宪主义原则。如就人民主权原则而言，《临时约法》第1条首先规定：“中华民国由中华人民组织之。”第2条进一步指出：“中华民国之主权属于国民全体。”这两条规定是中国制宪史上的第一次。就权力分立与制约原则而言，《临时约法》确立了三权分立体制，试图建立一个议会制和责任内阁制的民主共和国，特别是试图约束总统的权力，并且对司法独立和法官职业保障作了明确规定。就人权保障原则而言，《临时约法》以平等原则为基础，明确规定“无种族、阶级、宗教之区别”，并在第二章“人民”部分规定了广泛的权利，同时确立了法律保留原则，要求限制权利必须有法律依据。     在中国宪法史上，《临时约法》首次在国家根本法意义上体现了法治与宪政的基本原理，体现了以宪法限制公权力的基本精神。但是需要指出，《临时约法》的限权精神，并不纯粹是出于宪法本身的逻辑的自洽和适当性，而在很大程度上是受制于现实，即所谓的“因人设法” [23]，这也反映了当时的宪法学知识提供的基础是有所欠缺的。如在制定《中华民国临时政府组织大纲》时，宋教仁一再要求采用责任内阁制，但南京临时政府未予理会，采取了总统制。与《临时政府组织大纲》相比，《临时约法》将已经开始实施运作的总统制改为责任内阁制，其原因并非制度内在的冲突，而是为了限制将接替孙中山出任中华民国临时大总统的袁世凯。虽然这一改动反映了革命派对任何形式个人专权和独裁的高度警惕，有现实的合理性，但却体现了宪法学知识的困顿。立宪者或修宪者不着力从既有宪法文本本身寻找制度的突破口，而是动辄针对个人而轻率立法改变政体，成为近代中国宪法史上的不良先例。实际上，在宪法价值还没有成为社会共同的价值观、宪法学知识的积累只具有工具性意义而不具有理念意义的时代，加之《临时约法》缺乏充分的实施机制和保障正常运作的健全的规则，宪法权威服膺于政治势力也就是无奈中的必然了。          （三）宪法学知识体系的新发展——“五权宪法”思想          在辛亥革命期间产生的诸多思想成果中，“五权宪法”思想在宪法学理论和实践中都具有深刻影响，它也是孙中山政治法律思想中具有原创性的理论。它标志着具有主体意识中国宪法学的形成，成为宪法学知识从单纯的输入进入主体性创造阶段的重要标志。其实早在1906年，在东京同盟会庆祝《民报》创刊周年纪念的演讲中，孙中山就首次阐述了五权宪法的构想：“兄弟历观各国的宪法，有文宪法，是美国最好；无文宪法，是英国最好。英是不能学的，美是不必学的。英的宪法所谓三权分立，行政权、立法权、裁判权，各不相统，这是从六七百年前，由渐而生，成了习惯，但界限还没有清楚，后来法国孟德斯鸠，将英国制度作为根本，参合自己的理想，成为一家之学。美国宪法又将孟氏学说，作为根本，把那三权界限，更分得清楚，在一百年前算是最完美的了，一百二十年以来，虽数次修改，那大体仍然是未变的。但是这百余年间，美国文明日日进步，土地财产也是增加不已，当时的宪法现在已经是不适用的了。兄弟的意思，将来中华民国的宪法是要创一种新主义，叫做五权分立。” [24]     这里所谓的“五权”，是他在保留西方传统的立法、行政、司法三权的基础上，将中国传统中存在的考试和监察二权独立，共同构成国家的五大权力。“五权宪法”思想并不是孙中山的凭空想象，而是他在对西方的宪法和政治体制深入研究的基础上进行的理性改造。之所以增加考试、监察两权，其目的是力图改变传统三权分立结构的弊端，使五权在政府首脑的统帅下，分工合作，创建一个万能的政府：“我们现在要集合中外的精华，防止一切的流弊，便要采用外国的行政权、立法权、司法权，加入中国的考试权和监察权，连成一个很好的完璧，造成一个五权分立的政府。像这样的政府，才是世界上最完全、最良善的政府。国家有了这样的纯良政府，才可以做到民有、民治、民享的国家。” [25]     在辛亥革命期间和民国建立之后，孙中山不断完善“五权宪法”思想。在1924年的《民权主义》第六讲中，孙中山对“五权宪法”的内涵做了集中解释。在他看来，西方三权分立的一大弊端是不能实现直接民权，而要解决这一问题，就要实行权能分治，以权制能，处理好民权与政府权的关系，实行真正的民权。为此，他对“政治”的含义进行了解释：“政是众人之事，集合众人之事的大力量，便叫做政权；政权就可以说是民权。治是管理众人之事，集合管理众人之事的大力量，便叫做治权；治权就可以说是政府权。所以政治之中，包含有两个力量：一个是政权，一个是治权。这两个力量：一个是管理政府的力量，一个是政府自身的力量。” [26]他将政治权力划分为权和能。“权”也就是他说的政权，在民众手里，也称为民权；而“能”也就是他说的治权，在政府手中，也可称为政府权。把国家大权分为政权和治权，分别交给人民和政府行使，以保证人民有权，政府有能，避免政府滥用权力。人民之权包括选举权、罢免权、创制权与复决权，政府之能包括立法权、行政权、司法权、考试权和监察权。     按照孙中山关于革命程序的设计，“五权宪法”是要在训政时期结束、宪政时期开始之时付诸实行的。在他40年的民主革命生涯中，中国革命始终处于“军政时期”，离“五权宪法”的实施还有相当时期。“在辛亥革命以前，孙中山本人虽然基本形成了五权宪法的思想，但是较之于三民主义而言，他的五权宪法思想其实并未得到推广和宣传，当然也没有成为革命的思想基础。” [27]孙中山作为临时大总统没有参与《临时约法》的起草，但他希望这部约法能够贯彻其五权宪法主张，使其在“承认行政、立法、司法诸权独立之外，尚含有考试监察等权独立行使之意” [28]。然而《临时约法》拒绝了五权宪法的主张。孙中山在有生之年曾多次推动五权宪法由思想变为制度现实，1922年夏，孙中山还曾令叶夏声按照他的主张，拟出一份“五权宪法”草案，但这些尝试没有成为立宪现实。尽管如此，“五权宪法”仍然深刻体现了中华传统与西方文明的有机结合，体现了以孙中山为代表的革命党人对于宪法学知识的自觉和创新。这也代表了这一时期宪法学者们的基本学术取向，即开始注意宪政与文化价值的相互联系，关注中国传统文化的价值，试图以文化的价值解释宪政价值的普遍性。           三、辛亥革命的影响与宪法学知识的转型          辛亥革命胜利、中华民国建立之后，在频繁的立宪活动中，宪法学知识不断积累和发展，呈现出与革命之前不同的形态，并在长期的演变中体现着知识体系的延续性与中国的学术传统。          （一）宪法学知识的功能与现实需要          宪法学知识的普及推动了革命的发生，革命反过来又深刻地影响着宪法学知识的形态。就政体而言，君主立宪与议会民主客观上并无高下优劣之分，两种体制在不同国家都取得了成功的实践。然而革命改变了宪法理论的主流。辛亥革命之前，君主立宪思想一度受到欢迎，而革命之后，议会民主思想占据了主流，成为无法逆转的社会共识。袁世凯的君主立宪企图之所以宣告失败，其原因这在于，议会民主的思想潮流已经使社会和民众无法再接受一个君主。需要指出的是，宪法无法与政治截然分离，宪法学知识直接受政治实践和社会现实的影响，尤其在其初创时期，政治实践深深影响到了其时的宪法学发展道路。尽管革命党人认同宪法为国家根本法的理念，认为宪法应当具有最大的权威，试图以此约束政治运作的过程，然而袁世凯上台后不久《临时约法》就废弃的事实表明，根本法如果不能得到社会民众的尊重和维护，不能有效地拘束政治权力，那么政治就会肆意破坏既有的宪政秩序，对国家、社会和全体人民造成损害。这对宪法学知识提出的要求是，一种成熟的理论必须能对政治现实提供解释力与规范力。不过，在民国时期，提出以宪法学理论拘束政治权力的主张似未曾见。     宪法学知识除了与政治呈现出交错关系，还要不断满足启蒙民众宪法意识的现实需要。中国的宪法理论最终要归结为中国人对自己政治命运的宪政思考，中国的宪政道路只能靠发挥全体中国人的共同智慧去努力实现，通过不同时期的过渡阶段，不断扩大民众的参与。在这种意义上，研究宪法学一方面是为了制定科学、合理的宪法典，另一个重要目的是继续启蒙民众，而后者对于宪政建设的意义殊为重大。对此，萧公权曾在一篇文章中写到：“我们推动宪草研究的目的，除了希望国人贡献真知灼见，以使宪草在经修改而至于完善以外，就是要引起国民对于宪政的兴趣，促成国民对于宪法的了解。宪政是民主的法治。除非人民对于宪法有兴趣、有认识，宪政是不能成功的。……我们所当重视的不是学术上的得失，而是全国民意的可否。” [29]     就宪法学知识的积累而言，辛亥革命前后有较大的不同。革命之前，虽然知识分子们做了大量译介工作，但是仍没有摆脱片段式的引进与介绍的色彩，缺乏系统性和体系化。革命之后，基于民国的立宪实践，知识分子们试图系统阐释民国宪法的理念、原理与知识体系。在介绍外国宪法方面，学术视野也更为开阔。 [30]尤其是在革命前后，学术界开始大量翻译外国宪法典。最早在1911年，上海商务印书馆编译所就编译了《法美宪法正文》一书，包括《法兰西国宪法》（1852年）和《美利坚国宪法》（1787年），并附《阿客兰荷马（俄克拉何马）州宪法》。1913年，该编译所又出版了《世界现行宪法》和《世界现行宪法续编》两部著作，前者收集世界20多个国家的宪法共30种，后者收集了30个国家的宪法共30种。这一时期，其他类似的外国宪法典汇编或单行本还有20多种。宪法学知识积累的转变与其功能转型是分不开的：革命前，宪法学知识的功能是启蒙大众，以自由、平等观念唤起民众的革命意识，推翻旧的封建统治秩序；而在民主革命取得胜利之后，建设民主共和国家需要稳定的政治和社会秩序，宪法学知识的功能就转变成为政治的正当性、合法性和稳定性的理论说明，并成为凝聚共同体价值的基本形式。          （二）宪法思想的本土化面向          辛亥革命之后，尽管国家政权多次更迭，但是每个政权在建立之初，都试图订立一部宪法或宪法性文件，以确认其正当性与合法性。尽管这不免是对宪法形式上的尊重，但至少表明了对规范的政治体制的维护。在这个过程上，宪法学知识的本土化面向主要体现为以下方面：一是探讨适合本土的宪法制度，如在中央与地方关系方面，学者们提出了有中国特色的地方自治理论；二是孙中山创立的“五权宪法”理论是宪法学中国化的有益的尝试,为宪法学理论保持其本土性提供了宝贵的理论依据，围绕这一学说，学者们做了理论体系化工作，出版了大量著作，试图把孙中山的宪法思想提升到学术体系化的高度；三是在政治实践中尊重人民基本权利和自由，这在很大程度上得益于高官中具有宪法学背景的人士比较多，如孙科、胡汉民等具有政治家和法学家的双重身份，他们不但对民国法政实践产生了深刻影响，而且他们自身也有大量法政著述。     民国时期，宪法思想的中国化与宪法学知识的实用性也有密切关系，这一时期宪法学理论具有强烈的本土意识，力图探讨适合中国国情的宪政样式。在国民党政府统治时期，制宪、修宪过程漫长，这使得当时宪法学者将大量精力放在了对于现行宪政制度的设计或者宪政实践的回应上，宪法学知识呈现出明显的时效性与功用性。即使是对西方宪政学说的译介，也不完全是纯粹的学术引进，而主要是为了改造现实的直接需要。对此，萧公权的看法具有代表性：“中国的宪政既然是三民主义的法治，它的根本精神当然和英美法苏各国迥然不同，各国的宪政宪法虽然可以供我们有价值的参证，我们却不可用欧美宪政的眼光来评判中国的宪草。” [31]他认为，研究宪法草案需要分做几方面的工作：“第一，我们可以从学理上或原则上去研究，中国的宪政以中山先生的遗教为根据。我们不可不对三民、五权、权能划分等加以深切的了解。第二，我们可以从立法技术上去研究。我们应当把全部的条文，细细地加以寻绎。我们要看：这些条文是否能够充分地表现中国宪政的根本精神和目的？它们是否条理一贯系统严密，不至有前后参差，或彼此抵触的缺点？条文的文字是否明确妥当，不至于发生误会或歧异？第三，我们可以从实际效用上去研究。我们要察看宪草所拟定的制度是否合乎国情，是否便于运用，是否能有效率？在宪法学研究中，我们不但要利用中国以往及现在的经验以为论断的根据，也可以参考欧美各国的经验以充实我们的论断。因此，可供我们研究的参考资料是十分丰富的。除了宪草本身以外，孙先生的著作，宪政的重要法规，民国以来的宪法、约法、宪草，欧美主要民主国的宪法，中外学者所著宪法的书籍论文等，都值得我们翻检与寻绎。” [32]在这种思想的影响下，宪法学者有关均权、五权宪法、地方自治、县治、省的地位之争等方面的论述无不都是因应现实之需要。可以说，民国时期的宪法学说总体上重在制度设计而非理论自恰，重在现实需要而非体系完整。          （三）从辛亥到新中国——延续与变迁的宪法学知识谱系          辛亥革命开创的宪法学知识传统具有历史的延续性。在中国一百余年的宪法发展史上，新中国现行的 1982年宪法首次以根本法的形式对辛亥革命性质与历史地位做出描述。1982年宪法“序言”第四自然段写到：“一九一一年孙中山先生领导的辛亥革命，废除了封建帝制，创立了中华民国。但是，中国人民反对帝国主义和封建主义的历史任务还没有完成。”对于现行宪法“序言”的效力问题，学术界有不同的主张， [33]尤其是对于最后一自然段以外的其他部分是否具有类似于规范条款一般的拘束力，部分学者还持保留态度，但是从根本法的位阶与效力层面上说，“序言”中的陈述表达了修宪者对中国近代以来历史定位的基本立场。     从文义上说，第四自然段这两句话既是对历史事实的陈述，也是对辛亥革命意义的评价。“废除了封建帝制，创立了中华民国”体现出这场革命最为重要的两大成果：一是废除了中国几千年来根深蒂固的封建帝制，这打破了传统的人身依附和土地所有关系，解放了社会生产力，一定程度上实现了人的自由和发展；二是创立了中国历史上第一个民主共和政权，它通过国家根本法的形式，确认和维护人民的基本权利，特别是基本的政治自由和经济自由。当然，辛亥革命的意义不仅仅是确立了崭新的国家制度，它更重要的是体现了一种崭新的思想观念，成为立宪思想影响下的一次重大社会变革高潮，推动了宪法学理论的积累和传播，开启了宪法学在中国的百年发展历程。     作为社会共同体价值观集中表现形式的宪法，其文本内容蕴含着价值评价的要素。对于第四自然段的条文如何理解，我们还面临解释学上的问题，比如民国与新中国的关系等，对于如何认识其当代价值，如何从规范中丰富它、解释它，我们还需要做更多的思考。但就价值评价而言，该段条文至少体现为三重意义：第一，延续性，从资产阶级领导的辛亥革命到中国共产党领导的新民主主义革命具有历史的延续性，即实现反帝反封建的历史任务，也因此具有目标的一致性；第二，发展性，辛亥革命作为中国宪政实践的开端，对新中国的宪政建设具有基础意义，而社会主义宪政的实践是对辛亥成果的发展；第三，开放性，集中体现在宪法学知识谱系的发展过程中．可以说，辛亥革命是宪法学知识中国化、本土化的开端。这一学术传统延续至今。换言之，辛亥革命和民国时期形成的宪法学知识与本土化宪法思维模式，推动了新中国宪法理论的建立与发展，对探讨社会主义宪政理论模式具有一定的学术意义。           四、百年中国宪法学的传统与发展趋势          辛亥革命迄今百年，它所开启的民主共和国意义上的宪法学知识传统与学术特色，对于今天依然具有借鉴意义。首先，宪政建设是一个综合的过程，宪政建设的根本依据是宪法文本。对于宪法文本的理解和落实，不能脱离体系化的宪法学知识。一个国家的法治建设，最核心的是宪政建设，而宪法学知识的成熟和体系化，又是核心问题。其次，宪政建设是本土化的事业，对中国宪法文本的解释必须皈依于中国宪政制度的话语体系之中，体现中国化的宪法学知识体系。再次，宪政建设具有开放性和实践性，尤其是在全球化背景之下，借鉴与转化既是一项重要的学术工作，也是重要的制度资源，未来尤其要强调向实践的转化。在上述前提下的中国宪法学，面对全球化的挑战与机遇，呈现新的发展趋势：     第一，宪法学知识需回应社会现实。时代背景不同，宪法学知识的使命也有区别。就辛亥革命而言，宪法学知识主要起到了启蒙民众精神、建立和组织民主共和国的功能。然而政治环境的不断变化，使宪法经常处于不稳定的状态，宪法学知识的发展和传承也因此受到历史的局限性，既难以凝练成体系，也来不及对社会现实做出理论的回应。在当今时代背景之下，宪法学知识的功能集中于凝练发展的共识，为经济、政治、文化和社会建设提供根本法和最高法依据和指引。而对于转型时期出现的规范与价值的冲突，宪法学知识应当充分地支撑起宪法制度与宪政实践，以理论方式作出完善的回应，提高理论的有用性和解释力，完善宪法学理论研究与社会生活之间必要的交流与沟通机制。宪法规范存在与发展的客观基础是宪法与社会现实的协调，社会现实发展的合理要求应当通过宪法得到确认，以发挥宪法调整社会生活的功能。实际上，宪法学体系中并不存在纯粹的学术领域，每一个理论命题都与具体的实践活动有着密切关系。     第二，宪法学知识需回应制度实践。依法治国首先要依宪治国，依宪治国的重要方式是根据宪法的要求建立、完善国家制度和各项法律。在中国特色社会主义法律体系形成之后，这一任务已经凸显出其紧迫性。