王才亮 | 新“征收条例”与违法建筑研讨会（中）

　　沈岿：政府不给办他就强行去建，当事人不去告，这样的话，当事人过错很大。
 　　主持人：有一个责任分配的原则。
 　　王才亮：我如果是一户农民没有房子住，不盖房怎么办呢？
 　　姜明安：那个地方应该给我盖房子，结果你就不给我办。
 　　第五种情况是当事人违法，政府默许。跟刚才讲不给你办不一样，他根本没有办许可证，在那就盖起来了。刚才讲到了泰安的案子，也要根据过错来确认，如果有一些默许又允许的，像泰安的案子，你就盖吧，没有什么事，他们还有好多是这么盖的，就是没有办证，盖起来了再给你办证，但盖起来以后不给你盖证了。但是他仅仅是默许了，像这种情况，两个方面都有过，当事人要证明“你做来了再说”这句话，找到证据，就录音或者有证人，或者有土地局的人给你证实，那个是有证据的。
 　　第六种情况是他违法，我取得违建的所有权，这种情况下我有证据证明，违建肯定是违建，那就拆，拆的话，按补偿应该给我，1万就给我1万，那个家伙是没有办证的，你处罚就处罚，我是确实不知道。再一个当时也没有告诉我，我已经登记了，现在说我没有土地证，像海淀那个案子，没有百分之百也至少90%，律师也有过错。
 　　沈岿：还有中介。
 　　姜明安：第七种棚户区的情况，除非政府当时已经制止了，不准在这里搞，但是没有制止，少一个证，政府也没讲，这个应该是照样给他补偿的。他在那盖的时候也经过一个部门、两个部门同意的，不会百分之百什么部门都没有，没有任何手续。一般情况下，老百姓应该给他一些补偿，他农民嘛，老婆也来了，小孩也来了，不能住在大街上，租房子租不起，买房子买不起，我就在那里盖一个房子，那里也有一块地。这种情况也得给点钱，棚户区改造不能认为人家嫌钱少，还得跟他谈，就算人家嫌少了就给他加一点，但是不能像其他的那么高。破房子有多少钱？不值多少钱。
 　　第八种情况，我们可以提起行政诉讼，你把我证吊了一个，还说我违建，《行政诉讼法》第45条第五项，就按他给你处理，不但要补偿还要赔偿，政府这样做肯定是不行的。
 　　土地制度改革涉及到大的改变，胡锦涛这次在讲话上讲到，一定要区分经营用地和耕地用地，经营用地不应该搞征收，我们可以做很大的文章，他讲的，我们土地国有制，要区分经营性用地和耕地性用地，经营性用地你就征收，你就来跟我谈，我愿意卖给你就卖给你，不愿意卖给你，你就让他自己搞。耕地性用地也不一定搞征收，那才是根本解决问题。
 　　我这里只是提一些建议。
 
 　　主持人：姜老师以一个学者的理性和严谨，真正进入我们会议的主题，特别分析了八种违章建筑的情形，并且一一对应法律上的解释，到底该怎么做。应该说从会议的主题和内容来说，姜明安老师给我们破了一个大题，一下就进入真正要继续发言也好或者讨论也好的话题范围，非常感谢姜老师。下面有请沈岿老师。
 　　沈岿：今天非常荣幸，也很高兴能够参加这样一个会议。
 　　跟才亮律师确实在两个月之前就讨论过这个问题，现在确实像主持人所说的那样，新的《条例》颁布实行以后，我们可以看到的一些暴力和野蛮拆迁的事件仍然在发生。在发生的过程当中，可以说已经预料了，在新的《条例》制定过程中，以及实行以后，我们当时已经预料它不会停止。为什么会说它不会停止？就是因为这个新的《条例》一方面有很多的裁量权给了地方政府，从法律术语来说，有很大的裁量空间。第二个主要的原因是，这个条例仍然只是国有土地上，现在大部分拆迁还是发生在集体土地上，即便国务院法制办领导也承认，70-80%的拆迁发生在集体土地上。一个新的《条例》适用程度只有20%的程度上，暴力和野蛮事件不可避免继续的发生，这个也是可以预见到的。第三个非常重要的情况是，现在新的《条例》的制定和实行仍然只是第一步，我可以说是万里长征的第一步，也可以说是拆迁变化的第一步。这个第一步不仅仅是配套房屋征收补偿的问题，不仅仅要配套土地管理法的问题，更要配套规划制度的改革，配套土地财政制度的改革，以及未来地方民主的建设，甚至司法独立的改革。
