对北京一中院5年涉外案件审理问题说明的评论
目前，网上流转着北京一中院的一个涉外案件审理问题的说明。俺照录于此，并对某些看得疑惑的地方进行简单评论。
北京市一中院解说涉外知识产权案件审理中经常遇到的问题
2010年12月2日，北京市第一中级人民法院举行了涉外知识产权案件情况通报会，向社会公布了2006年至2010年期间该院审理的10件涉外知识产权典型案例，并介绍了该院审理涉外知识产权案件总体情况。
下面是该院民五庭庭长助理仪军在通报会上对该院审理涉外知识产权案件中常见问题和疑难问题的解说和分析，经整理后供业内人士学习研究。
授权书签署人身份的确认
在对外国当事人提交的所在国公证机关证明进行审查时，我们发现存在以下几个问题：
1.
进行公证时，在公证员面前代表外国公司签署授权书的人的身份有时不能确认，大多表现为该人在代表外国公司签署授权委托书时未提供外国公司的公司章程，由该外国公司董事签字的授权该人代表公司签署授权委托书的董事会决议等。
2. 授权委托书中关于本次授权针对的事项、授权权限、有效期限等的表述含糊不清，无法进行准确认定，譬如：
⑴对诉讼涉及的事项表述不清，如表述为：“有权对在中国发生的一切侵犯××公司商标专用权的行为提起诉讼”；
⑵对受委托人是否有转委托权、是否可以代为签署起诉状等法律文件未明确授权，而实际上受委托人却实施了上述行为；
⑶在授权委托书中仅涉及一审程序，而未对受委托人是否有权代为提交上诉状，是否有权在二审程序中继续作为代理人做出表述。
3.
没有考虑到办理公证、认证程序所需要的时间和《民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》以及其他中国法律规定的外国当事人上诉、起诉期限的不对应性。如，根据《中华人民共和国商标法》的规定，商标评审委员会做出维持或者撤销注册商标的裁定后，当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。而在实践中，外国当事人能够自收到相关裁决之日起三十日内，将公证、认证手续办理的情形几乎没有。在司法实践中，以上提及的这几种情况不仅涉及外国当事人在中国法院进行诉讼是否为其真实意思表示，还涉及其诉讼能否及时、顺利进行，更会涉及到外国当事人的诉权，同时，也是对方当事人提出质疑的重点，在诉讼程序中十分重要，因此，需要外国当事人在中国启动诉讼程序前充分了解中国法律的相关程序性规定，避免出现不应有的麻烦。
案件跟踪
在行政程序结束后，应当继续关注案件进程。有的外国当事人在涉及专利或商标确权的相关行政程序中“胜诉”，但是相关行政裁决是否发生法律效力还要取决于对方当事人是否在中国法律规定的时间内向人民法院提起诉讼。因此，在这两类案件经过行政程序后外国当事人应当继续关注案件进程。在我们受理的一批同一外国公司作为第三人的商标行政案件中，该外国公司已经在行政程序中“胜诉”，但在我院通过互联网和其在行政程序中的代理人告知其对方当事人已经起诉，希望其尽快办理应诉手续后，据其原代理人反映，该外国公司对我院的告知未做出积极回应。在此情况下，我院只能通过涉外送达程序向其送达起诉状副本，大大拖延了诉讼期限，使得双方当事人的权益均受到损害。
管辖权的确定
以一件侵犯商标专用权的案件为例：某外国公司A公司诉称，该公司是涉案商标的商标专用权人。该公司的代理人B与丙公司签订购买商品销售合同，交货地点为丙公司位于北京市海淀区的仓库。此后，在公证处公证人员的监督下，B依约提取了上述产品，并获得了丙公司出具的发票。B购得的该产品由甲公司生产，丙公司和甲公司没有业务往来，被控侵权产品是乙公司从甲公司进货，只进货一台。A公司遂根据《商标法》及《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）的规定，作为原告以丙公司销售被控侵权产品的海淀区为侵权行为地，起诉丙公司和甲公司侵犯了其商标专用权。
《民事诉讼法》第二十九条规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。我院经审理后认为，首先，根据《商标法》第五十二条的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的属侵犯注册商标专用权的行为，该条款规定的“销售”应当理解为通过销售被控侵权产品的商业活动获取利益，并能够以此实现商标功能的行为。即丙公司是以消费者的身份从乙公司购进被控侵权产品，而丙公司将被控侵权产品销售给B的行为仅是实现物的所有权的转移，而并不是《商标法》第五十二条规定的可能被认定为侵犯商标专用权的销售行为。据此，我院认为A公司以丙公司销售被控侵权产品的行为地确定本案管辖是不适当的，其确定管辖的方式将使得任何商品流转的发生地均能成为侵犯商标专用权的行为地，这显然与《民事诉讼法》和《商标法》规定的确定管辖的原则相悖。