法律体系的形成、完善和发展，应以宪法为价值指引和评判标准，体现“以宪法为依据”在法律体系中的功能和作用方式。需要指出的是，制度建设需要大批的具有宪法学知识和宪政精神的专业人才。早在辛亥革命之前，一些有识之士就呼吁开设宪法学知识教育以开民智，并且要提高官员的宪法素养，否则“宪法立矣，而无行政司法之材以维持而调护之，则又徒成具文，不如无之之为愈也。故开通官智，培养吏才，实为今日急务。” [34]我们当前面临的任务不同于彼时，但完善法律体系、文明执法、公正司法同样需要大批专业人才，加强宪法教育、普遍树立宪法的权威同样是十分必要的。     第三，宪法学知识需在国际化的过程中实现中国化。现代中国的宪法学是西学东渐的产物，引进与移植一直是中国宪法学者最为主要的学术工作，西方宪法学知识成为中国宪法学理论的主要组成部分。当今时代，立宪主义早已成为现代文明国家普遍认可的价值观。而宪法价值的普遍化、宪法保障方式的区域化和国际化，也成为一个国家宪法学发展所要面临的趋势。未来，中国宪法学也必然会继续保持这种广泛引进与辩证吸收的传统，避免工具主义思维，推进宪法学知识体系的国际化。同时也不可否认，学习外国宪法学知识的基本目标是解释中国社会发展中存在的各种宪法现象，并提供解决实际问题的理论成果与具体对策。而这必然要关涉到中国的文化传统和制度现实。寻求与注重文化多样性，在多样性中表现不同文化的价值，体现宪法学的中国元素，就成为未来中国宪法学的基本面向。     第四，要尊重宪法价值，实现由尊重宪法作为一种政治正当性的形式，到尊重宪法作为共同体生活价值的形式的转变。辛亥革命之所以发生并取得成功，一个重要原因在于知识分子和革命党人对宪法价值的尊重，在于对建立并维护民主、共和的国家政权的追求。当前，社会生活呈现复杂性、不确定性与各种偶然性因素，合宪性、合法性与社会正当性之间面临着紧张关系。宪法价值应当成为评价与检验社会现实要求合理性与否的基本标准。经济发展应当不断实现人的幸福与尊严，政治建设应当不断提高人的自由程度，社会和文化建设应当不断满足人的文明需要，它们都应以维护宪法权威和根本法、最高法地位为前提。     中国百余年的宪法学发展跌宕起伏，有比较成功的实践，也有诸多失败的教训。评价一个国家的发展程度需要综合的标准，尤其需要宪法的标准。宪法在社会生活中的地位如何，民众的宪法意识水平如何，是评价一个国家法治发展程度的重要指标之一，也是实质性的指标。百年前的辛亥革命实现了资产阶级建国的梦想，四万万中国人首次体验到不同以往的平等、自由和人权。实现建立宪法至上的社会主义法治国家、建立社会主义宪政的理想，今天的中国又处于新的历史起点之上。          注释:     [1] 根据《开国前海内外革命书报一览》统计，载冯自由：《革命逸史》第3集，新星出版社2009年版，第481-493页。这个数据虽并不够精确，如将《新民丛报》等算作革命报刊，但毕竟较真实地反映了这一时期的情况。     [2] 孙文：《发刊词》，载《民报》第1期，1905年10月。     [3] 程燎原：《清末的“法治”话语》，载《中西法律传统》（第二卷），中国政法大学出版社2002年版。     [4] 梁启超：《立宪法议》（1901年），载《饮冰室合集·之五》第1页，《饮冰室合集》第1册，中华书局1989年版。     [5] 恨海（田桐）：《满政府之立宪问题》，载《复报》第1期，1906年5月。     [6] 精卫（汪兆铭）：《民族的国民》，载《民报》第1期，1905年10月。     [7] 弃疾（柳亚子）：《民权主义！民族主义！》，载《复报》第9期，1907年5月。     [8] 伧父：《立宪运动之进行》，载中国史学会编《辛亥革命》第四册，上海人民出版社1959年版，第4页。     [9] 前引5。     [10] 蒋智由：《变法后中国立国之大政策论》，载《政论》第1期，1907年10月。     [11] 熊范舆：《国会与地方自治》，载《中国新报》第5期，1907年5月。     [12] 《政治官报》（光绪33年9月23日）第四号，第518页。转引自熊大云：《近代中国官民的日本视察》，成文堂1998年版，第132页。     [13] 参见韩大元：《论日本明治宪法对 的影响——为 颁布100周年而作》，载《政法论坛》2008年第3期。     [14] 前引13。     [15] 参见《清末民初宪政史料辑刊》（第一册），北京图书馆出版社2006年版，第581-582页。     [16] 侯宜杰：《二十世纪初中国政治改革风潮》，人民出版社1993年版，第400页。     [17] 前引10。     [18] 前引5。     [19] 怀姜：《立宪驳议》，载《复报》第5期，1906年10月。     [20] 参见周叶中、江国华主编：《自下而上的立宪尝试——省宪评论》，武汉大学出版社2010年版，第66页。     [21] 费春：《中国第一部近代宪法—— 》，载《现代法学》2001年第1期。     [22] [法]西耶斯：《论特权·第三等级是什么？》，冯棠译，商务印书馆1990年版，第56页。     [23] 有学者认为，《临时约法》“因人立法确实不足为训”，它规定责任内阁制并非针对袁世凯，而是临时参议院基于利益的考虑所采取的扩大自身权力的措施。《临时约法》的缺点不在于规定了责任内阁制，而在于没有规定保障其正常运作的健全规则。参见刘笃才：《 “因人设法”说辨正》，载《法学研究》2002年第5期。     [24] 孙中山：《“民报”周年纪念大会上的演说》，载《民报》第10期，1906年12月。     [25] 《孙中山全集》第9卷，中华书局1986年版，第353－354页。     [26] 前引25，第345页。     [27] 臧运祜：《孙中山五权宪法思想的演进》，载《史学月刊》2007年第8期。     [28] 王世杰、钱端升：《比较宪法》，中国政法大学出版社1997年版，第357页。     [29] 萧公权：《怎样研究宪草》（原载《燕京新闻》民国三十三年二月六日），载萧公权：《宪政与民主》，清华大学出版社2006年版，第46-47页。     [30] 民国时期对于西方宪法理论与宪政实践的了解并未局限于几个发达国家，而是探寻一切可资利用的经验和理论素材，如对加拿大、瑞士等国家的地方制度都有比较系统的介绍。     [31] 前引29，第44页。     [32] 前引29，第45-46页。     [33] 参见韩大元主编：《共和国六十年法学论争实录·宪法学卷》，厦门大学出版社2009年版，第116－125页。     [34] 觉民：《论立宪与教育之关系》，载《东方杂志》第12期，1906年1月。          出处:载《中国法学》2011年第4期    进入专题： 辛亥百年 辛亥革命 宪法学 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许纪霖：中国需要利维坦？（上） ——近十年来中国国家主义思潮之批判 作者：许纪霖 来源：《思想》杂志第18期 本站发布时间：2011-7-7 8:17:19 阅读量：1673次 内容提要： 自21世纪以来，近十年中国的思想界出现了一股强大的国家主义思潮，国家主义(statism)与民族主义(nationalism)不同，它主张以国家为中心，以国家的强盛、国家能力的提升作为现代性的核心目标。国家因为代表人民的根本利益，因而拥有至高无上的、不可分割的、不可转让的最高主权。当代中国的国家主义思潮，有两个不同的脉络和来源，一个是集体右转的激进左翼，另一个是新崛起的施米特主义。他们从不同的知识和政治背景，最后都殊途同归，走向了膜拜国家的歧途。本文通过对国家主义所主张的“回应性民主”和“党国代表普遍利益”论的批判，指出这种缺乏启蒙理性价值规约的畸形发展的国家理性，有自我神魅化的趋势，有可能重蹈20世纪德国和日本国家主义的覆辙。 一股国家主义的思潮正在中国思想界兴起，风头所向，横扫左翼、保守两派阵营。在中国当下的语境下，国家主义(statism)从民族主义(nationalism)发展而来，但比民族主义更极端，更政治化，强调国家在社会生活各个领域的至高无上的核心地位，因为国家代表民族和人民的整体利益，可以抵御私人利益对政治过程的渗透和干扰。中国的国家主义并非传统的皇权专制主义或现代极权主义的翻版，它的正当性以人民主权论为号召，有某种似是而非的民意基础，通过民主而实现威权，乃是一种民粹式的威权主义。中国的国家主义在中国崛起的大背景下，力图证明自己是一种与西方不同的、具有中国特色的政治道路和政治模式，是足以挑战普世性的西方民主的制度创新，其正在通过将人民利益与中华文明的神魅化，建立一种国家的拜物教。 这一新崛起的国家主义思潮从何而来，其理论脉络和基本诉求究竟如何，它又将走向何处?我们不得不探究清楚。国家主义思潮不仅在中国思想界内部发酵流行，而且正在与官方的主流意识形态日益靠拢，在“唱红打黑”的局部地区甚至有大规模实践的可能性。20世纪30年代德国和日本的历史表明，一旦国家主义弥漫成势，将陷整个民族于灾难之中，我们不得不认真对待。 一，从左到右：国家主义的两条思想脉络 当今中国思想界国家主义思潮的几位重要代表人物，大都从80年代的启蒙阵营中走来，或者在90年代曾经受过启蒙的熏陶。80年代的新启蒙运动，其核心诉求是人的自由与解放，虽然建立现代的民族国家也是启蒙的内在目标之一，但在启蒙运动当中，民族主义的背后有普世的现代性价值作为规约，比较起个人解放的狂潮，民族主义并非是80年代的显学。到90年代，民族主义思潮开始崭露头角。90年代出现的民族主义是一个内部非常复杂的思潮和运动，有温和的文化民族主义，乃是为了在认同现代性的普世目标前提下，实现本民族的文化认同;也有激进的种族性反西方主义，旨在反抗西方各种霸权，以获得中国“可以说不”和“不高兴”的资格;还有自由主义的民族主义，将建立现代普世文明作为民族国家建构的根本使命。自1999年中国驻南斯拉夫使馆被美国“误炸”之后，中国逐渐形成了民族主义的狂飙，到2008年北京奥运火炬全球传递事件形成了高潮。在“中国崛起”的大背景下，民族主义趋于政治化与保守化。而国家主义的出现，正是民族主义与浪漫主义、历史主义互相结合的产物。民族主义追求民族国家的崛起，这无可非议。但国家主义不同，它主张以国家为中心，以国家的强盛、国家能力的提升作为现代性的核心目标。国家不再是实现公民利益的工具，国家本身就是善，具有自主性的国家理性，国家就是其自身的目的。 王晓明在四川汶川大地震之后，有一个敏锐的观察，他发现，八十年代启蒙运动的时候，大家谈的都是“人”，关键词是“个人”;90年代随着阶级的产生和分化，核心概念变为“阶层”;而这几年则转移到了“国家”。为什么到了21世纪初，“国家”替代“个人”和“阶层”成为了关注的焦点?这乃是因为90年代初开始的中国经济高速发展，使得国家的财政能力、动员能力和控制能力有了质的提升，在国际关系当中拥有了可以与美国、欧洲相抗衡的强大国力，这个令人生畏的巨无霸究竟是福还是祸?思想界对此有不同的声音。古典自由主义者相信：一个缺乏现代民主制度的国家，将是可怕的压抑性权力。他们主张要继续发展社会，通过成熟的市民社会和公共领域限制国家的专断权力。在自由主义的内部，近年来也出现了一种试图将国家主义与自由主义融为一体的国家自由主义观点。高全喜认为：自由主义具有两个面向，一个面向是保障人权，制约国家权力，另一个面相是构建一个现代国家。“首先要建立一个现代国家，要建立一个利维坦，在这个利维坦之下才有现代公民。”他强调说：“真正成熟的自由主义是最讲国家利益的，可以说，自由主义等于个人主义加国家主义。”然而，就整体而言，中国的自由主义缺乏关于国家的整体性论述，在民族崛起的历史过程当中，国家究竟起着什么样的作用，国家是否有可能代表民族的整体利益，拥有自身的国家理性?这些在自由主义缺席的领域，国家主义便乘虚而入，国家主义正是基于这几年的马基雅维里热、霍布斯热、卡尔·施米特热发展出一套关于现代国家的论述，回应了思想界的“国家饥渴症”，掀起了一股国家主义的狂飙。 在中国思想界，国家主义思潮有两个不同的脉络和来源，一个是集体右转的激进左翼，另一个是近十年新崛起的施米特主义。 激进左翼的保守化是近年来思想界出现的一个令人惊异的现象。左派的本来涵义是同情底层民众，对资本权势和政治权势不妥协的批判与反抗，这是激进左翼的魅力所在。中国的左派有老左派和新左派之分，老左派指的是坚守正统社会主义意识形态的原教旨主义者，他们本身就是现存政治体制的一部分，可谓是假左派和真保守派。新左派指的是在90年代自由主义与新左派大论战中崛起的一支新的思想力量，他们所焦虑的是90年代之后一个被“资本主义化”的中国，认定中国在改革当中所出现的问题，从政治腐败到社会不平等，都是西方新自由主义惹的祸，他们希望中国超越西方的资本主义道路，走一条制度创新之路。其思想资源，除了西方的各种左翼理论之外，还一厢情愿地从毛泽东时代的社会主义传统之中发掘正面的价值。新左派的基本立场有两个，一是同情和赞美底层民众，二是痛恨西方的资本主义及其民主。当他们认为90年代的国家意志在步“新自由主义”后尘、损害底层民众利益的时候，新左派对权力的批判是有相当杀伤力的。然而到了21世纪之后，当他们发现国家意志逐步从“错误的”新自由主义转为“正确的”社会主义轨道时，新左派于是开始右转，全面拥抱国家，激进左翼嬗变为保守的国家主义。2008年国庆六十年之际，一批新左派的代表人物加入了讴歌“伟大的六十年”的舆论大合唱。他们通过选择性的遗忘与记忆机制，将前30年和后30年视为中国社会主义模式一以贯之的成功经验。王绍光在权威的《中国社会科学》上发文，论证中国60年的发展，就是坚持社会主义方向的结果，“只要坚持社会主义的方向，未来的道路一定会越走越宽广。”汪晖将60年的经验归结为中国拥有“相对来说独立而完备的主权性格”，这一独立自主性通过政党的实践而完成，“由于中国政党与国家有一种独立的品格，因而也发展了一种自我纠错机制。” 左与右、激进与保守，本来就并非绝对的两级，在特定条件之下，它们可以相互转化，甚至吊诡地结合为一体化的形左实右：下半身是同情底层民众的左派，上半身又是拥护威权的右派。当代中国的新左派，一开始便具有某种国家主义的内在趋势，甚至与国家威权难舍难离。早在1996年，甘阳就提出中国要“走向政治成熟”。在他看来，中国经济发展之后，为了避免经济上强大、政治上软弱的状况，必须在政治上成熟起来。其具体方案是通过全国的公民直选，克服日益膨胀的地方利益，让国家从人民那里直接获得合法性授权，以建立一个以“大众民主”为正当性基础的强有力的国家。甘阳是一个激进的民主主义者，同时又是一个保守的国家主义者，他所迷恋的正是马克斯·韦伯式的民主威权主义。民主具有双重的功能，它既可以让公民拥有政治的自主性，也可以加强国家威权的合法性基础，使得威权统治更加巩固。韦伯看中民主的，正是后者的这一工具性功能。威权主义不是不要民主，他们要的只是“一次性的授权”式民主。韦伯曾经对鲁登道夫将军说：“在民主制度下人民选举自己信任的领袖，如果领袖说：‘闭嘴吧，照我的办!’民众和党派就可以放心随他去做。”鲁登道夫大喜：“我很喜欢这种民主!”中国早期新左派的激进民主方案，就是这样一种韦伯式的以建立强有力国家为宗旨的民主威权主义。 早在90年代初，王绍光就与胡鞍钢一起，提出了一份引起了激烈争论的“加强中国国家能力”的报告，报告明确地将国家能力表述为“国家实现自己意志的能力”，具体表现在吸取能力、调控能力、合法化能力和强制能力。新左派的集体右转，并非晴天霹雳，而有其内在的思想与历史逻辑。以拒斥议会民主制为号召的民粹式民主，在国家制度上势必要落实在以民主为合法性基础的个人或寡头式威权。中国的新左派虽然致力于反抗强权，但在他们的心目之中，真正的敌人只有一个，那就是西方的新自由主义。当国家与新自由主义同流合污的时候，他们是国家的批判者，一旦国家疏离西方的新自由主义的“错误”方向，回归社会主义的“正确”轨道，那么国家在他们眼里便化身为底层民众的希望所在。汪晖在90年代末和21世纪初都以“批判知识分子”的姿态，尖锐地批判全球化资本主义与官僚化的“非政治的政治”。然而近一年来汪晖从总结建国60年来中国崛起的独特经验，到肯定“政党的国家化”、党国代表人民的普遍利益。这些遽然的“转向”似乎透露出在新的政治环境下新左派政治策略的重大调整：当诉诸“全民直选”或“底层民主”受到压抑、此路不通的情况下，他们的政治重心从诉诸社会运动转向期望国家意志，从“觉民行道”的下行路线拐向了“替君行道”的上行路线。 国家主义的另一条思想脉络是施米特主义。自从刘小枫将希特勒的桂冠法学家卡尔·施米特的思想引进中国思想界，近十年来在法学界、政治学界刮起了一股施米特旋风。旋风所到之处，到处播下了国家主义的种子。施米特主义在中国政治论述中的代表，非强世功莫属。