 　　姜明安：甚至党政领导干部任命制度的改革。
 　　沈岿：还有党政领导干部的晋升、任命以什么样的指标这是一个非常重要的问题。
 　　虽然说我们很痛心，还在看到流血事件，还在看到死亡的事件，但是确实当时预料它不会停止。心很痛，但是我们也仍然要理性的对待它，在面对现实情况下，让我们能够尽可能的再想一想到底问题还出在哪些地方，哪些地方我们还要进一步的去推动，这恐怕不是一两年、两三年能够完成的任务，它需要更长的时间。这是我的第一个意思。
 　　第二，姜明安老师从我做他的学生开始，就非常欣赏、领教，特别是是崇敬他这种庖丁解牛的理性思维方式。对于才亮律师提出来以拆违带动拆迁这样一个命题，姜老师提出了八种情形，第八种情形还是临时加上去的，所以姜老师思维还是非常敏捷。我确实事先也没有想到这个会议主题就是拆违，通知我的时候就说来谈一下《条例》施行以后面临的很多问题。姜老师提出的八种情形，我已经想象不出有其他可以补充的，但是我想补充一点，政府违法导致当事人违法，政府违法不仅仅是说不给办，有很多时候政府违法是积极作为的违法。
 　　我曾经在东莞做过一次调研，东莞有一个朋友，他就跟我说，东莞现在的建筑我可以拍胸脯说，90%以上是违建。为什么是这样一种情况？甚至连政府盖的政府大楼都是违建。为什么？因为为了盖起来，有些手续就不去办了，该征地的不征地了，反正这个楼近起来，领导都已经进去办公了，工作人员都已经进去办公了，有些手续还没办齐。这是政府带头的违反。
 　　还有一种情况，不仅仅是政府建的建筑是违建，而且政府允许甚至鼓励，不是说不作为，是鼓励你来违建。这是经济发展的带动之下，为了招商引资，给开发商以各种各样的政策优惠，包括办理手续上的优惠。就是说有些手续你暂时缓办，或者等你搞好了，厂已经建好了到时候再办。这种事情也发生在唐富珍身上，新闻媒体没有报道的是他到底是政府鼓励的还是村委会，提出的是村委会请他办这个厂房，所有的程序我以后给你去办。在经济发达的地区有很多情况都是这样。等发展到一定阶段以后，就会出现现在面临的，尤其从中央开始，要对土地制度、对土地的使用情况，对各种各样的法律执行情况进行更加严格监督的时候，地方政府就发毛了，就要开始整治了。所以不仅仅说是以违建带动拆迁，甚至也是为了执行中央的一个指示，要进行拆违了。
 　　在北京就发生过一个案子，还到我们那里去讨论过。丰台区当地的政府说要建工业园区，有很多浙江的商人在那建，当时就有一个文件，说这块地方就建工业园区，你们都来投资建厂。其实这块地方还没有从集体土地转变为国有土地，如果这样做，是违反《土地管理法》的规定的，因为《土地管理法》规定集体土地上搞建设，宅基地的建设是可以的，乡镇企业的建设是可以的，还有其他乡镇所需要的公共设施是可以的，但是工业园区在集体土地上搞建设就是违建。
 　　姜明安：没有多少收征，给他一点就高兴的不得了，后来农民要想把它要回来了。
 　　沈岿：中央说不能把集体土地转为国有，所以就导致这样的事情。因此政府导致违法的情况又分很多种情形，不仅仅是不给办的问题。无论是姜老师细分的情形，归结到《条例》当中的第24条第二款，确实像姜老师所说的，已经算是绞尽脑汁了，因为在旧的《条例》非常明确了一点，违法建筑是不予补偿的。
 　　姜明安：我们两个人在法制办讨论。