——将“销售”仅仅界定为生产商向“消费者”的销售行为，而排除“中间商”的行为似乎既无法律依据，也不符合惯常理解。
司法实践中，经常出现以刻意制造“连接点”的方式将案件管辖权确定到特定法院的情形，应当予以说明的是，无论是中外当事人，出于某种原因，希望案件在一些特定法院审理，其想法我们我们可以理解。只要其选择管辖的方式不违反有关法律的规定，即使是“刻意”制造的，仍然可以得到支持。但如果其“刻意”制造“连接点”的行为不符合法律规定的实质要求，则不能获得支持。
涉案专利进入无效程序对侵权诉讼的影响
在侵犯专利权案件中，被告往往针对原告的专利向中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，并以此为由请求法院中止侵权案件的审理。此类案件是否应当中止诉讼，法院需要根据案件的具体情况结合最高人民法院的司法解释予以确定。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：
1. 原告出具的检索报告未发现导致实用新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献的；
2. 被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；
3. 被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；
4.
人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。第十条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。
由于发明专利是经过实质审查后授权的，其权利状态相对比较稳定，故最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条规定，人民法院受理的侵犯发明专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院可以不中止诉讼。同理，对经专利复审委员会审查维持专利权的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院也可以不中止诉讼。
在原告株式会社建伍诉被告福建冠威通信技术有限公司等三被告侵犯专利权纠纷一案中，被告冠威公司以原告的专利系重复授权，专利复审委员会已受理其对本专利提出的无效宣告请求为由，要求本院中止审理本案。我院认为，原告在同一天获得授权公告的两项外观设计专利的多个视图均不同，一般消费者极易予以区别，不易产生混淆和误认。因此我院对被告冠威公司提出的中止审理请求未予支持。
举证责任
《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。即“谁主张，谁举证”，这是对民事案件举证责任的原则性规定。在行政案件的审理中，就提出相关主张的当事人来说，该原则同样适用。
1. 当事人对自己提出的主张，有责任依照法律规定提供证据
近几年来，在侵犯商标专用权案件和商标确权案件中，较多涉及驰名商标的认定。如，在原告辉瑞有限公司、辉瑞制药有限公司诉被告广州威尔曼药业有限公司等三被告不正当竞争、侵犯未注册驰名商标权纠纷一案中，原告主张经过广泛的宣传和产品销量的增加，“伟哥”商标已经成为其未在中国注册的驰名商标。我院认为，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标，对驰名商标的认定应当遵循《商标法》第十四条的规定。原告主张“伟哥”为其在中国未注册的驰名商标，因此，原告有义务根据驰名商标的认定标准，提交证据证明“伟哥”商标在中国为相关公众熟知并有较高声誉。