2004年，乌克兰等国发生“颜色革命”，强世功惋惜乌克兰政府囿于自由主义的宪政观念，对政治缺乏本质的理解，错失武力镇压反对派的意志决断，最后拱手让出政权。他以施米特的口吻，大谈“颜色革命”给中国留下的教训：“政治问题的关键不是对与错的问题，而是服从与不服从的问题。只要不服从政治权威，‘说你错，你就错，做对也错’，”“政治的首要问题是分清敌人与朋友。在敌人与朋友之间，不存在自由的问题，只有暴力和征服。这就是政治的实质，自由主义者往往不敢面对的实质。” 近十年来，以施米特主义为中心，马基雅维利、霍布斯等人的国家理性一脉学说在一些知识分子那里大热，他们对国家的理解充满着德国浪漫主义式的膜拜：国家不再是实现人民利益的工具，而是有着自身目的、理性与功能的有机体;国家权力不再是不得不有所限制的必要的恶，而是代表民族整体利益和公共意志的善;国家将不再受到宗教和伦理价值的束缚，它具有自主性的理性，拥有不可分割、不可转让、至高无上的主权意志。强世功借助西方的宪政理论，对中国政治体制的正当性作了系统论证，认为中国的国家意志就是党国意志，中国革命的现代传统决定了在成文的国家宪法之上，还有党的意志的不成文宪法，中共是代表人民根本利益的最高主权，就像国王的两个身体：党是灵魂，国是肉身。党政军“三位一体”的主席制正是中国独特的宪政体制。在国庆60周年之际，各种对中国独特政治模式的颂扬纷纷出炉，张维为总结说：“政府是必要的善。在中国漫长的历史中，繁荣的时代都离不开比较开明的强势政府。不同于美国人所主张的‘政府是必要的恶’，中国的变革由一个开明的、致力于发展的政府所领导”。潘维讲得更明确：“中国政治模式最根本的特征是拥有一个先进的执政集团。中国共产党是当下领导中国现代化事业的执政集团。这个集团宣称代表全民向现代化前进的福祉，公正无私，纪律严明、团结统一，使分散自由的中华民族拥有坚强的政治领导核心。” 这些保守化的新左派和施米特主义者，并非那些体制内部捧着马列饭碗、思想陈腐的原教旨主义者，而大多是受过系统西洋教育的现代知识分子。他们在“中国崛起”的感召之下，从“现实的就是合理的”出发，以十八般武艺纷纷论证“合理的现实”。国家主义思潮并非一个统一的思想共同体，虽然理论资源、政治主张并不完全重合，却有着一个共同的价值立场，即对最高主权和国家意志的膜拜，相信国家代表人民的整体利益，只有加强党与政府的执政能力，中国才能实现政治上的崛起。这些国家主义知识分子供职于北大、清华、香港等海内外一流大学，以独立的民间知识分子自居，却与体制保持着各种若即若离的暧昧关系。而支撑其主张的，不是教条化的马列主义，而是西方从左到右各种时髦的理论，在我看来，值得认真对待的，不是国家主义的主张，而是其主张背后的理据，正是这些似是而非、却颇能迷惑人的理论，吸引了不少渴望中国崛起的知性学生。 二，“回应性民主”，还是“回应性威权”? 中国的改革走的是与俄国不同的道路，经济改革领先，而政治改革滞后。进入21世纪之后，国内要求民主化的声浪一直居高不下。“民主”是这个时代的神圣概念，如同过去的“革命”一样，没有人敢公开反对民主，分歧仅仅在于，究竟要的是什么样的民主? 中国的自由主义者提出的是宪政民主的方案，他们要求将国家的正当性建立在宪政民主的基础之上，确立宪法作为国家政治生活的最高原则，党政分离，在体制内部实现有限的权力制衡，并建立完善的市民社会与公共领域，实现社会相对于国家的自主性。自由派的这一温和的改革诉求，在90年代后期和21世纪初曾经一度活跃过，近年来由于受到外部环境的压抑而沉寂下去。另一个民主的选项是社会民主主义方案，试图从西方马克思主义理论出发，将社会主义的平等诉求和公有制方案，与西方的议会民主制度相结合，实现民主化的社会主义理想。这一民主方案曾经一度引起高层的兴趣，但很快也被边缘化。在近年来出现的国家主义思潮之中，施米特主义很少谈论民主，他们关心的只是最高主权的决断能力。而新左派有自己的激进民主理想，甘阳曾经提出过全民普选的方案，以实现韦伯式民主威权主义的强大国家，王绍光、崔之元、汪晖等主张底层的大众民主，即使他们集体右转成为国家主义者，民主也一直是新左派的核心方案之一。 在新左派当中，对民主问题有系统思考和论述的，当属王绍光。2008年他在三联书店出版的《民主四论》，是一个相当另类的民主方案。所谓另类，乃是相对于竞争性选举民主而言。从西方的民主历史进程来看，古希腊和罗马实行的是古典的直接民主，公民直接参与并决定政治共同体的公共事务，而现代民主则是一种间接的、程序性民主，人民经由竞争性的选举，挑选精英作为自己的代表而间接实现统治。这一由熊彼特所定义的程序性民主，在现代民主的实践中被广泛采纳，比如亨廷顿就是以此来衡量一个国家是否有民主，并提出“民主的第三波”理论。西方现代的代议制民主，遭到了王绍光激烈的批评，斥之为不是民主，而是“选主”，其“限制了民主直接参与决策的机会”、“限制了大多数人参政的机会”、“无法改变选举的‘贵族’、‘寡头’色彩”。这些批评虽有言过其实之处，但应该承认有其道理。以政党竞争为中心的选举性民主的弊端，西方当代的公民共和主义、社群主义、激进民主论早就有深刻的分析和批判，指出其削弱了公民的政治参与精神、选举容易被金钱势力操控、导致日常政治的官僚化等等。这些代议制民主的批评者们因此而提出了协商民主、参与民主、政治的公共善等多种民主方案，试图弥补代议制民主的内在缺陷。不过，这些民主方案并非要替代乃至推翻以竞争性选举为核心的代议制民主，而只是在认同现代民主的制度性建构前提之下，以古典的民主精神拯救现代民主之不足。 然而王绍光所试图做的，乃是提出一个替代性的另类民主方案，即所谓的“真正的民主”，是“人民当家作主的民主，而不是被阉割、经过无害化处理的民主”。表面看起来，王绍光想恢复的是古典的直接民主传统，而且将这些民主权利赋予左派心目中的人民――底层的民众。这一理想固然不错，问题在于中国毕竟不是古希腊城邦，在一个地域辽阔、人口众多的大国，究竟如何实现直接民主?王绍光列举了信息公开、听取民意、吸取民智、实行民决等多项参与机制之后，索性爽快地透出底牌：他所说的“真正的民主”，就是毛泽东当年的“逆向参与模式：群众路线”! 古希腊民主与“群众路线”，表面看起来都是直接民主，但二者之间在性质上体迥然有别：古希腊城邦的政治主体是公民，但毛泽东“群众路线”中的政治主体却是统治者;古希腊城邦关心的是谁来进行统治，而“群众路线”在意的只是如何有效地实现统治。而在王绍光看来，民主与其说是一种“谁来进行统治”权形式，不如说是“如何有效统治”的政府治理形式。民主是什么?“民众表达意愿，政府做了回应，民主就是这个东西。”王绍光认为，民主虽然有众多涵义，但最重要的是“政府对人民的回应性，即政府的政策在多大程度上反映了公民的需求、要求和偏好，这种意义上的民主更贴近民主的真实含义”。王氏的这种“回应性的民主”，将政治的主体偷偷地从公民置换为统治者，因此民主的内涵也发生了变化。古希腊民主的内涵在于如何将被统治者的意志凝聚为共同体的意志，而“回应性民主”所关心的，只是统治者如何回应、采纳和代表被统治者的意志。协商性民主、网络民意、专家献言、公众咨询等这些直接民主的方案，既可能是代议制民主的补充，也有可能成为开明威权的一部分。当王绍光断然排斥了代议制民主的基本建构之后，他所能想象的民主的实践空间，只能祈求于毛泽东留下的民粹主义遗产了。 在王绍光的“回应性民主”方案之中，一般民众通过抽签、商议、舆论和参与获得底层民主，民众通过这些方式表达民意，由政府回应吸纳，最后由国家集中体现人民的根本利益。这种大众民主+威权回应的民主威权模式，无疑是毛泽东“民主集中制”的精神传承，群众的“民主”只是一个象征性的形式，而统治者的“集中”才是真正的决断性意志，但“民主”又不是可有可无的，它可以为“集中”的专断意志提供形式上的合法性。这一模式有一个致命的弱点，乃是底层大众与上层威权之间，由于缺乏竞争性的选举和制度化的监督问责，上下脱节，民众的利益和意志无法通过体制的保障，有效地转化为政府的意志。在西方的民主架构之中，有议会代表选民监督政府，有司法按照人民的最高意志审查政府是否违宪。但在“回应性民主”之中，政府的权力只要自我声称代表人民的根本利益，便可以无所约束，畅通无阻，肆无忌惮地侵犯具体的公民利益。最近频频发生的以公共利益的名义拆迁、征地这类政府侵权行为，便是“回应性民主”虚幻化的最好例证。 “回应性民主”究其实质，乃是一种“回应性威权”(responsiveauthoritarian)。既有“民主”，也有威权，通过统治者对被统治者利益与意愿的回应而获得“民主”的美誉，从而加强国家威权的统治正当性。这种看似开明的“回应性威权”，政治的主动性始终掌捏在政府的手中：回应和采纳民众的意见，是统治者开明的表示，不回应、不采纳，你也无可奈何，缺乏任何制度性的约束。这种民主，更接近传统儒家中的民本政治，民本与民主，虽一字之差，却相距千里。民主政治是通过制度性的竞争选举而实现“人民作主”，而民本政治则是统治者作为政治主体“为民作主”。王绍光虽然一再声称要实现人民的当家作主，但在他的“真正的民主”方案之中，人民最终还是陷入了“被代表”、“被采纳”、“被回应”的被动地位，民主与否的主动权始终牢牢地掌控在统治者的手中。 在现代的民主与儒家的民本背后，有着不同的政治理念。潘维在这一点上倒看得比较清楚，他说：“中古以后的西方发展出‘权利本位’思想，而中国的‘责任本位’思想则延续至今。‘责任本位’和‘权利本位’两个概念凝聚了中西方思想的基本差异，这种差异构成了中西模式差异的思想渊源”。“权利政治”的主体是公民，公民在法治的保护下有权捍卫自己正当的权益，也有权向自己选出的官员问责。而“责任政治”的主体是统治者，从儒家民本思想的道德要求来说，官员必须心系百姓、服务民众，但这个民众是抽象的、象征性的图腾之物，民众对官员缺乏制度性的监督，所谓的责任只是软性的道德束缚，官员实际负责的对象，不是下面的民众，而只是他的上司。官僚体系内部，层层向上负责，个个向下问责，好一个中国特色的吏治景象! 民主对于公民共同体来说，是一个社会自治的问题，而对于政府来说，是一个公民向政府授权的过程。这个授权，不是韦伯所说的一次性权力转移，而是通过议会和司法的间接监督和公众舆论、协商民主乃至全民公决的直接问责，经常性地审查政府决策的正当性。“回应性民主”因为缺乏制度性的授权，而只有自我声称式的代表，所谓的回应只是一个匮乏客观标准和有效监督的开明专制式人治。于是，“回应式民主”从追求民主始，到葬送民主终，不是人民当家作主，而是让威权为民作主，最终蜕变为一个自我否定、自我颠覆的“回应性威权”。 “回应性民主”蜕变为“回应性威权”的过程，是一个不断去政治化的政治过程，也就是作为政治主体的公民意志不断被代表、被边缘化，而“谁来统治”题偷偷转换为“如何统治”的问题，于是是否要民主的问题在近年来的中国嬗变为如何善治(goodgovernance)的问题。当新左派出身的王绍光还不愿放弃民主旗号的时候，其他的国家主义者们索性直接以善治和良政替换了令人心烦的民主。张维为坦率地说：“良政比民主化更为重要。中国拒绝‘民主与专制对立’这种老生常谈，认为一个政府的性质，包括其合法性，应由其实质内容，即良政来决定;应由政府能向人民提供了什么来检验。”与“回应性威权”一样，政治的主体依然是政府，而非公民，政治被技术化、非政治化了，政治的过程成为一个公民缺席的政府治理问题。而这个期待着成为良善的政府，却是一个缺乏制度性监督的、无所不在、无所不能的公共权力。 然而，在国家主义者们看来，中国的国家权力从古至今竟然不是太强了，而实在是太弱了。他们相信，中西之间的实力差距，不是文明的有无，而是国家能力的强弱。吴增定说：“西方现代国家之所以拥有极强的扩张和征服能力，是因为他们的国家权力对社会领域具有高度的整合与动员能力。”韩毓海重新审视500年来的中国与世界历史，认定“这500年来世界史的消长，其核心实际上就在于‘国家能力’这一点上。”中国之所以逐步衰落，就是因为缺乏一个强大的中央政府。他赞颂1949年以后“中华民族的伟大复兴，首先肇始于中国革命以建立基层组织的方式，极大提高了社会组织能力和国家效率。”王绍光是最早提出国家能力的始作俑者，在他看来，除了关心民主这个政权形式之外，还要重视国家能力的问题，许多民主国家因为缺乏有效的政府能力而陷入长期的民主衰败。“只有一个强有力的国家才能实现高质量的民主”，“国家是最大、最有效的人权组织”。王绍光的看法只有一半是对的，一个高质量的民主国家固然离不开强大的国家能力，但一个强有力的国家并非天然是“最大、最有效的人权组织”。有像菲律宾那样无能处理香港人质事件的民主国家，但也有朝鲜这样的践踏人权、却能打入足球世界杯的极权社会。强有力的国家权力，既能大善，也能大恶。国家权力说到底与人性相关，人性之中神魔交错，在好的制度下有可能成为天使，在坏的制度下会堕落成魔鬼。一个强有力的国家最需要的是民主制度，需要健全的宪政和法治，以防止权力的作恶。能力卓越的国家，既能创造人类的经济奇迹，也有危害人权与人类的可堕落性。西方国家之中，英美之所以强盛而不堕落，乃是有可靠的文明制度加以规约，德国和日本之所以强盛一时而最终败北，正是片面追求国家能力的扩张、背逆人类普世文明的结果。 在《民主四论》之中，王绍光区别了政权形式与国家能力二个不同的概念，前者与制度是否民主相关，后者与国家是否拥有控制力相关。我们也可以这样理解，政权形式涉及到文明的价值及其建制化，而国家能力取决于政治体制的合理化。合理化的政治体制会提升国家的控制能力和统治效率，比如增强经济竞争力、迅速解救人质等，但也有可能压制人权、野蛮拆迁、非法征地等等。因此，政权形式是否民主，是否符合普世文明的价值观，就显得非常要紧。离开了民主奢谈国家能力，蕴涵着巨大的道德风险和政治危机。当新左派的“回应式民主”只不过是一种善治主义的开明威权之后，民主对威权的约束便变得非常的虚弱。开明威权是一种高度合理化的行政权力，它具有自我理性化的功能，可以高效率地实现国家的最高意志。理性化的威权只是以具体的政绩目标作为其行动的依据，凌驾于普世文明的价值之上，在伦理观上它是虚无主义和技术主义的。而一种好的民主必定是有价值的，其真正的意义不在于所谓的“人民当家作主”，而是能够扬善抑恶，体现出更高的文明价值。 这里说的好的民主，乃是指能够保障人的自由本性的民主。从民主制度的历史实践来说就是宪政民主，即以自由为最高伦理原则的宪政所规范的民主。王绍光最讨厌对民主的修饰和限制，在他看来，“真正的民主”是不受限制的、人民直接当家作主的民主。果真有这样纯粹的民主吗?假如不受更高伦理价值的规约，即使直接体现了绝大多数公民的意志，民主也有可能堕落成可怕的暴政。苏格拉底便是民主暴政的牺牲品。民主不是只有一种形态，它仅仅表明权力来自于人民的授权或者同意，民主可以与各种主义相结合：宪政主义的民主、威权主义的民主或者民粹主义的民主。民主不是一个自明性的制度，它总是要被修饰，被赋予一种更高的价值;或者是自由的价值(宪政民主)、或者是权威与秩序的价值(威权民主)，或者是抽象的人民整体意志(民粹民主)。不同的民主方案选择，其实是对价值的抉择，不同价值观的民主，当然有好坏、高下之分。而从自由主义的价值标准来看，所谓好的民主，一定是能够保障人的自由本性与基本权利的民主，而不是拥有强大的国家能力的民主。所谓好的政府，也不是无法无天、能力超强的巨无霸，而是符合伦理价值、权力相互制衡、又有行政效率的政府。 中国新左派所欣赏的民主，其实是一种混合式的民粹主义威权民主。他们既相信人民的最高意志，又寄希望于政府的强大威权。民主与威权，有时候并非冲突，在现代政治的条件下，往往会发生吊诡的结合。因为民主可以为威权统治提供正当性基础，而现代的威权统治除了诉诸于整体性的人民意志，别无其它合法化来源。于是，民主便与威权携手共建强有力的国家，用新左派的话说，叫做“下层与上层联合夹攻中层”。这里所谓的下层，指的是底层民众，上层指的是中央政权，而中层则是地方政府及其利益集团。王绍光说：“古代的帝王都知道，他们往往跟最底层的民众结合，来制约中间的官僚。美国也是这样，联邦政府绕过州政府，跟州里的黑人结合起来，迫使州政府在民权方面让步。”韩毓海讲得更透彻：不要以为民主就是简单的“官民对立”，从中国历史来看，“国家和普通老百姓其实有着共同的利益和共同的敌人，而这个敌人也就是豪强和‘豪民’。”无须过多引证，我们便可以发现保守化的新左派的民主方案，其实是一个民粹式的威权主义，或者说威权式的民主主义。西方的左派也相信民众的力量，相信大众民主，但他们与包括国家、帝国在内的各种压抑性权力决不妥协，比如《帝国》的作者哈特和奈格里将打破压抑性权力的希望，寄托在组织起来的全球民众身上。21世纪中国的新左派们却放弃了原来的社会运动诉求，乞灵于国家威权来回应民众的意愿。他们虽然反对官僚国家，却没有像西方左派那样对国家有天然的警惕，相反地，他们将希望寄托于一个民粹式国家，一个以人民的名义实现统治的回应性威权。 为什么民粹式的民主最后有可能转化为民粹式的威权?这乃是因为民粹式民主有其不可克服的内在矛盾：一方面它反对任何代议和官僚的权力，希望通过民众的直接参与政治，实现民众的自我统治和自我管理;另一方面，它又不得不将分散的民众意志迅速、有效地集合为一个统一的人民意志，将参与的政治意志转化为统治的行政意志。于是，民粹式民主只有两个选项：一个是彻底的无政府主义乌托邦，比如历史上的巴黎公社与哈特、奈格里的全球民众联盟，但这些由人民直接统治的方案都没有成功过;另一个选项是将民众意志交给一个“伟大不朽的立法者”，由具有神魅性格的伟人或革命的精英政党代表人民的同一性意志进行统治，法国大革命时期的雅格宾专政、俄国革命中的苏维埃政权和毛泽东的文化大革命，无疑都是具有威权性质的民粹民主。当代中国的新左派们试图在世俗化的后革命时代，延续这一民粹式民主的精神传统，创造一个“回应性威权”的新模式。民主通向威权的道路，其实并不遥远，只要去掉各种修饰、打破各种规约，将民主的希望寄托于一个回应性的“为人民服务”政府，民主就会蜕变为威权，而威权也乐于自称“民主”或“善治”，乐乐呵呵地笑纳来自国家主义的大礼，从而获得统治的合法性。 相关链接： 许纪霖：中国需要利维坦？（下）