 　　沈岿：争论非常大，最后法制办给出的一个方案，我加一道程序，就调查认定和处理，但是最后形成的文本后面的那句话，是有瑕疵的，既给了地方政府裁量，同时又给了地方政府让他们很束手束脚的地方。为什么这么讲？因为我在几次讲课当中，跟地方政府官员交流，他们是这么看的，后边说的是，对认定为合法的，给予补偿，对于认定是违法的，不给予补偿。实际上刚才大家都听到了，姜老师所说的一些建筑，性质上就应该认定为违法的，但是违法的是有各种各样原因造成的，在对待这些违法建筑的时候，你应该给补偿多少，20%、50%甚至100%，这需要根据其他的情况来确定，而不是根据它的性质来确定。所以后面就存在一个很大的瑕疵，还是一刀切了，认定为合法的，补偿，认定为违法的，不补偿。现在出现一个问题，我要给他补偿的时候，还要把他认定为合法，那不得了，有很多建筑确实是违法的，你说违法建筑，地方政府不好办了。这一点是条款当中的瑕疵，即便存在这个瑕疵，从我们的学者角度来讲，希望的是，行政裁量权第一句话是很重要的，调查、认定和处理，行政裁量权的行使一定要合理，从当然的角度来说，这个合理就要考虑各种各样相关的因素。
 　　而这种考虑除了姜老师所说的具体的情形，包括主观有没有过错等等，我想在这里面有一种办法是东莞甚至整个广东他们正在推行的做法，不见得现在很普及，我只是看到了一种现象。什么样的现象？叫做“三旧改造”，三旧就是旧厂房、旧村庄、旧城镇。这三旧改造当中，采取了一个政策，如果列入到三旧改造项目的范围之内，这些违法建筑我一概先不认定为违法建筑，叫在规定期限内补办手续，规定期限内，所有的这些里面，原先缺哪个手续在这个期限之内，只要列在三旧改造范围之内的，他就去补办这个手续，当然都要符合现行的规划去补办。这些从村民的角度来讲，我们曾经做调研，他们认为还是有道理的，但是关键在于，实际上这个三旧改造项目跟征收、拆迁、搞建设是捆绑在一起的。所以有大量的情况是，这个三旧改造项目是国土资源部批准广东省去实施的政策，当然这个政策内容更为复杂。说到这个问题的时候，很多村民对于未来的建设项目，为了搞建设给了他多少补偿，搞什么建设，对这些的规划或者计划有可能会有不同意见，所以有可能在这个政策期限到了，他没有办法去补办这个手续，到最后也许截至完了以后，仍然可能被认定是违法建筑，这样就更纠结在一起。
 　　当时姜老师所说的，当事人违建政府默许，这种状况相当一部分是跟我们现性的土地管理制度有关系。有一个村官跟我讲，他们的村庄农民已经没有耕地了，不种地了，靠什么来维持日常的生活收入？就是靠租房。他们现在所有的土地都是宅基地性质，没有耕地，这些耕地跑哪去了？这些耕地都是在若干年以前，政府以低价征收了。去东莞可以看到，大道搞的特别宽敞，城市建设的也比较光鲜，现在看上去的确挺漂亮的。但是在城市里面周边很漂亮，他们所在的地区到现场去看，卫生各个方面还是有点脏、乱、差，农民的建筑一二层是自己住，三四层都是加盖的，这三四层都是违建，或者更高，有盖七八层的，这些违建都是出租的。
 　　姜明安：北京也是超过两层都不给补偿。
 　　沈岿：为什么政府默许是有他的考虑呢？就是因为原先把他的耕地、其他的土地征收了以后，给他的补偿很低，失地农民生活怎么来保障？他必须得有保障，但是他又没有一技之长在城市谋得一个自己的工作岗位，没有办法，就得靠出租房子。自己总得住房子吧？就来加盖一些没有获得合法手续的房子来出租。所以实际上政府在默许，如果政府进行三旧改造不对这些给予补偿的话，农民是绝对不答应的。
 　　还有一个更进一步的，在土地管理制度上有一种更新的推动，在三旧改造的基础之上，这些土地现在都是宅基地了，有可能把它盖成高楼，叫做农村的公寓，他们就不再种地住进去了，在这块土地上就可以腾出一块地方，因为原来容积率比较低，腾出一块地方就可以盖写字楼，盖其他的工厂等等。这个写字楼、这个工厂的租金收入就归这个村集体所有，由这个村集体来分配。