但是，通过对原告提交证据的审查，我院认定，原告从未实际使用“伟哥”商标，亦未举证证明其对“伟哥”商标进行了广告宣传，且不能提供“伟哥”商标在中国作为驰名商标受保护的记录以及其他可以证明“伟哥”商标驰名的证据。因此，现有证据不能证明“伟哥”是原告辉瑞公司未注册的驰名商标，法院对其主张未予支持。详见北京市第一中级人民法院作出的(2005)一中民初字第11352号民事判决书。
又如，在贾柏里工作室公司不服商标评审委员会商评字〔2008〕第03210号《关于第1342656号“DKNY”商标异议复审裁定书》的商标行政纠纷中，原告贾柏里工作室公司主张，其有证据证明在被异议商标申请之前，原告已在世界各地包括香港和中国大陆地区对其“DKNY”商标有广泛的使用，并在中国深圳开设了专卖店，中国消费者包括第三人有能力也有渠道知晓该商标及其知名度。
但是，我院通过对原告提交证据的审查认定，原告提交的“DKNY”商标1996年在香港地区使用的证据，即不能证明中国大陆的普通消费者具备接触到该商标的条件；原告提交的关于定牌加工的一些英文证据，其证据形式为复印件，并未进行公证认证，也未经翻译公司进行翻译，不能作为证据使用的——在我代理的涉外案件中，也曾听到过对方当事人提出同样的主张，这是我第一次知道人民法院也如是想。但是，考察《民事诉讼法》，却无一处要求翻译件必须由专业翻译公司翻译方能有效的规定。而且，说句不该说的话，有些翻译公司翻译的水平真不怎么样，有的甚至错误百出。故根据现有证据不能认定原告在第25类上注册的“DKNY”商标在被异议商标申请注册之前构成驰名商标。详见北京市第一中级人民法院作出的（2009）一中行初字第58号行政判决书。
从上述两个案例可以看出，首先，对驰名商标的认定，应当依照《商标法》第十四条所例举的五种因素提交证据，才能实现证明目的，即（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。尤其是2006年最高人民法院下发《关于建立驰名商标司法认定备案制度》的通知后，对驰名商标的认定更为谨慎，这也意味着，认定驰名商标，如果没有依照《商标法》的规定提交充分的证据，其主张是不会得到支持的。司法实践中，外国当事人提交的证明某商标驰名的证据多是集中在广告宣传方面，甚至是仅有这方面的证据，这显然是不充分的。
其次，提交证明某商标为驰名商标的证据时应当注意时间和地域的要求。所谓时间的要求是指证据证明的是在主张构成驰名商标的时间点之前该商标的知名度，而不是在该时间点之后。所谓地域要求是指证据证明的是在中国大陆地域范围内的知名度，而不是在其他国家或地区的知名度。
最后，提交的证据不仅要在内容上能够起到证明作用，在证据形式上亦要符合中国法律的规定，如对外文证据应当提交具有翻译资质的翻译机构出具的中文译文，对在中国大陆以外形成的证据应当提交证明该证据本身真实性的认证或证明等。司法实践中，有的外国当事人对此没有给予重视，提交的证据或在形式上不符合中国法律规定，或在证明力方面不足，导致了对其不利的法律后果。
2. 如何进行证据保全
⑴《民事诉讼法》第七十四条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参与人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取证据保全措施。司法实践中，由于采取证据保全措施可以在一定程度上适当减轻当事人的举证责任，故在涉外知识产权诉讼中，外国当事人也经常选择适用，但在具体操作中尚存在一些问题：
一是不能以申请证据保全替代当事人负有的举证责任。在侵权案件中，当事人如果可以通过公证购买的方式自行取得被控侵权产品，则法院不会采取证据保全措施。对于当事人错误行使证据保全权利的行为如不加制止，不仅会导致司法资源的浪费，也会导致程序上的不公正。
二是在有些案件中，当事人虽然在名义上提出的是证据保全申请，但如果证据保全的对象是主要生产设备或原材料，则实质上是将证据保全转变为财产保全或者临时禁令。由于财产保全、证据保全以及临时禁令的目的、适用条件、法律后果均存在差异，因此在适用上应当加以区分，避免给对方当事人造成不应有的损害。
⑵采取证据保全的条件。
是否应当采取证据保全，一般从以下几个方面进行审查：
(一)