  选择字号： 大 中 小 本文共阅读 15 次 更新时间： 2011-07-05 17:40:18 许纪霖：近十年来中国国家主义思潮之批判 标签： 国家主义 ● 许纪霖 （ 进入专栏 ） 一股国家主义的思潮正在中国思想界兴起，风头所向，横扫左翼、保守两派阵营。在中国当下的语境下，国家主义(statism)从民族主义(nationalism)发展而来，但比民族主义更极端，更政治化，强调国家在社会生活各个领域的至高无上的核心地位，因为国家代表民族和人民的整体利益，可以抵御私人利益对政治过程的渗透和干扰。中国的国家主义并非传统的皇权专制主义或现代极权主义的翻版，它的正当性以人民主权论为号召，有某种似是而非的民意基础，通过民主而实现威权，乃是一种民粹式的威权主义。中国的国家主义在中国崛起的大背景下，力图证明自己是一种与西方不同的、具有中国特色的政治道路和政治模式，是足以挑战普世性的西方民主的制度创新，正在通过将人民利益与中华文明的神魅化，建立一种国家的拜物教。 这一新崛起的国家主义思潮从何而来，其理论脉络和基本诉求究竟如何，它又将走向何处？我们不得不探究清楚。国家主义思潮不仅在中国思想界内部发酵流行，而且正在与官方的主流意识型态日益靠近，在「唱红打黑」的局部地区甚至有大规模实践的可能性。1930年代德国和日本的历史表明，一旦国家主义弥漫成势，将陷整个民族于灾难之中，我们不得不认真对待。 一、从左到右：国家主义的两条思想脉络 当今中国思想界国家主义思潮的几位重要代表人物，大都从1980年代的启蒙阵营中走来，或者在1990年代曾经受过启蒙的熏陶。1980年代的新启蒙运动，其核心诉求是人的自由与解放，虽然建立现代的民族国家也是启蒙的内在目标之一，但在启蒙运动当中，民族主义的背后有普世的现代性价值作为规约，比较起个人解放的狂潮，民族主义并非是1980年代的显学。到1990年代，民族主义思潮开始崭露头角。1990年代出现的民族主义是一个内部非常复杂的思潮和运动，有温和的文化民族主义，乃是为了在认同现代性的普世目标前提下，实现本民族的文化认同；也有激进的种族性反西方主义，旨在反抗西方各种霸权，以获得中国「可以说不」和「不高兴」的资格；还有自由主义的民族主义，将建立现代普世文明作为民族国家建构的根本使命。自1999年中国驻南斯拉夫使馆被美国「误炸」之后，中国逐渐形成了民族主义的狂飙，到2008年北京奥运火炬全球传递事件形成了高潮。在「中国崛起」的大背景下，民族主义趋于政治化与保守化。而国家主义的出现，正是民族主义与浪漫主义、历史主义互相结合的产物。民族主义追求民族国家的崛起，这无可非议。但国家主义不同，它主张以国家为中心，以国家的强盛、国家能力的提升作为现代性的核心目标。国家不再是实现公民利益的工具，国家本身就是善，具有自主性的国家理性，国家就是其自身的目的。 1990年代初开始的中国经济高速发展，使得国家的财政能力、动员能力和控制能力有了质的提升，在国际关系当中拥有了可以与美国、欧洲相抗衡的强大国力，这个令人生畏的巨无霸究竟是福还是祸？思想界对此有不同的声音。古典自由主义者相信：一个缺乏现代民主制度的国家，将是可怕的压抑性权力。他们主张要继续发展社会，通过成熟的市民社会和公共领域限制国家的专断权力。在自由主义的内部，近年来也出现了一种试图将国家主义与自由主义融为一体的国家自由主义观点。高全喜认为：自由主义具有两个面向，一个面向是保障人权，制约国家权力，另一个面相是构建一个现代国家。「首先要建立一个现代国家，要建立一个利维坦，在这个利维坦之下才有现代公民。」 他强调说：「真正成熟的自由主义是最讲国家利益的，可以说，自由主义等于个人主义加国家主义。」 然而，就整体而言，中国的自由主义缺乏关于国家的整体性论述，在民族崛起的历史过程当中，国家究竟起着什么样的作用，国家是否有可能代表民族的整体利益，拥有自身的国家理性？这些在自由主义缺席的领域，国家主义便乘虚而入，国家主义正是基于这几年的马基雅维利热、霍布斯热、卡尔‧施米特热发展出一套关于现代国家的论述，响应了思想界的「国家饥渴症」，掀起了一股国家主义的狂飙。 在中国思想界，国家主义思潮有两个不同的脉络和来源：一个是集体右转的激进左翼，另一个是近10年新崛起的施米特主义。 激进左翼的保守化是近年来思想界出现的一个令人惊异的现象。左派的本来涵义是同情底层民众，对资本权势和政治权势不妥协的批判与反抗，这是激进左翼的魅力所在。中国的左派有老左派和新左派之分，老左派指的是坚守正统社会主义意识型态的原教旨主义者，他们本身就是现存政治体制的一部分，可谓是假左派和真保守派。新左派指的是在1990年代自由主义与新左派大论战中崛起的一支新的思想力量，他们所焦虑的是1990年代之后一个被「资本主义化」的中国，认定中国在改革当中所出现的问题，从政治腐败到社会不平等，都是西方新自由主义惹的祸，他们希望中国超越西方的资本主义道路，走一条制度创新之路。其思想资源，除了西方的各种左翼理论之外，还一厢情愿地从毛泽东时代的社会主义传统之中发掘正面的价值。新左派的基本立场有两个，一是同情和赞美底层民众，二是痛恨西方的资本主义及其民主。当他们认为1990年代的国家意志在步「新自由主义」后尘、损害底层民众利益的时候，新左派对权力的批判是有相当杀伤力的。然而到了21世纪之后，当他们发现国家意志逐步从「错误的」新自由主义转为「正确的」社会主义轨道时，新左派于是开始右转，全面拥抱国家，激进左翼嬗变为保守的国家主义。2008年国庆60年之际，一批新左派的代表人物加入了讴歌「伟大的60年」的舆论大合唱。他们通过选择性的遗忘与记忆机制，将前30年和后30年视为中国社会主义模式一以贯之的成功经验。王绍光在权威的《中国社会科学》上发文，论证中国60年的发展，就是坚持社会主义方向的结果，「只要坚持社会主义的方向，未来的道路一定会越走越宽广。」 汪晖将60年的经验归结为中国拥有「相对来说独立而完备的主权性格」，这一独立自主性通过政党的实践而完成，「由于中国政党与国家有一种独立的品格，因而也发展了一种自我纠错机制。」 左与右、激进与保守，本来就并非绝对的两级，在特定条件之下，它们可以相互转化，甚至吊诡地结合为一体化的形左实右：下半身是同情底层民众的左派，上半身又是拥护威权的右派。当代中国的新左派，一开始便具有某种国家主义的内在趋势，甚至与国家威权难舍难离。早在1996年，甘阳就提出中国要「走向政治成熟」。在他看来，中国经济发展之后，为了避免经济上强大、政治上软弱的状况，必须在政治上成熟起来。其具体方案是通过全国的公民直选，克服日益膨胀的地方利益，让国家从人民那里直接获得合法性授权，以建立一个以「大众民主」为正当性基础的强有力的国家 。甘阳是一个激进的民主主义者，同时又是一个保守的国家主义者，他所迷恋的正是马克斯‧韦伯式的民主威权主义。民主具有双重的功能，它既可以让公民拥有政治的自主性，也可以加强国家威权的合法性基础，使得威权统治更加巩固。韦伯看中民主的，正是后者的这一工具性功能。威权主义不是不要民主，他们要的只是「一次性的授权」式民主。韦伯曾经对鲁登道夫将军说：「在民主制度下人民选举自己信任的领袖，如果领袖说：『闭嘴吧，照我的办！』民众和党派就可以放心随他去做。」鲁登道夫大喜：「我很喜欢这种民主！」 中国早期新左派的激进民主方案，就是这样一种韦伯式的以建立强有力国家为宗旨的民主威权主义。 早在1990年代初，王绍光就与胡鞍钢一起，提出了一份引起了激烈争论的「加强中国国家能力」的报告，明确地将国家能力表述为「国家实现自己意志的能力」，具体表现在吸取能力、调控能力、合法化能力和强制能力 。新左派的集体右转，并非晴天霹雳，而有其内在的思想与历史逻辑。以拒斥议会民主制为号召的民粹式民主，在国家制度上势必要落实在以民主为合法性基础的个人或寡头式威权。中国的新左派虽然致力于反抗强权，但在他们的心目之中，真正的敌人只有一个，那就是西方的新自由主义。当国家与新自由主义同流合污的时候，他们是国家的批判者，一旦国家疏离西方的新自由主义的「错误」方向，回归社会主义的「正确」轨道，那么国家在他们眼里便化身为底层民众的希望所在。汪晖在1990年代末和21世纪初都以「批判知识分子」的姿态，尖锐地批判全球化资本主义与官僚化的「非政治的政治」。然而近一年来汪晖从总结建国1960年来中国崛起的独特经验，到肯定「政党的国家化」、党国代表人民的普遍利益 。这些遽然的「转向」似乎透露出在新的政治环境下新左派政治策略的重大调整：当诉诸「全民直选」或「底层民主」受到压抑、此路不通的情况下，他们的政治重心从诉诸社会运动转向期望国家意志，从「觉民行道」的下行路线拐向了「替君行道」的上行路线。 国家主义的另一条思想脉络是施米特主义。自从刘小枫将希特勒的桂冠法学家卡尔‧施米特的思想引进中国思想界，近10年来在法学界、政治学界刮起了一股施米特旋风。旋风所到之处，到处播下了国家主义的种子。施米特主义在中国政治论述中的代表，非强世功莫属。2004年，乌克兰等国发生「颜色革命」，强世功惋惜乌克兰政府囿于自由主义的宪政观念，对政治缺乏本质的理解，错失武力镇压反对派的意志决断，最后拱手让出政权。他以施米特的口吻，大谈「颜色革命」给中国留下的教训：「政治问题的关键不是对与错的问题，而是服从与不服从的问题。只要不服从政治权威，『说你错，你就错，做对也错』」 ，「政治的首要问题是分清敌人与朋友。在敌人与朋友之间，不存在自由的问题，只有暴力和征服。这就是政治的实质，自由主义者往往不敢面对的实质。」 近10年来，以施米特主义为中心，马基雅维利、霍布斯等人的国家理性一脉学说在一些知识分子那里大热，他们对国家的理解充满着德国浪漫主义式的膜拜：国家不再是实现人民利益的工具，而是有着自身目的、理性与功能的有机体；国家权力不再是不得不有所限制的必要的恶，而是代表民族整体利益和公共意志的善；国家将不再受到宗教和伦理价值的束缚，它具有自主性的理性，拥有不可分割、不可转让、至高无上的主权意志。强世功借助西方的宪政理论，对中国政治体制的正当性作了系统论证，认为中国的国家意志就是党国意志，中国革命的现代传统决定了在成文的国家宪法之上，还有党的意志的不成文宪法，中共是代表人民根本利益的最高主权，就像国王的两个身体：党是灵魂，国是肉身。党政军「三位一体」的主席制正是中国独特的宪政体制 。在国庆60周年之际，各种对中国独特政治模式的颂扬纷纷出炉，张维为总结说：「政府是必要的善。在中国漫长的历史中，繁荣的时代都离不开比较开明的强势政府。不同于美国人所主张的『政府是必要的恶』，中国的变革由一个开明的、致力于发展的政府所领导」 。潘维讲得更明确：「中国政治模式最根本的特征是拥有一个先进的执政集团。中国共产党是当下领导中国现代化事业的执政集团。这个集团宣称代表全民向现代化前进的福祉，公正无私，纪律严明、团结统一，使分散自由的中华民族拥有坚强的政治领导核心。」 这些保守化的新左派和施米特主义者，并非那些体制内部捧着马列饭碗、思想陈腐的原教旨主义者，而大多是受过系统西洋教育的现代知识分子。他们在「中国崛起」的感召之下，从「现实的就是合理的」出发，以十八般武艺纷纷论证「合理的现实」。国家主义思潮并非一个统一的思想共同体，虽然理论资源、政治主张并不完全重合，却有着一个共同的价值立场，即对最高主权和国家意志的膜拜，相信国家代表人民的整体利益，只有加强党与政府的执政能力，中国才能实现政治上的崛起。这些国家主义知识分子供职于北大、清华、香港等海内外一流大学，以独立的民间知识分子自居，却与体制保持着各种若即若离的暧昧关系。而支撑其主张的，不是教条化的马列主义，而是西方从左到右各种时髦的理论。在我看来，值得认真对待的，不是国家主义的主张，而是其主张背后的理据，正是这些似是而非、却颇能迷惑人的理论，吸引了不少渴望中国崛起的知性学生。 二、「回应性民主」，还是「回应性威权」？ 中国的改革走的是与俄国不同的道路，经济改革领先，而政治改革滞后。进入21世纪之后，国内要求民主化的声浪一直居高不下。「民主」是这个时代的神圣概念，如同过去的「革命」一样，没有人敢公开反对民主，分歧仅仅在于，究竟要的是什么样的民主？ 中国的自由主义者提出的是宪政民主的方案，他们要求将国家的正当性建立在宪政民主的基础之上，确立宪法作为国家政治生活的最高原则，党政分离，在体制内部实现有限的权力制衡，并建立完善的市民社会与公共领域，实现社会相对于国家的自主性。自由派的这一温和的改革诉求，在1990年代后期和21世纪初曾经一度活跃过，近年来由于受到外部环境的压抑而沉寂下去。另一个民主的选项是社会民主主义方案，试图从西方马克思主义理论出发，将社会主义的平等诉求和公有制方案，与西方的议会民主制度相结合，实现民主化的社会主义理想。这一民主方案曾经一度引起高层的兴趣，但很快也被边缘化。在近年来出现的国家主义思潮之中，施米特主义很少谈论民主，他们关心的只是最高主权的决断能力。而新左派有自己的激进民主理想，甘阳曾经提出过全民普选的方案，以实现韦伯式民主威权主义的强大国家，王绍光、崔之元、汪晖等主张底层的大众民主，即使他们集体右转成为国家主义者，民主也一直是新左派的核心方案之一。 在新左派当中，对民主问题有系统思考和论述的，当属王绍光。2008年他在三联书店出版的《民主四讲》，是一个相当另类的民主方案。所谓另类，乃是相对于竞争性选举民主而言。从西方的民主历史进程来看，古希腊和罗马实行的是古典的直接民主，公民直接参与并决定政治共同体的公共事务，而现代民主则是一种间接的、程序性民主，人民经由竞争性的选举，挑选精英作为自己的代表而间接实现统治。这一由熊彼特所定义的程序性民主，在现代民主的实践中被广泛采纳，比如亨廷顿就是以此来衡量一个国家是否有民主，并提出「民主的第三波」理论 。西方现代的代议制民主，遭到了王绍光激烈的批评，斥之为不是民主，而是「选主」，「限制了民主直接参与决策的机会」、「限制了大多数人参政的机会」、「无法改变选举的『贵族』、『寡头』色彩」 。这些批评虽有言过其实之处，但应该承认有其道理。以政党竞争为中心的选举性民主的弊端，西方当代的公民共和主义、社群主义、激进民主论早就有深刻的分析和批判，指出其削弱了公民的政治参与精神、选举容易被金钱势力操控、导致日常政治的官僚化等等。这些代议制民主的批评者们因此而提出了协商民主、参与民主、政治的公共善等多种民主方案，试图弥补代议制民主的内在缺陷。不过，这些民主方案并非要替代乃至推翻以竞争性选举为核心的代议制民主，而只是在认同现代民主的制度性建构前提之下，以古典的民主精神拯救现代民主之不足。 然而王绍光所试图做的，乃是提出一个替代性的另类民主方案，即所谓的「真正的民主」，是「人民当家作主的民主，而不是被阉割、经过无害化处理的民主」 。表面看起来，王绍光想恢复的是古典的直接民主传统，而且将这些民主权利赋予左派心目中的人民――底层的民众。这一理想固然不错，问题在于中国毕竟不是古希腊城邦，在一个地域辽阔、人口众多的大国，究竟如何实现直接民主？王绍光例举了信息公开、听取民意、吸取民智、实行民决等多项参与机制之后，索性爽快地透出底牌：他所说的「真正的民主」，就是毛泽东当年的「逆向参与模式：群众路线」！ 古希腊民主与「群众路线」，表面看起来都是直接民主，但二者之间在性质上迥然有别：古希腊城邦的政治主体是公民，但毛泽东「群众路线」中的政治主体却是统治者；古希腊城邦关心的是谁来进行统治，而「群众路线」在意的只是如何有效地实现统治。在王绍光看来，民主与其说是一种「谁来进行统治」的政权形式，不如说是「如何有效统治」的政府治理形式 。民主是什么？「民众表达意愿，政府做了响应，民主就是这个东西。」 王绍光认为，民主虽然有众多涵义，但最重要的是「政府对人民的响应性，即政府的政策在多大程度上反映了公民的需求、要求和偏好，这种意义上的民主更贴近民主的真实含义」 。王氏的这种「回应性的民主」，将政治的主体偷偷地从公民置换为统治者，因此民主的内涵也发生了变化。