 　　我为什么要提这样一种出路，或者说其中一种方向？它实际上是在突破现有的《土地管理法》，现有的《土地管理法》刚才讲了，集体土地上搞工厂、搞写字楼是违反的。但是他这里面这么一做，农民就等于说永久的享有了这块土地，而且在这块土地上还可以搞建设，甚至可以搞商品房建设，就是把商品房再卖给其他的城市居民。
 　　在这里面讲了那么多，姜老师讲的这些我不想重复，首先肯定是要行政裁量权合理行使，第二一定要超越现在这样的具体裁量权形势行使，一定要看未来土地制度变革的方向，只有这样，才能够在根本上去解决这个问题。
 　　当然刚才姜老师说的党政领导干部的晋升、任命的问题，这确实是我想说的。我曾经跟最高法院行政庭的一位法官沟通过，他说土地财政可能是一个问题，但是他认为最主要的还是在于党政领导干部的晋升任命的问题。为什么这么讲？比如说刚才才亮律师提到的规划，我要搞征收拆迁了，拆不动，原来是合法的，跟规划部门一咨询，规划部门把证直接吊销，变成无证的违法建筑。这种情况也许还有很多细节问题我不太了解，除了极端情况下会有一些滥用职权，明目张胆这么做的，但有的情况是我临时改规划。不是出现这个问题吗？你报上来，我把这个规划改一下，原来比如说是居民区，我把它改成工业区，或者说容积率稍微改一改等等，反正把规划一改，你就成违法了，我不用直接吊销你的证就可以认定你是违法建筑。
 　　改规划为什么那么容易？我们经常也说规划就像鬼话一样，这就跟有些地方政府领导干部未来的升迁有很大的关系，因为他要搞出政绩来，他要推动经济发展，他要实现这些的话，就要在前面领导人规划的基础上，如果前面领导人规划基础上都做好了，我靠什么做出新的成绩？只能改规划，改了规划才能搞出新的政绩来。
 　　我跟他们交流过程中还有一个非常切身的体会，领导干部对中国经济发展一种固有的认识，就是中国必须要高速发展，不高速发展，特别是中西部、偏远地区，有些领导干部就这么说，东部地区都已经快速发展起来了，他们都是在违法的情况下快速发展起来的。他们发展起来了，现在就要整治了，就要严谨了，要守法了，我们中西部地区怎么办？我们就赶不上了，我们又不能违法，不能守法，经济发展不上去，当地人民水平提高不了。看上去确实有他的道理，但是跟他们交流的时候有时候也感到挺纠结的，怎么能够在经济发展、遵守法律、社会公平以及可持续发展这几个需要作为一个善治的政府要实现的目标，这几个目标之间如何寻求一种平衡，确实是地方领导干部面临的比较棘手的问题。我们不能说他们一个个都是黑了心的，一味是为了自己的升迁，为了自己的晋升。我还问过内蒙古一个镇的镇长，我就问他一句话，我说你现在到了这里当镇长两三个月，你最关心的问题是什么？他说我最关心的问题是怎么让我们的农牧民的生活水平提高。这个生活水平提高自然就会想到我要让经济发展，我要让投资商、开发商过来，我要给各种各样的优惠政策，是一贯的思维方式。
 　　不仅法学家要考虑这个问题，恐怕还要吸纳更多的政治学家、经济学家来考虑这样一个问题，怎么来接待这样比较棘手的平衡问题。
 　　我就说这么多。谢谢大家！
 　　主持人：感谢沈老师！把一个建筑如何认定为违章建筑，从姜明安老师那里来说，应该说是一个严格的法律问题，但是听了沈老师一说，我们对这个问题有了进一步的认识，它不仅是一个严格的法律问题，可能是涉及到严重的政治问题，经济问题，成为法律社会学的问题。更进一步让我们深切地认识到这个问题的复杂性和严重性。下面发言的是湛中乐老师，有请。
 　　湛中乐：很高兴，两三天前夏楠律师给我发一个短信，说要参加一个会。我上午还跟他说，我说你们有没有详细的材料。来了以后，刚才姜老师和才亮老师在讲观点的时候，我同时也在阅读这些材料。