申请人对待证事实负有举证责任。如果申请保全的证据不是申请人有义务证明的事实，则没有采取证据保全措施的必要。如在微软公司诉被告北京思创未来科技发展有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷一案中，原告要求被告赔偿经济损失人民币50万元，其中包括调查费及取证费、公证费、律师费。显然，依照《民事诉讼法》的规定，原告对其主张负有举证责任。为支持其主张，原告向我院提交了为本案诉讼支付的各项费用票据。但是，由于原告不能提交证据支持其其他索赔请求，故向我院申请证据保全，我院经审查，认为其申请符合法律规定，遂对被告采取了证据保全。详见北京市第一中级人民法院作出的（2009）一中民初字第4083号民事判决书。
(二)
请求保全的证据对待证事实具有证明作用。证据的作用在于证明事实，如果请求保全的证据与待证事实无关，则对当事人的申请应予驳回。需要说明的是，法院只需要审查申请保全的证据与待证事实在形式上是否具有关联性，至于该证据在实质上是否与待证事实相关，则要在当事人质证之后才能确定。
(三) 在知识产权诉讼中，当事人申请法院证据保全的条件为当事人因客观原因不能自行收集证据。
(四)
当事人申请证据保全，应当提供证据持有人的情况及证据所在的详细地址，以便于法院采取保全措施。如果当事人不能提供明确的证据线索，法院就无法取得相应的证据。
(五)
申请人应当有初步证据证明被申请人实施了侵权行为。如果原告没有任何证据证明被告存在侵权行为，甚至没有怀疑被告可能侵权的正当理由，则不宜采取证据保全措施，否则可能对被告的合法权益造成损害。
(六)
必要时，申请人应当对其证据保全申请提供必要的担保。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三条第二款规定，当事人申请证据保全的，法院可以要求其提供相应的担保。从该规定可以看出，担保并非申请证据保全的条件，法院是否要求当事人提供担保，应视案件的具体情况而定。之所以要求当事人提供担保，其原因主要在于证据保全的对象有时涉及财产权益，如采取相关措施可能导致被保全人的财产受到损害。担保的目的是解决不当证据保全的问题，使被保全人因不当证据保全遭受的损失能够得以赔偿。在法院认为有必要由申请人提供担保时，申请人必须提供，否则，法院可以驳回其申请。
（3）证据保全的方式、方法
《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十四条对证据保全的方式作出了列举式规定，即：法院进行证据保全，可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。证据保全是一种收集证据的方法，其目的是证明案件事实，因此，保全的方式既要能够实现保全的目的，又要尽量减少对被申请人正常经营的影响。
3. 关于举证责任倒置
中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第六十一条规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。适用上述关于举证责任倒置的法律规定的前提有两个：一是依据原告的方法专利生产出的产品为“新产品”；二是被告生产了同样的产品。只有在这两个前提同时具备时，才产生举证责任倒置的法律后果。而是否具备这两个前提条件，原则上应当由原告承担举证责任。
司法实践中，在确认“新产品”时，我院认为，单纯由原告举证证明依据其方法专利生产出的产品为“新产品”，与一般思维逻辑相悖，难度较大。因此，实际操作中，我院要求双方都对此问题举证，然后进行综合判断。如果被告提交了证明在原告专利申请日之前已有的相同产品的充分证据，则直接认定不属于新产品。如果依据原告提交的初步证据证明方法专利获得的产品是新产品的可能性较大，而被告未能举出相反证据，则可以认定该产品为新产品。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，关于“产品或者制造产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，人民法院应当认定该产品不属于专利法第六十一条第一款规定的新产品”，这印证了我们采取的做法是适当的。司法实践中，有的外国当事人在诉讼中仅仅提出“新产品”的主张，而没有提交任何可供参考的初步证据或进行必要的说明，在被告不予认可的情况下，法院将难以支持相关主张。
鉴定人的选择确认及鉴定结论的采信
（一）进行鉴定的相关程序。
1.
鉴定的时间，鉴定时间一般应选择在案件受理后，开庭审理之前。具体而言，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，应当在举证期限内提出鉴定申请。
2.