古希腊民主的内涵在于如何将被统治者的意志凝聚为共同体的意志，而「响应性民主」所关心的，只是统治者如何响应、采纳和代表被统治者的意志。协商性民主、网络民意、专家献言、公众咨询等这些直接民主的方案，既可能是代议制民主的补充，也有可能成为开明威权的一部分。当王绍光断然排斥了代议制民主的基本建构之后，他所能想象的民主的实践空间，只能祈求于毛泽东留下的民粹主义遗产了。 在王绍光的「响应性民主」方案之中，一般民众通过抽签、商议、舆论和参与获得底层民主，民众通过这些方式表达民意，由政府响应吸纳，最后由国家集中体现人民的根本利益。这种大众民主+威权响应的民主威权模式，无疑是毛泽东「民主集中制」的精神传承，群众的「民主」只是一个象征性的形式，而统治者的「集中」才是真正的决断性意志。但「民主」又不是可有可无的，它可以为「集中」的专断意志提供形式上的合法性。这一模式有一个致命的弱点，乃是底层大众与上层威权之间，由于缺乏竞争性的选举和制度化的监督问责，上下脱节，民众的利益和意志无法通过体制的保障，有效地转化为政府的意志。在西方的民主架构之中，有议会代表选民监督政府，有司法按照人民的最高意志审查政府是否违宪。但在「响应性民主」之中，政府的权力只要自我声称代表人民的根本利益，便可以无所约束，畅通无阻，肆无忌惮地侵犯具体的公民利益。最近频频发生的以公共利益的名义拆迁、征地这类政府侵权行为，便是「响应性民主」虚幻化的最好例证。 「响应性民主」究其实质，乃是一种「响应性威权」(responsive authoritarianism)。既有「民主」，也有威权，通过统治者对被统治者利益与意愿的响应而获得「民主」的美誉，从而加强国家威权的统治正当性。这种看似开明的「响应性威权」，政治的主动性始终掌捏在政府的手中：响应和采纳民众的意见，是统治者开明的表示，不回应、不采纳，你也无可奈何，缺乏任何制度性的约束。这种民主，更接近传统儒家中的民本政治，民本与民主，虽一字之差，却相距千里。民主政治是通过制度性的竞争选举而实现「人民作主」，而民本政治则是统治者作为政治主体「为民作主」。王绍光虽然一再声称要实现人民的当家作主，但在他的「真正的民主」方案之中，人民最终还是陷入了「被代表」、「被采纳」、「被响应」的被动地位，民主与否的主动权始终牢牢地掌控在统治者的手中。 在现代的民主与儒家的民本背后，有着不同的政治理念。潘维在这一点上倒看得比较清楚，他说：「中古以后的西方发展出『权利本位』思想，而中国的『责任本位』思想则延续至今。『责任本位』和『权利本位』两个概念凝聚了中西方思想的基本差异，这种差异构成了中西模式差异的思想渊源」 。「权利政治」的主体是公民，公民在法治的保护下有权捍卫自己正当的权益，也有权向自己选出的官员问责。而「责任政治」的主体是统治者，从儒家民本思想的道德要求来说，官员必须心系百姓、服务民众，但这个民众是抽象的、象征性的图腾之物，民众对官员缺乏制度性的监督，所谓的责任只是软性的道德束缚，官员实际负责的对象，不是下面的民众，而只是他的上司。官僚体系内部，层层向上负责，个个向下问责，好一个中国特色的吏治景象！ 民主对于公民共同体来说，是一个社会自治的问题，而对于政府来说，是一个公民向政府授权的过程。这个授权，不是韦伯所说的一次性权力转移，而是通过议会和司法的间接监督和公众舆论、协商民主乃至全民公决的直接问责，经常性地审查政府决策的正当性。「响应性民主」因为缺乏制度性的授权，而只有自我声称式的代表，所谓的响应只是一个匮乏客观标准和有效监督的开明专制式人治。于是，「回应式民主」从追求民主始，到葬送民主终，不是人民当家作主，而是让威权为民作主，最终蜕变为一个自我否定、自我颠覆的「回应性威权」。 「回应性民主」蜕变为「回应性威权」的过程，是一个不断去政治化的政治过程，也就是作为政治主体的公民意志不断被代表、被边缘化，而「谁来统治」的问题偷偷转换为「如何统治」的问题，于是是否要民主的问题在近年来的中国嬗变为如何善治(good governance)的问题。当新左派出身的王绍光还不愿放弃民主旗号的时候，其他的国家主义者们索性直接以善治和良政替换了令人心烦的民主。张维为坦率地说：「良政比民主化更为重要。中国拒绝『民主与专制对立』这种老生常谈，认为一个政府的性质，包括其合法性，应由其实质内容，即良政来决定；应由政府能向人民提供了什么来检验。」 不错，善治里面也有很多好东西：法治、参与、公正、透明、责任、有效、稳定、严谨。然而，与「响应性威权」一样，政治的主体依然是政府，而非公民，政治被技术化、非政治化了，政治的过程成为一个公民缺席的政府治理问题。而这个期待着成为良善的政府，却是一个缺乏制度性监督的、无所不在、无所不能的绝对权力。 然而，在国家主义者们看来，中国的国家权力从古至今竟然不是太强了，而实在是太弱了。他们相信，中西之间的实力差距，不是文明的有无，而是国家能力的强弱。吴增定说：「西方现代国家之所以拥有极强的扩张和征服能力，是因为他们的国家权力对社会领域具有高度的整合与动员能力。」 韩毓海重新审视500年来的中国与世界历史，认定「这500年来世界史的消长，其核心实际上就在于『国家能力』这一点上。」中国之所以逐步衰落，就是因为缺乏一个强大的中央政府。他赞颂1949年以后「中华民族的伟大复兴，首先肇始于中国革命以建立基层组织的方式，极大提高了社会组织能力和国家效率」 。王绍光是最早提出「国家能力」概念的学者，在他看来，除了关心民主这个政权形式之外，还要重视国家能力的问题，许多民主国家因为缺乏有效的政府能力而陷入长期的民主衰败。「只有一个强有力的国家才能实现高质量的民主」 ，「国家是最大、最有效的人权组织」 。王绍光的看法只有一半是对的，一个高质量的民主国家固然离不开强大的国家能力，但一个强有力的国家并非天然是「最大、最有效的人权组织」。有像菲律宾那样无能处理香港人质事件的民主国家，但也有朝鲜这样的践踏人权、却能打入足球世界杯的极权社会。强有力的国家权力，既能大善，也能大恶。国家权力说到底与人性相关，人性之中神魔交错，在好的制度下有可能成为天使，在坏的制度下会堕落成魔鬼。一个强有力的国家最需要的是民主制度，需要健全的宪政和法治，以防止权力的作恶。能力卓越的国家，既能创造人类的经济奇迹，也有危害人权与人类的可堕落性。西方国家之中，英美之所以强盛而不堕落，乃是有可靠的文明制度加以规约，德国和日本之所以强盛一时而最终败北，正是片面追求国家能力的扩张、背逆人类普世文明的结果。 在《民主四讲》之中，王绍光区别了政权形式与国家能力二个不同的概念，前者与制度是否民主相关，后者与国家是否拥有控制力相关 。我们也可以这样理解，政权形式涉及到文明的价值及其建制化，而国家能力取决于政治体制的合理化。合理化的政治体制会提升国家的控制能力和统治效率，比如增强经济竞争力、迅速解救人质等，但也有可能压制人权、野蛮拆迁、非法征地等等。因此，政权形式是否民主，是否符合普世文明的价值观，就显得非常要紧。离开了民主奢谈国家能力，蕴涵着巨大的道德风险和政治危机。当新左派的「回应式民主」只不过是一种善治主义的开明威权之后，民主对威权的约束便变得非常的虚弱。开明威权是一种高度合理化的行政权力，它具有自我理性化的功能，可以高效率地实现国家的最高意志。理性化的威权只是以具体的政绩目标作为其行动的依据，凌驾于普世文明的价值之上，在伦理观上它是虚无主义和技术主义的。而一种好的民主必定是有价值的，其真正的意义不在于所谓的「人民当家作主」，而是能够扬善抑恶，体现出更高的文明价值。 这里说的好的民主，乃是指能够保障人的自由本性的民主。从民主制度的历史实践来说就是宪政民主，即以自由为最高伦理原则的宪政所规范的民主。王绍光最讨厌对民主的修饰和限制，在他看来，「真正的民主」是不受限制的、人民直接当家作主的民主。果真有这样纯粹的民主吗？假如不受更高伦理价值的规约，即使直接体现了绝大多数公民的意志，民主也有可能堕落成可怕的暴政。苏格拉底便是民主暴政的牺牲品。民主不是只有一种形态，它仅仅表明权力来自于人民的授权或者同意，民主可以与各种主义相结合：宪政主义的民主、威权主义的民主或者民粹主义的民主。民主不是一个自明性的制度，它总是要被修饰，被赋予一种更高的价值；或者是自由的价值(宪政民主)、或者是权威与秩序的价值(威权民主)，或者是抽象的人民整体意志(民粹民主)。不同的民主方案选择，其实是对价值的抉择，不同价值观的民主，当然有好坏、高下之分。而从自由主义的价值标准来看，所谓好的民主，一定是能够保障人的自由选择与基本权利的民主，而不是拥有强大的国家能力的民主。所谓好的政府，也不是无法无天、能力超强的巨无霸，而是符合伦理价值、权力相互制衡、又有行政效率的政府。 中国新左派所欣赏的民主，其实是一种混合式的民粹主义威权民主。他们既相信人民的最高意志，又寄希望于政府的强大威权。民主与威权，有时候并非冲突，在现代政治的条件下，往往会发生吊诡的结合。因为民主可以为威权统治提供正当性基础，而现代的威权统治除了诉诸于整体性的人民意志，别无其他合法化来源。于是，民主便与威权携手共建强有力的国家，用新左派的话说，叫做「下层与上层联合夹攻中层」。这里所谓的下层，指的是底层民众，上层指的是中央政权，而中层则是地方政府及其利益集团。王绍光说：「古代的帝王都知道，他们往往跟最底层的民众结合，来制约中间的官僚。美国也是这样，联邦政府绕过州政府，跟州里的黑人结合起来，迫使州政府在民权方面让步。」 韩毓海讲得更透彻：不要以为民主就是简单的「官民对立」，从中国历史来看，「国家和普通老百姓其实有着共同的利益和共同的敌人，而这个敌人也就是豪强和『豪民』。」 无须过多引证，我们便可以发现保守化的新左派的民主方案，其实是一个民粹式的威权主义，或者说威权式的民主主义。西方的左派也相信民众的力量，相信大众民主，但他们与包括国家、帝国在内的各种压抑性权力决不妥协，比如《帝国》的作者哈特和奈格里将打破压抑性权力的希望，寄托在组织起来的全球民众身上。21世纪中国的新左派们却放弃了原来的社会运动诉求，乞灵于国家威权来响应民众的意愿。他们虽然反对官僚国家，却没有像西方左派那样对国家有天然的警惕，相反地，他们将希望寄托于一个民粹式国家，一个以人民的名义实现统治的回应性威权。 为什么民粹式的民主最后有可能转化为民粹式的威权？这乃是因为民粹式民主有其不可克服的内在矛盾：一方面它反对任何代议和官僚的权力，希望通过民众的直接参与政治，实现民众的自我统治和自我管理；另一方面，它又不得不将分散的民众意志迅速、有效地集合为一个统一的人民意志，将参与的政治意志转化为为统治的行政意志。于是，民粹式民主只有两个选项：一个是彻底的无政府主义乌托邦，比如历史上的巴黎公社与哈特、奈格里的全球民众联盟，但这些由人民直接统治的方案都没有成功过；另一个选项是将民众意志交给一个「伟大不朽的立法者」，由具有神魅性格的伟人或革命的精英政党，代表人民的同一性意志进行统治，法国大革命时期的雅格宾专政、俄国革命中的苏维埃政权和毛泽东的文化大革命，无疑都是具有威权性质的民粹民主。当代中国的新左派们试图在世俗化的后革命时代，延续这一民粹式民主的精神传统，创造一个「响应性威权」的新模式。民主通向威权的道路，其实并不遥远，只要去掉各种修饰、打破各种规约，将民主的希望寄托于一个响应性的「为人民服务」政府，民主就会蜕变为威权，而威权也乐于自称「民主」或「善治」，乐乐呵呵地笑纳来自国家主义的大礼，从而获得统治的合法性。 三、施米特主义的幽魂：国家的绝对权威 改革开放三十多年来，中国社会出现了巨大的变化与转型，各种力量都从毛泽东时代的全能主义控制之下解放出来，原来的政治共同体开始解体，但新的政治共同体却迟迟未能重建，于是产生了深刻的共同体危机。如何重建政治共同体？在中国思想界，形成了两种对立的思潮，一种是洛克式的有限政府学说，另一种是霍布斯、施米特式的绝对国家理论。中国的自由主义所要重建的政治共同体乃是以社会为中心，通过市民社会与公共领域的建设，形成具有相对自主性的社会与伦理共同体。在政治体制上，建立以宪政和法治为核心的有限政府，这个政府可以是强大的，却必须是分权与限权的。自由主义的这一诉求在1980-90年代的国家改革实践当中得以部分的实现，这就是邓小平及其继承者的「小政府大社会」的改革思路。进入21世纪之后，形势逐渐发生了逆转，「加强党与政府的执政能力」悄悄取代了原来的「小政府大社会」，成为支配性的主流意识型态与政治实践。新的政治路线之正当性究竟何在？国家主义思潮恰逢这个时候浮出水面，试图全面修正「小政府大社会」的改革方向，重建一个以国家为绝对权威的施米特式政治秩序。 施米特式政治秩序的要害在于同一性与代表性。施米特主义的研究专家米勒指出：「作为对自己理论的总结，施米特主张国家依赖于人民的同一性——人民乃是由通过划分敌友得到民族意志而构成的政治单位，还依赖于这个政治统一体经由政府的代表性。……大众民主很明显是为施米特所肯定的，只是这一民主必须直接包含威权主义，并通过代表性和同一性这两个范畴而与之保持一致」 。关于施米特式政治秩序，需要注意的是三点：第一，政治共同体最重要的是保持同一性，而这一同一性是通过排除内部和外部的异质性而得以实现的，内部的异质性是各种私人的利益，外部的异质性便是民族的敌人。第二，同一性虽然要借助民主的形式，然而，最终体现在统一的国家意志之上，由其代表人民的意志，拥有超越于宪法与法律之上的最高和最后的决断权。第三，国家意志是绝对的、唯一的，它以主权的形式表现出来，至高无上、不可分割，也不可转让。中国的国家主义者们所要建立的，正是这种施米特式的政治秩序。 国家主义首先追求的乃是政治的同一性。同一性当然是现代政治的重要目标之一，然而自由主义与国家主义对此的方案是不同的。自由主义承认现代社会利益与价值的多元性，追求的是在保持合理的分歧基础上，实现共同的政治生活，政治的同一性以共享的公共理性和宪政为核心。而施米特式的国家主义将政治的本质解释为就是区分敌我，政治共同体「我们」的形成，有赖于一个共同的敌人。民族的同一性是对异质性的排斥，警惕各种私人利益对国家意志统一性的消解与破坏。因此，当代中国的国家主义思潮虽然来自不同的思想传统，但他们都拥有一个共同的外部敌人，那就是西方，具体地说就是西方的新自由主义和代议制民主。一个具有高度同一性的西方的想象性存在，成为国家主义自身同一性所赖以存在的外在依据。施米特有一句名言：「告诉我谁是你的敌人，我就能告诉你你是谁。」 同样，中国的国家主义对中国模式的自我定义，也取决于西方这个敌人的对立性存在。在他们看来，西方的代议制民主纵容社会上的私人利益通过政党的竞争介入公共政治过程，使得议会变成缺乏统一意志的各种私人利益、特别是有产阶级特殊利益的竞技场 。在这里，公与私在政治的过程之中被断裂为两个对立的极端，公是绝对的善，私是绝对的恶。各个政党所代表的只是私人利益，在议会当中私意之间交易和妥协的结果，只能形成众意。而所谓的公意，则另有代表，那就是国家。 所谓的私意、众意和公意，最早是由鲁索提出来的。公意是鲁索政治思想中的核心概念，是一个与私意、众意有区别、又有联系的概念。按照鲁索的说法，公意永远着眼于公共利益，而众意只着眼于私人利益，众意不过是私意(个别意志)的总和而已 。也就是说，众意是私意之和，公意是私意之差，公意是所有私意中共同的、重迭的或交叉的那部分 。早在十多年前，崔之元就撰文重新讨论鲁索，他提出：一个彻底的、民主的自由主义者，不能不关心公意 。鲁索的公意理论是现代政治中的核心命题，一个统一的政治共同体当然需要有一个共同的意志，而这个意志不过是上帝的超越意志的世俗化形态而已。但鲁索有一个致命的问题，他将公意与私意绝对地对立起来，公意的产生以个人意志的泯灭为前提，这样，在他的公意王国之中，个别意志与私人利益完全非法化，导致了后来法国大革命恐怖的雅格宾专政。而美国的革命和建国走的是另一条道路。以麦迪逊为代表的联邦党人相信政治是建立在私利的基础之上，私人利益之间的冲突不可避免，因为人性本身具有可堕落性，而人的理性也有易谬性。「异议、争论、相冲突的判断，利益纷争，互相敌对和竞争的派系的不断形成，这些都是不可避免的。之所以这样，是因为这些现象的动因已经『深植于人性之中』。」 鲁索与麦迪逊的对政治的不同立场，乃是基于对人性的不同理解，在麦迪逊看来，人性有幽暗的一面，有逐利的冲动，但只要有适当的分权制度，以恶制恶，相互平衡，可以将恶转化为善，将私人的利益转化为公共利益。而在鲁索看来，人性本身是善的，政治的过程就是一个扬善除恶的过程，如何克服私欲走向大公，走向公共的善，成为公意是否能够实现的关键所在。 追随鲁索思路的中国新左派们，同样表现出对市场与私人利益的仇视。王绍光认为：「市场是必要的，但市场必须『嵌入』在社会之中，国家必须在市场经济中扮演积极的角色；不能允许、也不可能出现一种『脱嵌』的、完全自发调节的市场经济。」 汪晖也说：「当市场化改革成为主潮之际，若没有国家内部、政党内部和整个社会领域中存在的社会主义力量的制衡，国家就会迅速地向利益集团靠近」，而正是中国特有的社会主义传统挽救了国家的私有化 。