 　　尽管两年前，我为去日本讲学，五位同事他们共同上书，把多年来在社会中普遍存在的涉及到拆迁合理性的法律问题。在04年《刑法修正案》、07年《物权法》出来以后，实施多年的房屋拆迁合法性问题又提出来。就像03年孙志刚事件发生后，北大毕业的三个博士按照《立法法》的规定，提出了对于《城市流浪乞讨人员遣送办法》的合法性审查一样，后面引起了广大网民，包括相当多的法律界人士的支持，使得最高行政机关国务院在短期内，或者说在多方的压力和影响下，在短期内废止了原来实施多年的《遣送条例》，出台了一个社会救助办法。
 　　我的同事作为一个学者关注民生、关注我们所说的，对于在国家发展的同时，经济发展的同时，怎么能够兼顾到民众生活的改善和提升，顾及到在传统的国家及其个人这样一个利益相关者之间，完全倾向于国家，把个人完全至于国家利益之下，甚至有的时候，以私来否公的大概念下，他们这样一个建议我也是坚决支持的。
 　　我从日本回来以后，姜老师他们在香山一起的研讨会，就涉及到新《拆迁条例》出台以后对它的评价，后面又参加了多次包括才亮律师参加的，原来在秦斌律师事务所召开，也是针对几个案件引发的，对于涉及到《土地管理法》也好，《拆迁条例》也好，在实施过程中所遭遇到的困难、问题和障碍的分析。在这之后，秦斌律师还约我区人民网，在人民网曾经有一个两个小时左右的做客人民网，谈到了《新拆迁条例》相对过去法律的进步或者存在的缺陷，以及作为一个学者来讲，我们对于有关部门，尤其是政府的相关部门，在做出城市规划或者拆迁决定，乃至于对所谓的拆除违章建筑的认定、处理过程中应当注意的一些问题，谈了一些自己的建议和看法。
 　　更多的也是作为一个普通老百姓一员，我也提到了，对于城市房屋拆迁过程中，或者在农村土地征地过程中，相关厉害关系人，从维护自己利益出发，怎么能够有效的利用现有或者既有法律规范，走一个正常的法律途径，能够发动大家的力量，群策群力。凭着对国家法律的信念，我们希望能够通过正常的法律途径去诉诸法律去解决，而不是有的时候意气用事，那个时候付出都是巨大的，包括很多痛心疾首的事例，有的时候真的看不下去。为什么？多个方面的原因，看不下去就是认为，如果你是当事人，你是当事人家庭中的一员，如果你遭受到这样一个处境或者一个处理对待的时候，你再怎么理性，你怎么办？你要深同感受，就像演员似的，要把你视为当事人中的一个角色，你的家庭遭受到这样一个处理得时候，这样一个不公的时候，你会怎么处理？更多的时候除了感情以外，还有一部分理性的东西，尤其在现在国家的法制从文本上的法律制度规范一天比一天所谓好的情况下，我们怎么想办法守法，尽可能充实我们自己对法律的维权技巧、途径，包括寻求法律救助，要请不起律师的，没关系，请法律援助，请不起的，或者请一些亲戚朋友懂法律的人来提供帮助，当然还有自己，要尽可能的了解到这些法律维权的途径。
 　　看到了很多个案，像浇汽油，他肯定是不得已而为之，但绝不支持这样做，因为这样做是以一个生命为代价的，你不要指望你在浇汽油的同时人家一下子灭掉你，如果灭不掉的话，就认为是个自残行为。尽管我很同情，但是绝对不认可浇汽油、跳楼、自焚的动作，因为这个不能解决。我们作为一个法律人，携手共同维护自己的利益，通过各种各样的法律途径，有复议的，有民事的途径，也有诉讼的途径，当然还有上访途径，你们按照村民委员会的组织也罢，你完全可以以一个利益共同体的名义来请律师，请一些懂法律的相关人士为你提供一些帮助。尽管比较曲折，比较坎坷，但是还要走这条路，因为这条路比生命的付出更为值得，尽管需要时间，需要耐心，需要去等待。这个也是我在人民网的时候谈到的看法。