选择鉴定机构的方式，根据司法机关公布的符合鉴定资质的鉴定机构名单，由双方当事人协商从中确定一家鉴定机构，由人民法院委托该机构鉴定。如果双方当事人通过协商达不成一致意见，则由双方当事人在名单内各选择二至三家机构，在双方的选择中如果有一家机构相同，即委托该机构进行鉴定。如没有机构重合，由法院采取公开抽签的方式确定。
3. 鉴定意见书的采信，一般情况下鉴定意见书包括以下内容：
⑴委托人的姓名或名称、委托鉴定的内容；
⑵委托鉴定的材料；
⑶鉴定的依据及使用的技术手段；
⑷对鉴定过程的说明；
⑸鉴定的结论；
⑹对鉴定人鉴定资质的说明；
⑺鉴定人员及鉴定机构签名盖章。
鉴定意见书应当经双方当事人质证，发表意见。当事人可以对鉴定程序、鉴定方法及鉴定结论提出质疑，并可以提交反驳证据。
法官将综合考虑当事人的质证意见，考虑鉴定程序是否违法，鉴定结论是否明显依据不足，以及是否存在其他使鉴定结论不能作为证据使用的情形。如果不存上述情况，应当采纳鉴定结论。
（二）审理涉外案件中发现的问题。
有的外国当事人选择在诉讼开始之前，即调查取证阶段就将其购买的被控侵权产品送到自行联系的鉴定机构，甚至是中国大陆以外的鉴定机构进行鉴定，并将相关鉴定结论作为指控被告侵权成立的证据。在此情况下，由于送交鉴定是一方当事人的单方行为，另一方当事人对整个鉴定过程毫不知情，既无法就鉴定方法、鉴定步骤以及鉴定中需要考虑的因素发表意见，也无法进行必要的监督。而且，由于从购买被控侵权产品到做出鉴定意见书的过程难以通过公证形式进行保全，故从证据形式合法性角度而言，送交鉴定的产品是否为被告生产也很难确定。因此，在司法实践中，如外国当事人提交此类证据，只要对方当事人提出异议，一般是不能被法院采信的。
法律责任
1. 是否可以判令被告承担销毁生产模具的法律责任。
在《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）第四节承担民事责任的方式一节，第一百三十四条规定，承担民事责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)修理、重作、更换；(七)赔偿损失；(八)支付违约金；(九)消除影响、恢复名誉；(十)赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。除此之外，在涉及知识产权的相关法律中，没有规定其他的民事责任承担方式。
司法实践中，在侵犯专利权案件里，很多外国当事人在起诉时提出要求被告销毁生产模具、专用设备、侵权产品以及收回进入流通领域的侵权产品等诉讼请求。由于在有关法律中没有相关规定，故对于这类诉讼请求，我院在实践中均未予以支持。如北京市第一中级人民法院作出的（2009）一中民初字第298号民事判决书，(2008)一中民初字第10632号民事判决书等裁判文书中，均采取了同样的做法。
2. 是否可以判令被告承担赔礼道歉的法律责任。
在原告世界经理人文摘有限公司诉被告世界经理人资讯有限公司等三被告侵犯著作权纠纷一案中，原告主张被告在未经许可的情况下，在其实际运营和管理的网站上刊登了原告享有著作权的作品，请求法院判令各被告停止侵权，在相关网站首页及《中国经营报》、《北京青年报》头版显著位置公开赔礼道歉，以消除因被控侵权行为而给原告带来的不良影响，并赔偿原告经济损失。我院经审理后认为，原告已通过作者授权的方式取得了相应作品著作权中的财产权。鉴于只有人身权受到侵害时，被告才须承担赔礼道歉的民事责任，故在原告仅享有涉案作品著作权中的财产权的情况下，对原告要求各被告赔礼道歉的诉讼请求不予支持。[详见北京市第一中级人民法院作出的（2007）一中民初字第9689号民事判决书。
值得注意的是，《民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。其中并不包括赔礼道歉这一责任形式。而在《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第四十六条中，针对所例举的侵权行为，明确规定了应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。此外，在《商标法》、《专利法》等其他知识产权法律中均没有对赔礼道歉作出特殊规定。根据法学界的通说，只有人身权受到侵害时，才须承担赔礼道歉的民事责任，因此，在侵犯商标专用权和侵犯专利权纠纷案件中，不应判决被告承担赔礼道歉的民事责任。