他们与他们所反对的新自由主义虽然水火不容，却共享着一个基本的预设：市场与国家是绝对的天敌。新自由主义认为祸首是国家，所以要实现完全的市场化，相信市场化可以救中国。而新左派们的诊断则倒了过来：市场是一个坏东西，只有通过国家强有力的干预，让市场重新嵌入到社会，才能避免资本主义之祸。无论是新自由主义，还是新左派，他们都忽视了一个事实：中国今天所出现的，恰恰是国家与市场的互相镶嵌化！国家不一定反市场，市场也不一定与国家对立，中国的权贵资本主义，正是市场与国家私通所产下的怪胎。 新左派们讨厌市场，也同样讨厌市民社会。改革开放三十多年来，中国出现了一批NGO(非政府组织)，在维护公民权益、公众慈善和公共服务等方面发挥着自己独特的作用。王绍光是较早对NGO有系统研究的学者，但他的研究结果证明的是，「近年来被一些人吹得神乎其神的『公民社会』实际上是个无所不包的大杂烩」 ，「大量所谓『市民社会组织』不过是些追求一己私利的利益群体或压力集团而已」 。公民组织是志愿性、自主性的社会团体，包括政治、社会、福利、文化、娱乐、体育各个领域，它不是政府规划的结果，而是在社会中自发成长出来的，自然无所不包，关键是以什么眼光来看。若以大一统的尺度视之，NGO的确是各色人等、参差不齐的「大杂烩」。但以现代社会的标准来看，正是社会多元、分化和活跃的表现。王绍光将NGO的功能分为外部效应和内部效应两种，外部效应注重的是独立于国家、限制政府的权力，内部效应则是在社团内部培养公共精神、合作互信和交往能力。赞赏社会运动的汪晖比较强调NGO的外部效应，他试图「通过社会对于国家的民主控制，来防止国家成为国内垄断和国际垄断的保护者」 。而在王绍光看来，非政治的、休闲娱乐性的NGO，要比政治性的公民社团可爱得多，他希望社会上的NGO都能够非政治化、乐乐呵呵、温和顺良，与政府保持和谐的互动。他一再强调：「一个有效的国家是市民社会的前提条件。……当国家相对强大并充满活力时，市民社会更有可能繁荣起来」 。具有讽刺意味的是，在现实中的中国，当「当国家相对强大并充满活力时」，社会却发生了溃败，有市民而无市民社会，有公民却无公民组织。一个缺乏自主性社会组织的众人只是一盘散沙的杂众，而杂众的普遍存在正是威权主义的社会温床，因为唯有霍布斯式的利维坦，才能将杂众的分散意志整合为统一的人民意志。当自主性的公民社会缺席的时候，当各种社会组织被剥夺了制约国家的外部功能、只剩下休闲娱乐的内部效应的时候，国家便成为了宰制社会、无所约束的巨无霸。国家主义虽然攻击的是市场，但他们的真正敌人却是社会，他们与新自由主义看似对立，却在仇视社会上空前一致：新自由主义试图用市场替代社会，而国家主义则要用国家消灭社会。 无论是保守化的新左派，还是施米特主义者们，都将中国未来的希望压宝在一个强大的、无所不能的、至高无上的国家身上。在他们看来，无论是议会民主制度中的政党，还是市民社会中的NGO，更不用说追逐自我利益的个人，都只代表万恶的私意，即使折腾了半天民主，最终形成的也不过是一个「大杂烩」的众意。而真正的公意，所谓广大人民最根本的利益，与这些私意、众意皆无干系，唯有大智全能的政府，才是公意的真正代表，拥有至高无上的、不可分割的、不可转让的最高决断权。汪晖原来是一个具有相当批判意识的知识分子，然而在近两年发生了令人惊讶的「转向」，从批评「非政治化的政治」转向提出「党国代表普遍利益」论。在2007年发表的〈去政治化的政治、霸权的多重构成与六十年代的消逝〉长文之中，他一方面批评现代政治的日益官僚化和去意识型态化，尖锐地批评「当代中国意识型态国家机器的运作方式并不是按照特定的价值或意识型态运转的，而是按照『去意识型态的』或『去政治化的』逻辑运转的——尽管它经常诉诸于意识型态的语言。」 另一方面，他又认为「政党在执政过程中逐渐地变成了国家体制的主体，从而政党不再是某种政治理念和政治实践的行动者，而更接近于一种常规性的国家权力，亦即在一定程度上『政治化的』的权力机器」 。从而为两年后认同党国的普遍利益埋下了逻辑的伏笔。到2009年建国60年之际，汪晖接受《21世纪经济报导》专访，随后又在《文化纵横》杂志发表〈中国崛起的经验及其面临的挑战〉，正式提出「党国代表普遍利益」论。汪晖论证说，1949年中国革命所建立的国家，从一开始就代表人民的普遍利益，只是到1980年代市场化改革之后，分化了的各种利益渗透到国家意志之后，国家才面临着私人化的威胁。由于国家是市场化改革的主导，又深深镶嵌到市场之中，国家开始被利益化，国家的各个部门成为各种利益集团的代表。「如何让国家能够成为普遍利益的代表，已经成为一个极为尖锐的问题。」他因而将代表普遍利益的希望，寄托在共产党身上：「中国的社会主义实践致力于缔造一个代表大多数和绝大多数人民的普遍利益的国家，国家或政府与特殊利益的纽带的断裂是以此为前提的。」因为共产党远离经济活动，不像西方那样是私人利益的代表，而代表多数人的多数利益，有可能自我更新，是反腐败的中坚力量。 汪晖的这些论述，乃是建立在如此的国家信念上：现代国家应该是与私人利益相区隔的、纯粹的公意和普遍利益的代表。在市场社会的背景之下，当政府被各种分化了的私人利益深刻渗透的情况下，拯救国家的唯一希望乃是由一个宣称代表了人民根本利益的政党来统率国家意志，而中国的社会主义实践，正好提供了相应的历史传统。然而，汪晖的思路里面隐含着一个他未曾意识到的自我矛盾，一方面他看到了党的去政治化，不再具有意识型态价值，而日益成为技术化的官僚政治，他希望恢复为特定政治价值进行政治辩论，因为政治本质上就是冲突的。另一方面，他又幻想党能够代表无冲突的、所有阶级的公共利益，而这种虚幻的公共性又只能建立在技术官僚政治的基础之上，以去政治为其前提。汪晖所理解的政治，是一种非官僚的、民众直接参与的大众政治。但这种激进的左翼政治，与国家的官僚性格是格格不入的。汪晖与王绍光同样，由于拒斥现代的代议制民主，底层的民众意志无法进入上层的国家层面，聚合为国家意志，于是他只能寄希望于一个所谓代表普遍利益的政党。但是无论在理论还是经验层面，汪晖又无法对此作出稍有说服力的论证，于是只能诉诸社会主义历史传统的虚幻意识型态：「由于社会主义国家以代表大多数人民的利益为宗旨，在市场条件下，它反而比其他国家形式更加脱离利益集团的关系。我们只能在这个意义上将它说成是一个中性化的国家。」 现代政治当然是一种代表性政治，问题在于有不同的代表方式。在民主的制度框架之下，无论是政党还是政府，要拥有代表权，首先需要获得选民的授权，谢尔登•沃林指出：「代表权的本质是一个授权的过程」。没有授权，何来代表？但汪晖的代表说，显然来自列宁式的「先锋队」理论，缺乏制度性的、程序性的授权，只是一个意识型态上的价值宣称，是一种未经被代表者同意的自我授权而已。至于汪晖相信有一种代表人民普遍利益的「中性化国家」的时候，显然背离了激进左翼的批判立场，而走向了保守的黑格尔主义。在激进左翼看来，政治是利益冲突的场所，而国家不过是一个具有特殊利益(无论是某个阶级抑或自我利益)的支配性力量。姚洋是最早提出「中性政府」论的学者，他曾经一度热烈称颂中国政府是一个「以社会长远利益为追求目标」的中性政府 ， 但最近他终于发现，中国的确由一个中性政府统治，这是一个与各种利益集团分离的、没有利益倾向性的中立政府，然而，当它掠夺公民的时候，也是「不问身份的」！ 汪晖的「党国代表普遍利益」论，在陈端洪那里，从宪法学角度获得了细密论证。他根据鲁索、西耶斯和施米特的理论，区分了制宪权和宪定权两种不同的权力。制宪权是一个民族的最高权力和政治决断，它高于宪法，是宪法的意志来源；而宪定权只是根据宪法所产生的权力。「制宪权是一切权力的本源，仅凭共同体的存在就当然存在，是不可分割、不可转让的。宪定权是派生的，可以分割，端赖宪法而存在，受宪法之制约，断不能染指宪法。」 陈端洪是激进的，他像鲁索那样，坚持人民主权思想，相信作为最高的主权――制宪权应该在人民手中，人民必得出场 ，然而，在现代政治之中，人民不可能时刻在场，于是只能委托代表行使人民主权。在陈端洪看来，这个人民的代表便是中共和人大，而且人大在党的领导之下。「中国共产党不是宪法创设的，而是中国人民在历史的过程中创设的，中共中央是人民制宪权的常在的代表机构。这是主权意义的制宪权代表。」 于是激进的人民主权论转化为保守的党国主权论，党国代表人民拥有超越宪法的不可分割、不可转让的最高主权，鲁索的人民必得出场，变成了党国的随时在场。 在当今的法学界和政治学界，类似相信「党国与人民同一性」的学者不是个别的，而是形成了一股时髦的潮流，其中还有一些是留洋归来的博士。他们用德国的宪法学理论生搬硬套到中国，以一套学科化的技术语言论证中国静态政治结构的合法性，存在的就是合理的，历史的便是正当的。他们所反对的正是自由主义的宪政原则，而将国家的最高权力以人民立宪权的名义托付给一个凌驾于宪法和政府之上的超国家权力。从西耶斯到施米特的这套欧陆的制宪权理论是非常危险的，主权者一旦以人民的名义拥有超越宪法的最高决断权，就意味着权威与权力的一体化，权力这匹野马再也得不到缰绳的制衡，有可能直奔深渊。从理论上说，似乎人民的意志超过其代表者的意志，然而诚如《帝国》作者所说：民众是杂多的，是个别意志的多元体现，而人民永远是一体的，只有一个意志 。一体化的人民意志只能被代表，人民意志的最高决断，最终蜕变为最高主权者的决断。 汉纳‧阿伦特在比较法国和美国革命时便指出，法国革命的致命失误，乃是相信权力与权威来自同一源泉：人民，而美国革命的成功经验，则可以归结为：权力属于人民，权威在于宪法 。古罗马共和政体按照西赛罗的名言，乃是权力属于人民，权威属于元老院。这一权力与权威二元化的古代传统发展到近代，便演化为权力属于人民，权威属于宪法的英美宪政。无论是人民还是及其代表者政府的权力行使，必须在宪定的范围之内，受到宪法的制约。陈端洪按照西耶斯的理论，区分了制宪权和宪定权，他承认宪定权必须遵从宪法，但认为掌握制宪权的人民有先于宪法、超越宪法的权力。问题在于，握有制宪权的主权者(无论是抽象的人民还是具体的「伟大而不朽的立法者」)其立宪的意志，仅仅凭借主观的、例外性决断，还是仍然受到高级法的制约？所谓的高级法，乃是哈耶克所说的宪法之上的最高立法原则。在英美宪政里面，比宪法更高级的法最初是自然法，后来是罗尔斯所论证的自由、平等的正义原则，它体现为比宪法更为根本的公共理性。宪法权所尊奉的权威，不是宪法的法律条文，而是宪法的灵魂：以自由为核心的最高立法原则。同样，握有制宪权的人民在选择自己共同政治生活方式的时候，也不得偏离最高立法原则，这一原则是立国之本，国之灵魂。英国之所以能够实现光荣革命，美国之所以能够在利益分歧的情况下实现合众建国，其中最重要的原因乃是在建国的基本原则上有基本共识，宪政背后有公认的最高立法原则，因而具有长久的权威性和稳定性。制宪权与宪定权相互之间是有制约的。在日常政治之中，被人民授予统治权力的政府，必须在宪法的权威之下行使权力，不同权力之间相互制衡，以统一的宪法权威为标尺，也以共同的宪法准则为限度。在非常的制宪时期，人民虽然拥有高于宪法的制宪权，但这种制宪权又不是意志任意决断，人民的意志决断不是价值虚无主义的，而是以人民自身的最高利益作为立宪的价值依据，以此构成立宪的终极性依据。这就是最高立法原则，比宪法更高的高级法。高级法作为最高的权威，同样规约了人民的立宪权。权力与权威的二元分立，可以有效地防止权力与权威一元化所带来的「有权力就有权威」、「权力之上无权威」的状况。不管这个权力掌握在具有立宪权的人民手中，还是拥有宪定权的政府手中，只要缺乏最高立法原则的规约，那都是可怕的权力。 对权力腐败的预防，除了最高立法原则的伦理制约之外，最重要的是制度上的权力制衡：以恶攻恶，以权力制约权力。罗伯特‧达尔指出：「如果不受到外部制约的限制，任何既定的个人或个人群体都将对他人施加暴政。所有的权力(无论是立法的、行政的还是司法的)聚集到同一些人手中，意味着外部制约的消除」 。然而，中国的国家主义者们最反对的就是对国家权力的限制，王绍光批评宪政民主说：「『自由民主』和『宪政民主』把『自由』、『宪政』置于『民主』之上，就等于把『民主』关入『鸟笼』。换句话说，『自由民主』、『宪政民主』就是『鸟笼民主』。」 在他看来，只要统治者响应了被统治者的要求，代表了人民的利益，就是真正的民主，统治者的权力就不应受到制约。姑且不论他所说的民主只是一种以统治者为主体的「响应性威权」，即使是全体公民选举产生统治者的民主体制，假如民选总统的权力缺乏有效的监督和权力制衡，照样会产生「民主的暴政」。王绍光曾经引用迈克尔‧曼的观点，将国家权力分为基础性权力与专断性权力，认为以民主为基础的集中性权力可以强化基础性权力，避免专断性权力 。然而，无论是俄罗斯普京式的强人民主、还是陈水扁时代的台湾民粹民主，都证明了只要缺乏自由的最高价值、没有宪政的制衡以及有效的分权，即使在民主制度之下，专断性权力也会比基础性权力增长更快。过于集中、有效的国家权力，既能为善，也能作恶，这是权力的逻辑使然，也是其背后的人性所决定的。 宪政具有双重的功能，首先是赋予国家权力以正当性，将各自分散的政治力量整合为统一的国家意志。这是「化多为一」的功能，其次还有分权的功能，「化一为多」。统一国家意志的方式可以是宪政，也可以不必通过宪政，比如用专政或威权的方式。专政和威权虽然可以有效地「化多为一」，却无法防止一统化的国家权力自身发生蜕变，蜕变为无法无天的暴政。而宪政的好处，一方面同样可以有效地统一国家意志，但这个统一的国家意志，不是以权力的统一性，而是以权威的统一性来实现，这个权威便是宪法。任何国家权力，都必须在宪法的权威之下活动。19世纪英国唯心主义政治思想家格林认为，主权有意志与权力两个层面 。这意味着国家意志必须统一，但国家权力应该分立。为什么权力必须分立，为什么民主之上还要有宪政？《联邦党人文集》里面有一段精彩的话：「如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有外来的或内在的控制了」 。行使权力的，都是凡人，不是神，而凡人一旦被赋予无限的、不受限制的权力，既有可能大善，也有可能大恶。美国建国之初，麦迪逊正是意识到人性的幽暗性和理性的易谬性，所以才发明了宪政的鸟笼，以权力制衡权力，以利益对抗利益，以野心平衡野心。 宪政如果没有分权，就不是真正的宪政。苏俄留下的「宪政」传统，乃是一种反宪政的「宪政」，是一种非分权的专政性「宪政」。而这种「宪政」只是赋予「专政」以统治的正当性。即使如此，由于其具有宪政的外在形式，这就使得后人不必诉诸革命(不管是暴力的革命还是和平的革命)，不必走从无到有的制宪，而是有可能通过宪政转型的温和道路，旧瓶装新酒，在已有的宪政框架之内，通过多次修宪，在国家意志保持统一的前提下，逐步实现国家权力的内部制衡，从专政的「宪政」改良为为分权的宪政，实现有限的政府，这才是宪政问题的核心所在。阿伦特指出：美国建国的经验表明，「分权不会带来无能，反而会产生和稳定权力」 。有效率的政府与受制约的政府并非不兼容，有限的政府同时也可能是一个最强大、最有行政能力的政府。 当上帝死了之后，当天命殒落之后，现代政治的唯一正当性就来自人民。人民替代上帝具有了某种无庸置疑的世俗神性。施米特主义也好，民粹民主也好，响应性威权也好，它们的共同之处乃是巧妙地接过人民的名义，假借民主的形式，将民族国家的最终决断权赋予某一个主权者。这是一个类似教皇的位置，是上帝意志的化身，超越于宪法与法律之上，拥有无限的制宪权和例外状态下的决断力。似乎民族的生命、国家的未来、人民的利益都寄托于这个唯一的最高主权者身上，任何对主权者的限制都是非法的，都意味着对公意的挑战，对代表人民根本利益的绝对权威之颠覆。当代中国的国家主义者，虽然各有其不同的学术和政治背景，但在国家的绝对权威面前，却通通成为了虔诚的膜拜者。 四、趋于神魅化的国家理性 近十年来中国所出现的国家主义思潮，其要害乃是对国家理性的膜拜。在欧洲现代性的历史过程之中，发展出两种不同的理性传统：启蒙理性和国家理性，启蒙理性的道德价值落实在个人的自由与解放。而国家理性按照梅尼克的分析，从马基雅维利开始，国家作为一个有机的个体，它像人一样具有自身生存发展的理由，为了这一目的可以不惜一切手段 。国家一旦具有了最高主权的形式，而不再有外在的道德规范，其内在的权势如同恶魔一样便自我繁殖，向外扩张。 中国国家主义的出现，与价值虚无主义有着密切的关系 。当代中国最深刻的危机是心灵危机，整个社会缺乏基本的价值共识和伦理基础。当传统的儒家价值观被摧毁之后，中国人失去了认同的对象，于是民族国家便成为了情感宣泄的世俗对象。而帝国列强的压迫，则提供了这种民族国家认同的外部历史条件。中国共产党的革命建立了一个以共产主义乌托邦为目标的国家意识型态，在毛泽东时代曾经作为儒家思想的替代物，成为中国人民普遍的价值信仰。然而，这一共产主义意识型态到文化大革命期间，通过其极端的、残酷的革命实验，而走向了其反面，到改革开放之后中国又重新陷入了巨大的价值虚空。