 　　刚才姜老师列举了若干种在实践中违章建设或者违法建设的情形，对他前面的归纳我都是同意的。这些年来，我在北大教书已经超过20年，21年，这个20年里面，我碰到过类似的案件，受过当事人委托曾经去秦皇岛替一个普通老百姓去打官司。我曾经也作为北京市所谓的天价赔偿案，上地建材城案件政府方的委托代理人，尽管原来拒绝过，早期没有参加专家论证，早期姜老师替原告做过论证，有些看法我是同意的。后来在几次拒绝未果的情况下，我接受了海淀区政府所谓的代理人，也出庭参加了后面的一审和二审诉讼，我对于那个案件的情况还比较了解，唐富珍的案例，包括这里面的案例，跟上地建材城的案例有许多相似的地方，比如说现在虽然说是城市房，国有土地上的《房屋拆迁条例》，但是涉案的房屋往往是集体用地的，都涉及到原来是集体的或者是农村现在已经成为城市区的一部分，随着城市发展的不断扩大，要求改制或者转变土地性质的，或者成为城中村的地方，这是一个共性的地方。
 　　看到青岛的当事人，老太太的房子，是81年，如果所说的材料都是真实和客观的话，这个合同最早是认定为81年签约和盖厂的，比较早了，81年弄，现行宪法都没出台，更不要说88年的宪法依法可以出租转让，更谈不上《城市规划法》，《城乡规划法》是87年出台，有不同的背景，有不同的因素。唐富征的案件也是如此，第一个共性就是集体的，城市发展过程中，由农村变成了城市中的一部分，有的土地性质没改变，有的是亟待改变；第二个都是以招商引资也罢，或者主动投资也罢，都是在集体用地上，投入通过租约租土地，在集体土地上兴盖厂房，也是走在中国经济发展的排头兵。也许他们得到跟大的利润或者很大的收获，但是不可否定他们曾经有很多付出，他们有很多投入，他们对当地的经济发展，吸纳所谓的就业人口，提高当地的财税，甚至在其他很多方面技术的创新上，都做出了不同程度的贡献。
 　　他们在新盖厂房的发展过程中，曾经不同程度的受到了当地政府，这个政府有的是乡镇一级，有的可能是乡镇级加上大队，有的受到更高一级区一级人民政府有关领导批字或者支持，甚至亲临现场多次讲话，这种口头的承诺等等。也就是说，以各种各样的形式，在历史的发展过程中，曾经受到了一些基层政府、政府部门，甚至一些主要领导同志的明确支持，甚至说扶持的。即使是违法建设，即使最终没有获得所谓的建设规划许可证，也是有多方的原因，这个多方的原因包括城市规划，原来没有规划，但是至少这个地方不能弄，不知可否，这个地方的城市规划没有。有的是虽然有，也是宏观的，详细的规划没有。再有一个里头，可能有的人许诺要办，像唐富征的案件，还有上地建材城的案件，上地建材城案件就是有一个海淀区建委出具的手续不全或者严重问题的证明。也就是说在这样一个过程中，建筑的过程中，不管面积达小，它的形成都是有理式的背景，也是有多方的原因促成的。
 　　正是从这个意义上讲，对于所谓的违法建设的认定，一定要区别情况，看它在什么样的时间点上，在什么样的背景下，个案的证据是否足以判断所谓没有合法证明的东西它的形成有没有诸多值得考虑的因素。因为这一点至少是对减少我们的政府机关或者部门的领导人员一刀切的做法，一刀切的做法既不是历史，也不客观，也不公正，所以对于所谓的没有证据的建构的认定一定要综合多种因素来判断，只有从历史的多种因素，政府有没有支持，什么样的部门支持，走过什么样的文件，有的程序可能走到一半没有往下走，没有往下走的原因是什么，要认真分析的基础上做出认定，只有这样，才不会轻易的有没有规划建设许可证而做出认定。
 　　刚才说的81年，又是农村，我们都是从农村考到北大来的，连个户口都没有。所以一定要历史、客观的来看待我们所涉及到的拆违过程中所谓的没有证明的，或者没有现在这样、那样证的形成。只有这样，要不要给他补偿，补偿多少，才能公平、理性的去考虑，而不是一刀切，一刀切的做法，甚至说过去不谈合法与违法，而只是在强拆。