3. 赔偿数额的计算。
在《商标法》、《著作权法》和《专利法》关于如何确定侵权赔偿数额时均规定可以按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，即权利人因被侵权所受到的损失可以根据权利人的产品（著作权案件中为著作权人作品的复制品）因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件产品的合理利润所得之积计算。由于影响权利人的产品销售数量大小的因素较多，一般情况下，难以归结于存在侵权行为这一个因素，故在的司法实践中，当事人鲜有采用。目前，采用较多的计算方法是：
(1)
以侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。对于具体案件而言，如果当事人能够证明被告商品销售量及单位利润，则通常可以较为准确地计算出被告获利。但在司法实践中，关于侵权产品在市场上销售总数的举证相对困难，因此，很多权利人为计算被告的侵权利润，经常会请求法院对被告的财务帐簿、销售记录等进行证据保全，以获得相应数据。但是这种方式的保全结果并不理想，很多情况下无法保全到相应证据。同时需要注意的是，即使通过审计能够获得销售量及利润等数据，也不能简单地将其确定为赔偿数额，而是应当结合个案的具体情况考虑在被告所获利润中，因侵犯原告权利获得的违法所得所占的比例，再以此为据进行计算，确定赔偿数额。
(2)
许可使用费在侵犯商标专用权、专利权纠纷案件得赔偿数额计算中，也起着十分重要的作用。在将商标使用许可费作为依据确定赔偿数额时，须考虑到许可的种类、时间及范围等因素。譬如，独占或排他许可使用费相对普通许可较高，在确定侵权的赔偿数额时，应在独占或排他使用许可费的基础上酌情降低考虑比较适宜。
(3)
鉴于获取被告销售侵权产品数量的证据有时具有一定难度，当事人往往会选择其他方式进行证明。如，被告在销售侵权产品时，经常进行一些广告宣传扩大影响，且大多会涉及侵权产品的产量、销量以及销售利润等数据。对于此种证据，一般情况下可以视为当事人对相关事实的自认，除非当事人提交充分的证据证明其宣传的数据系夸大不实之词或者明显与事实不符，否则法院可以以此为基础计算赔偿数额。
(4)
有的权利人在提起民事诉讼之前已经在行政管理机关对被告进行了投诉，并由行政管理机关作出处罚决定，如果行政处罚决定已经发生法律效力，则该决定中认定的相关数据可以作为确定赔偿数额的计算依据。如在拉科斯特股份有限公司诉被告广州市泰鳄服饰有限公司等三被告侵犯注册商标专用权纠纷一案，原告在提起诉讼之前，曾向北京市工商行政管理总局海淀分局就被告的侵权行为进行投诉，海淀分局作出行政处罚决定。在审理该案过程中，法院在参考《处罚决定书》中所认定的侵权服装销售数量的基础上，并结合案件其他因素对于赔偿数额进行了确定。详见北京市第一中级人民法院作出的（2006）一中民初字第10201号民事判决书。
(5)
原告对侵权行为进行调查、取证的合理费用以及合理范围内的律师费也包括在赔偿数额之内。需要说明的是，维权过程中有相应支出是必然的，但不是指所有与该诉讼有关的费用，法院只会支持其中的合理支出部分，一般情况下，公证费、购买被控产品的合理费用、律师费和当事人来往差旅费等可以作为合理支出予以考虑。
在司法实践中，法院在确定赔偿数额时，应当考虑权利的具体类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。
如在原告微软公司诉被告北京思创未来科技发展有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷一案中，原告主张被告未经其许可，在销售的个人台式计算机中预装了微软Windows
XP 专业版、微软 Office 2003