1980年代的新启蒙运动提供了一套普世主义的启蒙价值，但到1990年代之后启蒙价值不断地受到质疑和批判，传统的儒家价值远去，现代的启蒙价值又开始式微，于是，各种各样的价值虚无主义在中国思想界蔓延生长，国家主义便乘虚而入，成为一种虚幻的认同对象。国家主义是一种去政治化的政治，去价值的价值、去意识型态的意识型态。国家的价值目标变得无关紧要，唯一重要的只是国家自身的强大。而强有力的国家，不是建立在自由、民主和法治的文明基础之上，乃是一种物质的实力和韦伯所说的制度合理化。这种高效率、合理化的国家具有所谓的「高适应性」，因此王绍光将国家的「高适应性」视为与西方的民主制度相对抗的「制度自觉」和「制度自信心」，他相信中国作为一个「高适应性体制」的国家，「会形成良性发展，不自由会变得自由，不民主会变得民主」 。只要国家强大了，似乎自由、民主便会接踵而来，国家理性本身成为最高的、唯一的价值。国家作为最高主权，其具体的代表者拥有超越宪法与伦理价值的最高决断力。强世功模仿施米特的说法，呼吁在出现反对派、国家面临紧急状态的特殊时刻，主权者具有超越宪法的最高决断权：「主权不服从宪政状态，而是在关键时刻拯救宪政状态。主权依赖的不是宪法，而是高于宪法的决断。危机时刻的政治决断之服从上帝的意志，而不是宪法。」 虽然国家的最后决断取决于上帝意志，但无论是施米特，还是中国的国家主义者，他们心目中的上帝并非一个价值的存在，而只是一个权力意志的存在，在价值内涵上，德国与中国的施米特们都是彻底的虚无主义者，上帝死了之后，除了权力意志(国家)别无一物，国家的意志便是上帝的意志，上帝的意志便是赋予主权者不可分割、不容分享的最后决断权。国家主义所关心的真正问题，不是何种价值是好的——在他们看来，在一个价值多神的后现代社会，那是无法获得终极答案的伪问题——而是谁拥有价值的决定权，谁是最高意志的主权者——拥有最后决断权的主权者，他的政治决断无需理由，也超越于任何宗教和伦理的价值，只需为自身负责，即为国家理性担当责任。在最高主权者面前，信仰高于理由，犹如对待上帝一般。上帝世俗化为国家的主体，无须思考，无须质疑，只须虔诚的信仰。 国家作为一个人造的神，虽然代替了神，但正如施米特所发现的那样，利维坦毕竟是人工合成的赝品，它是一个「会死的上帝」 。梅尼克在《马基雅维里主义》一书中注意到，霍布斯的国家具有自我解体的可能性，其自我中心主义与利己主义，无论多么理性，都无法产生一种将自利的、分散的个人凝聚起来的社会纽带。某种更高的道德与思想价值必须添加到国家理性之中，于是德国的黑格尔主义，以历史主义目的论的论证，赋予国家以最高的善。黑格尔的世界精神需要在历史中逐步展现，它需要一个像国家那样的权势作为主宰人类生活的载体。但手段成为了目的本身，世界精神只是国家权势的道德表述。国家理性获得了一种伟大的道德尊严。这种自我道德正当化的国家理性，比较起霍布斯世俗主义的国家理性，具有更大的破坏性，这也是德国从国民

贺卫方：从近期几个案件看司法与传媒（上） 作者：贺卫方 来源：天则经济研究所 来源日期：2011-6-22 本站发布时间：2011-6-22 11:11:34 阅读量：75次 主讲人：贺卫方 评议人：高全喜 何兵 郭宇宽 张曙光： 今天是天则所第428次双周学术论坛，我们请到了贺卫方教授进行讲演，题目是“从近期几个案件看司法与传媒”。最近发生的案子不少，李庄案也在重提，邓玉娇案是前年的一个非常有趣的案子。中国社会的前进恐怕和法律的进步有很大的关系。现在的法律是进步还是退步，我是看得眼花缭乱，说不清楚。今天请卫方说说对这些问题的看法。 贺卫方： 各位老师，各位朋友大家好。我特别尊重天则研究所在过去这些年来一直不仅仅研究经济金融，研究国家的市场经济发展，而且特别关注市场经济和法制之间和合理的政府制度之间的关联。正如刚才张曙光老师所说，我们的国家仿佛进入了重大案例的时代，这和媒体越来越活跃，包括网络、新媒体的活跃有关系。这些年来，我举一些荦荦大端，大家都能记起一些给我们留下深刻印象的案例。比如成都醉酒驾车撞死四个人的孙伟铭案件，广东的许霆案，上海的杨佳案，尽管官方对相关信息进行了很多封杀，但是挡不住大家非常强烈的关注，也包括南京的一位副教授倡导群交的一个事件。还有最近重庆的整体性的事件，包括文强、李庄、黎强案，所谓的大黑风暴以及唱红，组织市民穿红色的衣服，唱文革期间流行的那些歌曲，以及他们在社会政策方面的一些举动，都意味着重庆的确现在在搞一个模式，再加上学术界也有人在极力地说重庆是一个不错的模式，包括清华大学新闻学院的李希光教授都不断地为重庆叫好。我前几天看到我的同事孔庆东教授在《第一视频》的网站上说李庄案这10个顾问属于汉奸律师组成的顾问团，都是这个国家最大的汉奸，对薄熙来同志极尽攻击。可能一些朋友也知道我最近发表了对于重庆的一封公开信，对于重庆的打黑进行了法律上的分析。我写这封信可以说是已经压抑了一年了，一年的时间我都想表达一些自己对重庆的做法的一种意见或观点。我个人也是西南政法的本科毕业生，对我的母校随着时间的推移情感越来越强烈，也是觉得他们人在屋檐下不得不低头，比如说一些教授出来为打黑唱赞歌。从法律方面论证，学校也组织了对打黑的法律依据进行研讨，据说参加研讨会的学者都得到了薄熙来书记的热情关照和亲切接见，但最可惜的是这个国家的一流学者都没有去，请到的都是三流学者说了一通。据说薄书记也不太满意，说怎么刑法学会会长不来，刑法学会会长、副会长那几天都病了。我想这个国家进入到案例时代其实也就是在一定程度上进入了司法制度的特别受到关注的一个时代。我觉得从一定程度上来讲，中国古典社会一直存在着一个相当严重的缺陷，就是它一直没有建立起一个良好的司法体系，解决社会冲突和人们的日常纠纷。我个人曾经写过一篇文章，对宋代的司法判决进行了分析。我发现，当时对于财产的观念，基本上把土地，包括家庭的纠纷，都当做所谓的田土细故，不是一些特别重要的事项。法官在判决这类案件的时候基本上不需要引用法条，不像今天的法官判决案件，无论多么邪恶的判决，他还装模作样的引用法条。有些法条引用得很奇怪，比如甘肃有个法官引用的法条是“依据《中华人民共和国新闻法》第三条作出判决”，这个国家没有新闻法，也不知道这个法官从哪里得到的这样一个依据。中国古典时期，大多数情况下，除了刑事案件以外，民事案件大多数情况下不需要引用法条。相反，大多数情况下，他们引用故事，引用经典的话语，比如孔子、孟子等，所谓的“春秋决狱”、“微言大义”，这样的一种判决案件的方式使司法的过程仿佛变成了教育的过程。但是教育归教育，通过司法建立规则的严谨、清晰、可预期，这方面中国的司法始终没有完成。也就是说，最严重的问题是，你发现司法的决策过程经常是各种各样的因素在影响着司法的判决，他们不会说昨天的案件是这么判，今天要严格地依据像古罗马人所讲的先例要严格遵守，这样的先例在中国似乎没有得到确立。由于每个故事都可以做多种多样的解读，甚至有人引用诗歌来判决案件，一个房产纠纷，法官开头就说“安得广厦千万间”，这使得司法的决策充满了不确定，没有办法形成一种真正的严格遵守规则的社会，更不必说权力的高度集中带来的司法腐败。大家看那些古典的笔记、小说等非官方的写作，可以经常发现腐败的盛行。有一本中华书局出版的书，叫《古谣彦》，古代的段子，从头看到尾就会发现，里面涉及到我们的政府、司法，基本上没有一句好话。通过周期性产生的农民起义来去改朝换代，就证明了这是我们国家上的历史上的缺陷，就是它没有一个良好的司法体系不断地使社会纠纷得到公正解决，不断地让正义被运送到每个人的家门口，让大家可以在交易安全得到保障、违法行为必然得到处罚的这样一个环境里安居乐业。我想这是我们国家的历史的一个很大的缺陷。之所以在过去这十多年的时间里，中国的司法改革得到了越来越强烈的关注，部分意义上也是今天这个时代我们越来越强烈地意识到，如果没有一个良好的司法体系，也许我们不仅仅制定的那些法律不能在现实生活中得到兑现、纠纷得不到解决，我们可能很难避免这个国家走向历史的循环，走向又一次改朝换代，这是大家都不愿意见到的事情。所以，无论是法学界，还是其他学界的同道们，我觉得这些年来大家对法律的关注给我们这些学法律的人留下了强烈的印象。像在座的秋风先生，他本来也不是学法律出身的，但是我觉得他这些年来对于法学研究和法学翻译的贡献可能超过了很多许许多多法学界的学者。我想，这也不是偶然的，秋风一定是意识到这是对中国社会的未来非常有意义的一件事情才会去做的。 在过去十多年的司法改革中，有一个问题一直在纠缠着我们，就是在今天司法越来越重要，同时传媒越来越活跃，司法和传媒之间的关系究竟该怎么去理解。我记得我过去写过一篇文章，这篇文章梳理了司法与传媒的关系的三个层面。第一个层面是：在任何一个国家、任何一个时代，新闻新闻自由对于一个公正的司法制度来说是至关重要的，也就是说新闻自由是司法公正的一个前提条件。在今天这个时代，我觉得在全世界范围内观察的话，可能只有新加坡在这个方面有些例外。新加坡的司法是非常严格的，比较英国的那套模式，但是它的新闻是不自由的，但是新加坡模式可能不足以成为我们借鉴的一个范例，我觉得那只是一个非常特殊的全世界少有的怪胎式的所谓国家。在其他地方，你会发现这两者之间总会有正相关的关系，也就是司法独立有赖于新闻自由，而新闻自由也离不开一个独立的司法体系去保障它。 言论自由其实对于任何公共权利来说都是非常重要的，所以这些年我也一直愿意去批评司法界某些时候对新闻自由的敌视态度，防火防盗防记者。大家印象比较深的是2003年的时候《南方都市报》报道了孙志刚事件，这也得罪了广东地方的政府、党委，尤其是政法委，所以最后《南方都市报》的几位负责人都受到了法律的制裁。许多人说，如果按照这样的标准，许多媒体都要受到这样的制裁，但是选择性地执法当时大家觉得非常不公平。与此同时，广东省委宣传部和广东省高级人民法院制定了一个有关的新闻报道法院案件的若干规定。这个若干规定是相当野蛮的，它规定媒体对于正在审判的案件不得报道；对于已经审结的案件可以报道，但不得发表与判决意见相反的评论。然后就根据这些规定对六个记者发布了禁令，禁止这六个记者在一年之内采访广东省三级法院的审判，所以广东省三级法院都有这么一个黑名单。这是广东省的做法，去年我们的全国最高人民法院又发布了一个类似的规定。用粗野一点的话说，就是“网吧生痔疮——烂龟腚（规定）”。这个规定的前面几条都是说要创造条件，让媒体更多地监督法院，叫做“媒体监督法院的若干规定”。前面都是虚的，最后一条很实，说“媒体有下列行为的，要受到法律的制裁”，这几条列得非常具体，非常有可操作性。我觉得最高法院很有意思，在这个国家里面立法工作其实要超越一些，也就是说，涉及到法院与媒体关系的法律和规则不应该由当事人一方制定，更不必说被监督对象去制定关于监督对象的如何监督的若干规定。下一步最高法院是不是可以制定一个人民代表大会如何监督司法的若干规定，再制定一个中共中央如何监督司法的若干规定？我觉得它们可以这样做不断地延伸，所以自己写了一篇文章，直率地提出了一些批评。在这个国家里面，所有行使公权力的人都几乎对于新闻自由的价值有一种抵触。我记得我们的现任总书记曾经说今后要加强对党的监督，也要加强对我本人的监督。我其实一直想监督，但中南海门口徘徊了很久，但都找不到监督的办法，而且我发现有些人如果想监督就会出天大的麻烦。我们可以看到，司法方面近几年来出现了很大的问题。比如最高法院的副院长黄松有大法官出现了那么严重的问题。省高院院长那一级的，像湖南的吴振汉、广东的麦崇楷、四川的田凤岐等，举不胜举，省高院院长或副院长这一级的出事的太多。这种腐败的情况或司法不公正的情况，媒体如果不监督，没有一个开放自由的新闻系统来进行有效的揭露，我认为没有办法做到司法的公正。有一点我不排斥，就是让人民来监督司法，司法应该透明、应该公开，应该让我们知道所有的决策是如何得出来的，我想这点没有任何疑问。 接下来我讲的第二个层面的问题就是传媒需要谨慎地避免干预司法独立。我觉得这一方面的问题也比较大。我相信一些朋友会对很多例子记忆犹新，经常有些案件还没有做出判决，但我们的官方媒体会做出非常强倾向性的一些报道，像四川那个地方曾经有一个造假的企业，质量监督局的人去进行执法，查获了一批他们的假的酒类包装的材料，但这不是质量监督局的事情，他们是超越职权去执法，所以造假的工厂说你越权执法，就把它告上法庭了，法庭判它胜诉，于是引起了轩然大波。中央电视台焦点访谈的标题是“造假者赢了官司”，用标题来引导观众。它不知道政府固然应该对造假进行制裁，但政府制裁的行为也必须严格地符合法律的行为。这也是为什么我们对于重庆的打黑变成了“黑打”，不过是你的拳头硬，变成了黑吃黑，这样的做法不是现代政府或者说一个法制的政府所做的事情。还有很多例证都表明我们今天的媒体在谨慎地避免损害司法独立这方面还有许多的工作需要做，媒体经常会不大顾及这些界限，沈阳的刘勇案可能也是另外一个例证，网上经常有人说我是刘勇案提出专家建议书的人，我都委屈得不得了，因为那14个专家我都认识，但是我没参加，但是我又不好说是谁，把朋友都对质出来。那个时候的标题就是“黑老大逃过了死刑”，说黑老大手下的人被判了死刑，黑老大逃脱了死刑，这样一个标题就在今天的时代引发了很多人的愤怒。我觉得网络的兴起让人们对于阅读长篇大论东西的兴趣都没了，很多人都只看标题，然后评论。在这方面我们有很深刻的教训需要汲取。1955年胡风反革命集团，其实胡风这个案子没有经过任何的司法程序，是《人民日报》判决的。《人民日报》用了两三天的时间集中公布胡风当时致朋友的一些私人信件。大家知道1954年《宪法》墨汁未干，《宪法》规定公民的通信自由，通信自由就是通信的秘密不得被揭露。但是，我们看到的情况是《宪法》根本不管用，就像西北政法大学里面的雕塑一样，宪法顶了个球。1955年，胡风反革命集团，《人民日报》直接宣布他是历史反革命和现行反革命，直接就下狱了。由于这个国家的报纸，现在传统的媒体都是官方媒体，如人民日报是党的机关报，中央人民广播电台是党的机关电台，中央电视台是党的机关电视台，都是党的喉舌。大家知道，党的喉舌这个定位使它们变得非常有意思，比如它们总是要站在一个真理的立场上，它们并没有一个客观地报道事实这样一种义务，而是要贯彻党的一些路线、方阵、政策。同时，像新华社、人民日报这样的机关在这个国家就是一个权力机关，它们的行为模式方面令人关注的是，你很少听中央电视台的人出来说我们昨天的报道有很大的缺陷，我们要表示道歉。它们是不会道歉的，因为它们是真理的化身，它们是代表党中央的。所以，在人民日报这样的报纸上，在中央电视台这样的电视台，对某个事件作出的评论和西方国家的那些媒体所给法院施加的压力不知道要大多少。所以，这是我们这样的国家在新闻方面特别特殊的一点。当然，今天这个时代似乎在发生变化，比如人民日报虽然官方地位依旧，但是没有人读，这是特别麻烦的一件事情，它们的影响力就会大打折扣。而真正有影响力的报纸可能是越来越成为都市类报纸的报纸，但这些报纸似乎又缺乏从前的报纸的权威性。但即便是都市报，如何做到平衡报道，两面的道理都说清楚，任何一个案件都进行仔细分析，这方面我觉得也许是长期以来形成的真理化身的模式导致的一个问题。 第三个层面就是我们如何通过法院的判决来拓展我们这个国家新闻自由的空间。如果你们了解美国的新闻自由在过去二百年的发展历史的话，就会知道，美国联邦最高法院的判决是如何不断地拓展言论自由的空间。1960年代以后，联邦法院似乎走向了越来越强烈的一种拓展民权，不断地把第一修正案所规定的新闻自由或者说表达自由的权利不断地展开。像公众人物条款和其他经典案例所创造出来的一些学说，我觉得都特别值得我们去研究。美国也没有制定了一部新闻法，如果说有新闻法，其实就是他们的宪法的第一修正案，那就是他们的新闻自由条款。第一修正案里面关于新闻自由的规定也非常简约，基本上就是国会不得制定减损新闻自由的法律或表达自由的法律。但是这里面涉及到太多的问题，比如它和诽谤罪之间的界限是什么，名誉权和新闻自由之间怎么加以界定。中国不是一个判例法国家，我们国家的法院没有权力来通过案例来确立法律规范，于是我们就只好依赖新闻法，依赖甘肃法官引用的那部法律。但是那部法律是“只听楼板响，不见人下来”，从80年代初期就有人建议，到1989年基本上要成熟的时候却发生了那场最不幸的事件，使新闻法看起来最后胎死腹中。甚至我个人都认为，在今天这个环境下不要再去推动新闻法的出现，因为今天这样的时代如果新闻法制定出来的话，它可能不是一个新闻自由法，而是新闻自由取缔法，不可能去创造一个良好的环境。但是我们可以说在没有一个立法的情况下，法院可以做出一些努力去通过案例稍微使得一些概念和规则被阐释出来。我们过去曾经见到过这类的法院做出的判决，是我们意外的惊喜。比如余秋雨诉《北京文学》和肖夏林案，北京市东城区人民法院的女法官杨瑞玲最后做出的裁定驳回了余秋雨的起诉，余秋雨当时说“文化苦旅”之后搞“法律苦旅”，然后就准备一系列的诉讼，因为侵犯他名誉权的情况在他看来非常多。在上海他打赢了一场官司，得到了十万元的精神抚慰金，到了北京铩羽而归。