2011年08月30日 22:06:39
发表于2011-08-29 东方早报
我国目前的死刑核准程序，基本上沿袭了原中华法统中的“奏请批准制”，而不是按照现代司法的“审判核准制”。这次刑诉法的大修，在这一点上没有大的突破，只是有限地扩大了听取控辩双方意见的范围，仍然没有将之纳入“审判制”的范畴。
我国现在的刑事诉讼法对死刑复核的程序规定只有四条，非常简单。死刑权授权给高级法院时，基本上是二审终审，好多死刑也是书面审理，不开庭，但是程序上属于审理制，而不是一种批准制。审理后同时核准死刑，交付执行。全国人大决定将死刑权收归最高法院后，最高法院的责任加重了。以前错杀案，可以问责到省级法院，最高法院自己很超脱。但以后全国如果杀错一个，最高法院将难辞其咎。
因此，最高法院在收回死刑权后，采取了一系列措施确保死刑核准的质量，比如，出台了违法证据排除规定、死刑案件证据审查判断规定、当面提审被告的规定、听取律师意见的规定等。但对于建立第三审制度，即将批准制改进为实质性的审判程序，最高法、最高检都没有积极性。其原因，一是诉讼法观念上不想建立死刑案三审终审制，不想突破现有审判程序的大框架;二是中国死刑过多，如果实施中央司法实体审理，实践上无法做到，最高法院法官不够，最高检察院检察官也需要大量扩编;三是三审终审势必影响死刑时效，不利于我国现在的重刑主义“遏制犯罪”治安模式。
但是，为了保障死刑案件最后核准一关的质量，贯彻“慎杀”、“少杀”的精神，死刑复核程序实行审判制，是必须走的一条路。结合现状和法界争论各方观点，我谈些死刑复核审要完善的几个问题。
一是保障法官的亲为审判。人命关天，为保证最后一关不出现失误，也体现保护人权精神和人道精神，把守最后一道关的法官应亲自面讯被告。死刑权授给省级法院时，由于二审秩序和核准程序同一，这一点一般是做到的，即使书面审理的，也会去面讯。死刑权收归最高法院后，核准讯问这一条以前是没有做到的。这次草案规定了死刑复核审法官要讯问死刑被告，不能仅是书面的审核。这是一个重要进步。但这只是一种面核讯问，法官单独见被告，包括远程视频的讯问，同控辩到场的质证审判还是不同的。
二是保障辩护人的会见被告权。很多地方，死刑核准程序的律师见不到被告。因为二审高级法院审理完毕后，判决书已经作出，二审程序完成，律师二审辩护结束，核准是内部报批程序，看守所一般不同意被告见律师，尤其是死刑核准审时新请的律师。
我会见杀害两名城管的沈阳小贩夏俊峰时，沈阳看守所让我们律师很顺利地见到被告，并没有经最高法院的同意，只有我的公函和辩护委托书、律师证。我当时还很意外。很巧的是，头一天最高法院的法官也提审了被告，但这只是一种对原审的死刑判决审核。我们在会见中详细问了发生案件的经过细节，才发现了防卫过程中的重要证据“城管执法查扣单”，从而发现不在行凶现场的城管证人做了伪证。这根本上动摇了原一、二审的判决证据体系。如果没有会见权的保障，律师根本无法做出准确的判断，就无法向最高法院提出肯定的辩护意见。
三是保障辩护人的面见法官权。由于不是公开审判程序，目前死刑核准审中，大量的是法官不见律师，只接受书面寄送的辩护意见，而且也从不答复和确认收到辩护词。这在重庆樊奇杭死刑复核审中已经有充分显示。法官不见律师严重影响了辩护功能的发挥，律师成为可有可无、没有任何主动权的摆设。夏俊峰案中，合议庭三位法官正式告知了我名单，集体约见辩护律师，认真记录我的陈述意见，并由书记员制作正式会见笔录存卷，并确认收到了我就死刑核椎程序新提交的全部证据和调证申请，这就有力地保障了律师辩护功能的发挥。
四是保障核准程序中律师的阅卷权和举证权、调证权。律师不能完整阅卷，就无法尽职地进行辩护。这一条，现在最高法院没有放开。死刑复核程序中，法院不同意律师阅卷。这样一来，死刑程序的律师只能是原二审的律师，新委托的律师往往无法行使辩护职能，写不出有依据有分量的辩护意见。同时，死刑核准审中，会有一些新的没有出现过的证据被发现和补证，像夏俊峰案中原一、二审都忽略的“城管执法查扣单”，能够证明三个城管都作了伪证。这个证据我们已经提交给最高法院。但是这样的证据的举证程序、质证程序、认证程序，现在都是空白，只有发回重审才有可能让这种证据进入质证程序。
五是控方的参与权。现在的规定中，规定了律师有权要求法官约见，可以提交意见材料。但是检察机关在核准程序中则是缺位的。这样就变作了死刑把关中的单方听律师意见，对抗辩制的均衡原则是一种违反。因此修正案中加入了高检有权提出意见。但是有意见建议高检强势介入，甚至引进抗诉权。这又会导致另一种失衡，使复核审也受到以控方强势为特征的不平衡设计的影响，出现死刑无法冷静把关的问题。
六是引进死刑复核听证问题。封闭书面审批核准不行，公开变成第三审审判程序，目前也很难实现，因此我的建议是引进死刑复核听证程序。一种比较简单的开庭面讯程序，让法官、被告、控辩各方针对该不该判死刑问题进行焦点性的阐述，对新出现的新证据进行重点审查。因为现在的修正案已经设计了一种“提审改判”程序，提审实际上将产生第三审程序，只是我们把它理解为再一次的二审程序。如果实行所有死刑案的听证程序，有的案件听证后可以直接按最高法院的终审权直接改判或者核准，无需再重新搞提审。因为理论上来说，提审的案很少，一提审肯定是不核准，设计提审程序将来肯定会出现很多问题，不如一步到位改为全部进行听证。
七是死刑临终关怀和律师及家属的知情权保障。传统中国社会，都有个“公开问斩”程序，死刑执行理论上是公开进行的。为了防止运动司法和提倡文明司法，我们现在纠正了“文革”期间和“严打”期间的公判大会做法，但是矫枉过正，死刑执行变成了一个秘密程序。往往律师、家属知道时，人已经是骨灰了。这既违反刑罚的公开化原则，更是一种违反人道和司法文明的做法。
录入编辑：张珺
《刑事诉讼法》修正案拟增条款：
第二百三十八条 最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发挥重新审判或者通过提审予以改判。
第二百三十九条 最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，听取辩护人的意见。在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。
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