专业版软件，侵犯了原告的著作权。请求法院判令被告赔偿原告经济损失（包括合理支出）人民币50万元。法院认为，根据原告的举证可以认定，被告预装侵权软件的行为具有一定的普遍性和连续性，且被告存在消极执行法院证据保全裁定等情节，故酌情确定被告赔偿原告经济损失及合理支出人民币46万余元。详见北京市第一中级人民法院作出的（2009）一中民初字第4083号民事判决书。
在这起案件中，当事人提出的赔偿请求与案件事实比较吻合，其关于赔偿的诉讼请求基本得到了法院的支持。而在有的案件中，当事人提出的赔偿请求过高，没有考虑到中国相关领域的实际情况，则没有获得充分支持。如在原告哥伦比亚电影工业公司诉被告北京搜狐互联网信息服务有限公司侵犯著作权纠纷一案中，原告主张被告未经许可在www.sohu.com网站上以包月收费的形式向其网络注册用户有偿提供原告享有著作权的电影作品《国家机密》（NATIONAL
SECURITY）和《反恐特警组》（S.W.A.T.）的在线收看、下载等服务。故请求法院判令被告赔偿原告经济损失人民币100万元，并承担原告为制止侵权所支出的合理费用人民币201
000元。法院经审理认为，原告提交的“DVD影片不完全手册”网站的报道缺乏相应的数据支持，不能客观、准确地反映涉案两部电影的影响以及票房状况，不能作为原告索赔的依据。鉴于原告未提供合理的计算赔偿数额的方式，故我院从涉案电影的影响力、上映情况以及被告网站的规模、侵权行为时间、地域范围、主观过错程度等因素出发，在法定赔偿额内分别酌情确定赔偿数额，而不全部支持原告的赔偿请求。原告主张的律师费相对于其诉讼请求而言过高，我院只考虑了其中的合理部分予以支持。最终，法院判决被告赔偿原告经济损失（包括为制止侵权行为的合理支出）人民币191
000元。详见北京市第一中级人民法院作出的（2006）一中民初字第11932号民事判决书。
注重以调解的方式化解纠纷
以调解方式化解各类纠纷不仅适用于国内当事人的纠纷，同样也适用于涉外案件。调解不仅能够及时解决纠纷，而且具有调解后可立即执行，节约诉讼成本等诸多益处。在我院审理的很多涉外案件的外国当事人都曾从中受益。近年来，我院在知识产权案件的审理过程中不仅继续加大调解力度，而且在以往经验的基础上，不断探索新的调解方法，促进当事人以平和的方式解决纠纷。如在我院审理的韩国放送公社（KBS）诉中国电信集团公司以及新浪、搜狐等知名公司侵犯信息网络传播权纠纷一案，是国内法院受理的首批外国权利人起诉中国公司的信息网络传播权案件。针对该案的一些特殊情况，我院一方面发挥行业协会在解决此类纠纷中的积极作用，调动中国互联网协会网络版权联盟、中国互联网协会调解中心参与诉讼调解——如果我是原告，我凭什么接受联盟与中心参与本案调解？；另一方面也及时公开开庭审理了相关案件，使当事人通过庭审的质证、辩论对诉讼的结果有了相对明确的预期，为版权联盟和调解中心进行调解起到积极推动作用。最终，双方当事人在行业协会的斡旋下，庭外达成和解协议。此次纠纷的顺利解决，不仅维护了各方当事人的合法权益，而且更为我院探索调动社会力量参与诉讼调解、解决诉讼中涉及的疑难复杂问题提供了宝贵的经验，真正发挥了法院在和谐社会构建过程中的职能作用。
此外，我院在审理的原告韩国唯美德娱乐有限公司、韩国株式会社亚拓士诉被告上海盛大网络发展有限公司、盛趣信息技术（上海）有限公司著作权侵权纠纷一案过程中，经我院主持，合议庭先后召集当事人谈话30余次，合议庭合议16次，制作民事裁定书3份、调解书1份，进行了证据保全、财产保全及证据勘验等诸多审判工作。此外，合议庭还专门进行了实际游戏操作，以增强感观认识和体验；组织法学专家和游戏开发者举行了专家论证会，深入研讨本案所涉及的游戏方面的法律问题和社会问题。经过深入研究和细致工作，并分析、权衡利弊，终于促使各方达成和解协议，为长达1209天的诉讼画上了完满的句号。
（根据北京法院直播网的直播内容整理，直播内容链接：http://www.chinacourt.org/zhibo/member/index.php?member_id=1000&zhibo_id=3563&domain=bjfyzb.chinacourt.org)