法院做出的判决让人们觉得法官很有智慧。比如他起诉肖夏林的那篇文章叫《文化中的文化》，说深圳市政府送给余秋雨一套豪宅，所以他不断地为深圳说好话，中国将来文化会出现深圳流派、深圳学派，深圳成为中国文化的桥头堡。深圳是一个移民城市，可能要形成自己的文化还有待时日，但是余秋雨不断鼓吹。肖夏林说，难怪，因为得了一套房子，所以这种人就是一个文化掮客，就是一个拿文化换钱的人。我不认识肖夏林，我当时已经写了一些这方面的文章，当时他还给我打电话说希望贺老师帮着出出主意，我说我看看你的文章，我一看说不能帮你出庭，因为他的文章把我放在和余秋雨相对立的位置。后来这个官司遇到了一个真正优秀的学者，他说这个案件的被告方，当时浦志强律师是余秋雨的律师。法官说，这不是空穴来风，尽管作为客观的写作还是应该倡导一个客观的调查，但是这种事情调查起来很难，没有人提供这样的信息，即便是法院也很难调查出相关的信息，要求一个民间的人去调查这种东西是一件很困难的事情。另外，余秋雨似乎也没有办法证明他的声誉受到损害是受到这篇文章。最后法院驳回起诉。上海有一个案件也不错，就是范志毅的案件，《东方体育报》说范志毅涉嫌赌球，然后如何如何。最后上海法院说，范志毅是一个体育明星，是一个公众人物，作为公众人物就应该更多地忍受别人的批评，这种批评对整个国家是好的。那个法官可能看过沙利文诉《纽约时报》案，他把公众人物的概念都引入了。我觉得中国的法院你说刻板就真刻板，你说灵活它把美国的东西引入过来都没问题。类似的还有广州华侨房屋开发公司诉中国改革杂志社的案件。那个法官也做出了非常好的判决，他提出了两条非常重要的准则。第一条是如果新闻信息的来源是一个业界认可的来源，那么这个新闻信息本身的虚假应该由提供者来负担，而不是由传播者来负担。比如报纸报道了你的企业的年报报表，这个报表里面有一些是企业的虚假的成分，但是中国改革杂志社根据这个报表来证明正在分肥，国有资产正在流失，那么你这时候起诉《中国改革》是不对的，你的企业本身的咨询是有问题的。第二条是公共利益原则，如果媒体对于相关的事例的报道是出于公共利益的考量，即便是它的言辞有些激烈，有些个别失实的地方，那么也不应该追求这个媒体的责任。我们可以看到，中国的司法界也不是生活在一个真空中，他们与这个社会的发展息息相关，他们也在不断地汲取这些年来无论是学术研究，还是社会变革，还是一些外部资源，那么汲取这些信息，学习这些经验。通过这些判例可以发现，法院在拓展新闻自由的空间，这是难能可贵的。但是最大的问题是它不平衡，同样的案件在不同的法院的判决可能就会很不一样，就像这次药家鑫同学的案件。我个人是主张废除死刑的，但是我并不主张在这个案件中就废除死刑。如果依照现行的法律和法院的实践，这样的情况一定会判死刑的话，那么凭什么我们从一个个别案例开始，因为在中国除非最高法院说这个案例成为全国法院都必须遵循的一个准则，那我是同意的，但是如果没有这样的话，药家鑫不死，但是其他地方在不断死，得到媒体广泛关注的案件就可以不死，没有关注的案件就死，那法律面前人人平等的原则就丧失殆尽，这是我个人的一个想法。这样的一种司法的不平衡也体现在涉及在媒体的问题上。像陈永贵的遗孀和他的儿子起诉吴思的案件，吴思就败诉。我发现只要涉及政治方面的案件就无法胜诉，这是我们司法不平衡的一点，所以我们不能完全指望我们的法院在很大程度上能扩展我们的言论自由的空间。但毕竟法院在做这方面的努力，这是值得我们去关注的。这就是我们所说的司法与传媒的三个层面。 接下来我们简要地看一下邓玉娇案。这是邓玉娇案发生的地点，大概是在湖北和重庆的临界点上，那个地方叫湖北省恩施自治州巴东县野三关镇雄风娱乐城。5月10日晚上9时许，在雄风娱乐城发生了一起神秘的事件。这是邓贵大同学，这是网络上的一个神人模拟了当时的一些场景。这个样子当然是像要发生什么事情，但当时究竟发生了什么，案情一直搞得不是很清楚，真的是扑朔迷离，反正那天邓贵大有四处刀伤。在这篇文章里向兵用罗生门来形容这个案件到底是怎么回事，因为这个事实问题是非常重要的。邓贵大和那位姓黄的先生两个人9点多钟喝得醉醺醺的，他们到了雄风娱乐城。邓玉娇是在二楼KTV包厢里面服务的服务员，她为什么会跑到一层洗衣服？一层是水疗区，通过泡和洗来改善身体状况。这两个人进来了以后似乎要求邓玉娇做什么，但是他们要求了什么怎么也搞不清楚，他们把邓玉娇推搡到沙发上，邓玉娇也反抗。有一篇文章说他们要解邓玉娇的腰带，邓玉娇非常愤怒。然后那个黄先生就从兜里拿出5000元人民币猛击邓玉娇的头。他们是不是想要和邓玉娇强行发生性关系？还是劝邓玉娇做别的事情？有个人匿名给我发了电子邮件，他说，贺老师你不用知道我是谁，我知道这件事情的原委，邓贵大和黄先生是镇里面招商引资办公室的主任，有个煤老板从外地来，他们就要为这个煤老板提供很好的服务。那天晚上他们先一起喝了酒，然后大家在喝酒过程中就念叨说雄风娱乐城最近来了一个长得挺不错的姑娘，另外一个人说她还是个处女。这个人提供消息说那天晚上这个老板就在隔壁的房间等着，让他们两个把邓玉娇搞过去，邓玉娇打死不从。但是邓玉娇理解不理解是把她弄到另外一个地方去，这也搞不清楚。按照这个国家的刑法规定，一个女性如果面对对方要强行和她发生性关系的时候，她所有的防卫权是无限正当防卫权，也就是说她可以用刀捅死对方，这是不承担任何法律责任的。而且这样的一种判断并不是由外人来进行判断，不是我们事后来根据那个场景说不想发生性关系。你要设身处地地站在一个女孩子的角度。两个醉醺醺的男人把你推倒在沙发里，用钱打你的脑袋，这时候她担心的是什么，她会不会想到要发生那种最严重的问题。不能说已经发生了强奸，这个女的才发现他原来是要做这个事情，所以法律上面一定要设身处地地站在一个女性的角度来推断当时一个女性的真实的心理。 这个事件具备了所有引起公众关注的要素。20出头的一个很漂亮的姑娘，雄风娱乐城发生的事情，她手刃黑官僚，然后媒体报道出来特别具有吸引眼球的功能。5月12日刚刚发生的案件，各种媒体的报道可以说是铺天盖地，更不必说天涯、猫扑等公共网站了，几大门户网站的讨论区一片热闹，很多人就介入到这种报道之中，各种各样的新闻比胡锦涛的新闻都能更引起我们的关注。这真正是一个平民主义的时代，网络上面搞怪的事情就出来了：“新时代的穆桂英”、“邓玉娇刺淫官”、“邓玉娇是我们学习的好榜样”，还有北京西客站的行为艺术，上面写着“谁都可能成为邓玉娇”，还有邓玉娇t-shirt。在这个时代得到这么广泛关注的案件当然缺少不了律师的介入，尤其是异地的律师。本地律师往往有一些顾忌，就像重庆的黑社会案件往往是北京的律师可以在法庭上和检察官公然对抗，但是重庆本地的律师不敢介入那么深。这是夏霖和夏楠，他们和浦志强在一个律师事务所，华一律师事务所，马上就坐飞机到恩施机场，就签署了代理协议。压力很大，巴东县对相关的信息进行严格的控制，甚至后来巴东县县城全城停电了，记者只好离开，因为没有电的话他们没有办法工作。时间开始具有了某种政治的意味，据说最高层也在密切关注这样的案件，认为这样的情况搞不好的话要使得国家形象受到损害，就制造了相关的压力，律师的情况就很不乐观了。这是他们看了邓玉娇之后，离开了一个似乎是精神病治疗的机构，邓玉娇被搞到那里面去了，说她的心智有一些问题。夏霖和夏楠哭成了那个样子。后来我写了一篇文章《巴东公安即法院》，我说其实巴东县的公安局局长也是政法委书记，所以巴东县公安局得出的结论是法院不能进行抗衡的，所以在这种情况下我们很难指望一个公正的法院会出现。我说，怪不得夏霖和夏楠两位律师会哭成那个样子。 那段时间我到新疆支教去了，课程也不多，对一个案件付出这么多的关注，可以说对我自己来说也是极少有的情况，比如《就强奸发生学与高一飞教授商榷》、《邓玉娇案会不会是一个假案？》。我现在认真地把我的博客当做一份报纸来办，每年六月四号那天我都会发表一篇代表我个人立场的社论，重大事件我也会发表社论，比如李庄案结束的那天我发表的社论叫“痛心疾首”，这四个字也是社论。我觉得最后大家的关注使得这个案件变得非常重要，最后出现了一个差强人意的结果。我连着写了五篇这方面的文章，我那时候是博客控，天天在网上关注这些相关信息，驳斥一些不应有的做法。每篇文章的点击量都有5000的点击量，这篇有20000多的点击量，323个跟帖，大家在上面讨论得热热闹闹。可以说这个案件在审判之前就已经决定了最后判决结果，而且这个决定并不是河北省做的决定，而是北京对这个案件怎么判做出的决定。同样的一张照片就成为了《新民周刊》的封面“邓玉娇，一个标本”，把邓玉娇作为一个标本进行观察。那么这个标本意义到底是什么呢？ 我觉得至少我们可以看到出现了这样的效果。在最近的十年左右的时间里面，在引发全社会广泛关注的案件里面，政法委的作用越来越得到强化。在70年代末80年代初，中央发不过六十四号文件。《中共中央六十四号文件》最重要的一个内容就是不允许党委批案，党委不再介入到具体案件的处理过程中。在1989年的时候，中共中央政法委员会已经被撤销。按照赵紫阳的思路，为了保障司法的独立性，要把全国的政法委全部撤销掉。但是1989年之后，这个趋势被改变了，现在的情况是政法委越来越强势。现在涉及到司法改革，包括法学教育方面的一些重大决策，其实都是由中央政法委来决定的。王乐泉过去是在新疆做自治区书记，后来中央把他调离新疆了，新疆人民很高兴，但是发现他在中央很活跃，经常在电视上看到他。我也不知道他的权力有多大，但是现在看起来，政法委的权力是非常大的。不只是在一般性的政策制定，司法改革的主导，而且政法委员会越来越把手伸到具体案件的处理过程之中。我们也提到了巴东的情况，巴东的情况并不是一个个案，全国非常普遍，党的政法委书记经常兼任公安部门的首长。法院、检察院、公安局都属于政法机关，所有这些东西都在政法委的领导下，那就是说，公安部门的首长实际上在领导着司法机关本身，这是我国在司法独立方面遭遇的一个非常大的挫折。 公共舆论尤其是网络媒体的出现拓宽了民众监督的途径，这是一个我们都能看得到的事实。李庄案的第一季尽管有很多大家的批评，可能还没有太深刻的意识到重庆的意图到底是什么。到了第二季的时候，人们认识得更清楚了。大家可以看到网络媒体的力量现在非常强大，几十万人一声吼，地球也要抖三抖。尤其是听说胡锦涛总书记、温家宝总理也都上网，网民的热情就更高了，许多人还在找他们的ID是什么。最近新浪微博上面经常有人说：我们要请愿让总理上微薄。我也不知道中南海是不是有一个特殊的局域网，中南海局域网是不是能够看得到像我们一样一上网就能看到的那些信息。 媒体的介入也使得法院独立性更弱化，这也是我们能够看到的一个场景。一个案件被关注了，也就意味着它具有了超越了一个具体的当事人之间的冲突的意义，它变成了一个人们观察我们这个时代的标本。所以在这种情况下，法院如何和独立地判决案件，就像孙伟铭案件，孙伟铭案件绝对不是法院做出的判决。明显的、公然的通过解释来去，违反了罪行法定的原则。法律明确规定交通肇事罪的最高刑期是7年，无论造成怎样的伤害，如果是交通肇事罪的话，只能是7年。法院违反了自己守法的义务，以危险方法危害公共安全的罪名判处孙伟铭死刑立即执行。好在这不是一枪就打死，孙伟铭还可以上诉，使最后的结果变成了无期徒刑。 法院独立性的弱化往往并不直接来自于媒体，并不是媒体直接影响法院，而往往是所有的媒体报道，领导一生气，后果很严重。领导人做批示的情况是经常被发现的，包括最高法院经常得到更高层的领导对某些案件应该怎么判的批示。这种批示在中国是非常常见的问题，也是对司法独立非常可怕的影响。可以说出现这样的困难归根到底仍然是司法不独立的原因。因为司法不独立，所以很难公正，因为太多的人对司法独立有误解。经常有这样的说法：现在这个国家的法官，不让他们独立他们尚且如此邪恶，什么坏事都做，让他们独立还了得？ 我觉得，之所以出现这么多事情，其实和责任不明确有关系。这些年我一直在呼吁河北省石家庄的聂树彬的案件。聂树彬1995年4月被以强奸杀人罪判处死刑立即执行，到现在已经16年了。2006年，真凶落网，王书金在河南被抓获归案，他交代说除了最近这两年的案件，我10年前在河北石家庄郊区还强奸杀人了。带他指认现场，令人惊讶的是，他的描述和公安局的档案材料毫无二致。他对自己做过的案件的细节掌握得特别清楚，当时那个女的穿了什么衣服，骑着什么牌子的自行车，什么时间，他都记得清清楚楚。他完全不知道这个案子已经有人替他死了。王书金非常沉痛，他说，我自己做的事情怎么能让别人替我去死。所以当邯郸市中级人民法院审理他的案件的时候，他感到非常奇怪的是，他们为什么不审我另外一起，十年前的案子我都交代了，怎么都不审，法官检察官都说和本案无关。最后判他死刑立即执行，他坚决上诉，理由是该判的还没判。上诉到河北省高级人民法院，那个案件现在还拖在那里，河北省现在不知道怎么办。我在石河子的时候写过文章，说这个案件什么时候可以给聂树彬的家人一个公正，为什么拖这么长时间解决不了。我觉得最严重的问题可能是其实判决案件表面上看那三个人组成合议庭，但其实他们并不是案件的终极裁判者，后面还有人。这个判决其实是别人判的，他们三个人不过是牵线木偶。我相信没有人一个人李庄案件的判决是由重庆市江北区人民法院合议庭的三位法官判的。大家知道，这样一种审和判的分离最大限度地弱化了法官的责任感。我在这个案件中不过是个牵线木偶，现在没有办法追究责任。我在我的博客里把聂树彬案件的一审法官和二审法官的名字都写上了。河北那边的一个朋友说，贺老师你不是号称自己是主管法院工作的教授，你不知道这个案子不是这几个人判的，你这不是冤枉人家吗？我说我要激发他们的良知。决策者和审理者的分离使责任无法追究。如果这个案件就是你判的，那你就负责到底，没有办法推诿。判得好了，不能说军功章上有你的一半也有我的一半；判得不好了，也不能说这是政法委定的，或者说我们的主管院长定的。就是你们三个人做决策，案件证据材料都在这，你们根据这种证据材料做出判断，没有人可以干预。但是想想这样的一个情况下是不是可以让一个法官更加严谨、细心、公正，因为他知道这是自己判案件，自己掌握着别人生杀予夺的特权。我认为这是最基本的一个道理。有些人总是对司法独立存在误解，其实只有独立了，责任才是清晰和明确的，权力是完整的。我们必须要不断努力来改变这样的做法。我觉得媒体和司法的关系有一个非常重大的层面，就是媒体有责任通过我们的舆论的影响让公众正确地理解司法独立的价值，理解我们的制度建设一个最基本的逻辑。 当然，我们该庆幸有网络的时代。假如邓玉娇案件没有网络关注，邓玉娇案通常会是这样进行的：5月10号事件发生，但发生的时候报纸通常不会报道，到了案件审理终结的时候，当地的报纸做了一个报道，其实全国人民都不知道这个地方发生了那么一件事，就是：“杀死邓贵大同志的邓玉娇被绑缚刑场执行死刑。5月10日晚，野三关镇招商引资办公室邓贵大主任和两名工作人员一起到雄风娱乐城进行执法检查，在检查过程中，他们发现雄风娱乐城有卖淫嫖娼的迹象，他们正要进行更仔细的调查时，从过道突然冲出一个疯狂的女子，向邓贵大同志的胸口连刺三刀，邓贵大同志倒在血泊中。在审理过程中，法院查明，邓玉娇本身为卖淫嫖娼的妓女。凶犯本人对犯罪事实供认不讳，法院判决事实清楚、证据确凿，不杀不足以平民愤。邓玉娇已于日前执行死刑，县委县政府追认邓贵大同志为革命烈士，并号召全县干部开展像邓贵大同志的学习活动。”我想，网络改变了这一切。文革时期没有网络，我们听说我们曾经学习的多少人物都是假的。但是网络也有局限，我们前面假定邓玉娇面对的是直接发生性关系的要求，那么邓玉娇凭什么被判为有罪，判决所谓的防卫过当、伤害罪成立。大家都知道邓玉娇是一个戴罪之身，大家都知道邓玉娇是被判过刑的，尽管是缓刑，所以我们的关注并没有把它引导到真正的制度的一个最好的效果，那就是事实真相要大白于天下。巴东县法院没有办法把这个事实真相搞清楚原因有很多，我在相关的文章里面也做过一些分析。现在，我们的法院最严重的一个问题是，它不是一个案件得以澄清的地方，它经常是掩饰事实真相，掩饰真正犯罪的场所。那么，解决这样的问题也许仍然离不开司法的独立性。 我就讲到这里，一会我们可以进行交流 (以上根据记录整理，未经本人审阅)。 张曙光： 卫方给我们讲了很多案例，从这些案例里面讲了司法独立和媒体的关系。媒体可能起好作用，也可能起不好的作用。法院可能有保护媒体言论自由的作用，也可能有侵犯媒体言论自由的作用。我觉得现在有一个很大的问题，就是判审分离。判审分离也给各个地方的最高层干预司法提供了渠道，这个通道如果不堵住的话，司法恐怕很难独立。现在哪个领导愿意和能够放弃这一点？怎么放弃这一点？也找不到解决的办法，因为现在是既要顾面子，顾党和政府的威信，又要得好处，得利益。其实这个办法大概正好是失信的最好的办法，任何一个案子如果上面干预造成错判，其结果就是政府的面子丢得精光，谁都不信。由于这些问题，政府官员的话没有人信，官方报纸的话更没有人信。这个社会变成现在这样的结果是非常悲哀的事情，这既是社会的悲哀，也是法律的悲哀。我们请了几位评议人，先请高全喜来评论。 [依法治国] 从近期几个案件看司法与传媒（下） 2011-6-22