作者: 南方周末特约评论员

王琳

在被渭南警方拘留39天之后，谢朝平回到了他北京的家。但这并不是谢朝平的自由。在法律上，谢朝平仍是一宗“非法经营案”的嫌疑人，只不过，警方对他的强制措施由“拘留”改成了“取保候审”。促使警方为谢办理取保的关键，在于警方报捕谢朝平未被批准。渭南临渭区人民检察院给出的理由是，“证据不足”。

仅就媒体披露的新闻事实来分析，警方以“非法经营罪”对谢朝平立案侦查及拘留，同样证据不足。且不说作为“火花”杂志增刊的《大迁徙》并不是“非法出版物”，就算《大迁徙》非法出版了，查处这一行为的也是新闻出版机构；就算《大迁徙》也“非法经营”了，主体也是出版方，而不是作者。

问题就在：警方为何要冒天下之大不韪，对这样一个漏洞百出且明显证据不足的“非法经营”个案，强行立案并展开“跨省抓捕”？在全国舆论一边倒地质疑警方违法时，渭南警方全无招架之功，而只能长时间沉默。沉默的背后，是否有难言之隐尚不得而知。也许可以合理怀疑：渭南警方违背法律常识对一位作者展开跨省追捕，乃是奉命所为。至于何人所命，还有待媒体的调查或有关方面的主动公开了。

事实上，警方奉上命而为，行违法之举，虽能一时讨好幕后人物，但从多起“因言获罪”的善后来观察，最早被幕后之手抛弃的，也往往是冲在一线的警察。而在世俗的仕途黯淡之外，作为执行人更要接受道德和良知的折磨。

当然，网上也不乏为唯权不唯法者辩护的声音。我们应该承认，在强大的、现实的权力威胁面前，要保持良知并不容易。但这并不能为执法违法者脱责。同样身陷“司法地方化”这一体制之弊中的渭南临渭区检察院，就用“依法不批捕”为当地警方上了一课。这恰恰说明，即便在体制之中，执法者也是有选择的。

不妨看看东德一桩刑案：柏林墙推倒后，一位前东德警察因曾开枪杀死翻墙奔向西德的青年而被指控。其辩护律师认为，开枪是服从和执行当时政府法令和上级指令，罪不在己。但法官指出，作为警察，不执行上级命令是有罪的，但打不准是无罪的。作为一个心智健全的人，此时此刻，你有把枪口抬高一厘米的主权（即只开枪而故意不打中），这是你应主动承担的良心义务。任何人都不能以服从命令为借口而超越一定的道德伦理底线。

对于执法者而言，也同样不能以服从命令为借口超越法治和伦理的底线。用伤害其他公民合法权益的“投名状”，来保住自己的官帽，注定要付出精神上的成本。在这个“自媒体时代”，为某幕后人士背书，欺凌弱小、侵害私权，其代价已非一套基层警察的制服所能承担。

期待所有的执法者和司法者，往后遇到“以权压法”时，能像渭南检方那样，秉持良知、有所选择。当然，我们更希望能够尽可能让执法者及司法者在作出依法办案这一选择时，少一些顾虑，多一些保障。

就在一个多月前，最高人民检察院专门出台规定，要求“对公安机关提请逮捕的诽谤案件，受理的检察院经审查认为属于公诉情形并有逮捕必要的，在作出批捕决定之前应报上一级院审批”。这一规定虽非治本之策，但也让基层检察院在对抗地方不当干扰时，可以从容地将枪口抬高一厘米——也就是“报上级检察院审批”。此举适逢其时，值得鼓掌。

其实体制之内，执法者和司法者都是有选择的。对体制之弊，决策者们同样也有选择空间。

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