 　　当然你说的话我不能百分之百的信，我没有看现场，没有看材料，至少看到了材料中湖南长沙的模式，如果真的这么做的话，我们的新闻媒体记者对岳麓区以及面向全国进行调查，采访相关的当事人，我们要以事实说话。如果一味的以拆违推动拆迁的话，这是一个大的问题。因为现在被拆迁的房子不见得是百分之百是违法建设。长沙也罢，北京也罢，农村也罢，城中村也罢，城市也罢，违法建设的处理要么由有关政府部门一视同仁去清理。不仅仅是政府系统有违法建设，我们党委系统没有吗？我们国家的军队系统没有？北京的军队要说起来，我们参与过北京市案件的审理，军队里有些机构也以为我就可以盖这个房，盖那个房，有的是合法建设的，也有一些比例，你查呀。军队设施也有可能存在违法的问题，有的是可以去补的。对于国家公权力机关的建设物，可以采用补办的手续，对于城中村，有的是集体用地，有的30年历史的建筑物，可不可以补办手续？如果不能补办手续，至少不能对他认为是违法建设，一拆了之，在补偿的时候应该有个公平价格吧？
 　　我也看过材料，有的是复议诉讼，有的是打了，有的没打开车撞。我是觉得从法律上讲还是有很大的余地，通过个案，寻求有力的博弈，就是说我原来的房子有多大，整个土地面积有多少，你补偿这些合不合适，仅仅补偿这一块的话，补偿价格合不合适，这些都是可以谈的。
 　　我刚才看了这些案例以后，结合国君、夏楠律师给我提出的对新《拆迁条例》进行一个所谓的评价，因为对三个案例谈点个人的建议，下面我想谈这么几点。
 　　新《拆迁条例》跟过去相比，至少有这么几点值得肯定的，值得肯定的几点也为以后谋求保障提供很重要的法律支持。一个是条例里头，04年《宪法修正案》、《物权法》里面提到的公共利益的前提下，以公共利益作为一个拆迁的前提，这是很重要的。政府做出拆迁的一个重要前提，不能为了私人的利益，一定有一个公共利益。所以对公共利益植入这个法律条文，作为征收、拆迁的重要前提是至关重要的。
 　　姜明安：公共利益确实很重要，这个公共利益谁来确定呢？举个例子，早几年之前，江苏有一个律师打官司，把政府打败了，政府说你这个家伙住我们这里，吃我们的，用我们的，还打败了，就做了一个修改。公共利益，盖个建筑物，盖个政府的宾馆。后来那个律师被人骂死了。法律说什么是公共利益？这是我们财政宾馆。财政宾馆怎么是公共利益？宾馆可以培养我们更好的干部。所以一定要经过老百姓讨论，一定要经过民主程序。
 　　湛中乐：是不是公共利益就不能一方说了算。你是为了公共利益的话，要说明是公共利益，不能由一方做出决定，他说是什么就是什么，那还得了？拆迁或者征收的重要前提就是规划，规划的确立或者原有规划的改变，这里面很重要的是公众参与的问题，或者厉害关系人参与的问题。是否是公共利益，应该经过一系列的程序予以解决。九仙桥或者旧城改造，我们北大东门叫蓝旗营，那是历史了，北大、清华的教授住在这里是公共利益，原来蓝旗营的百姓住在这里就不是公共利益？应该大家来讨论，所以公共利益把它搁进去不应该是摆设，厉害关系人来辩，或者你作为政府决策，你来说服当事人，那就成，如果不能说服当事人，你这个公共利益还不能成立。有一条是可以肯定的，跟《宪法修正案》、07年的《物权法》都结合起来了，一脉相承，这一点是非常重要的。对公共利益的界定法规里面有六条，大致划了一个范围，更重要的是公共利益的形成，是否是公共利益，那要通过辩论，通过各种各样的途径，公众参与辩论，这个很重要。
 　　相对于过去政府传统的高权行政，以公共利益或者以国家为名，单方做出决定，强力推行这个决定或者实施这个决定为名，跟过去相比，这个法规一看公平不少。刚才说到好多年前曾经坐人家车跑到秦龙县，那个老百姓的官司就是城里的城中村，二审被我否了，我是想办法通过辩论把它否了，后来又把它掰回来了，其实对当事人是很不公平的，过去很多都是政府部门说了算，很多都是政府确立的标准。
 　　发生在南京市的一个当事人，事情发生04年，标准是93、94年设的，标准是政府定的，而且十几年以前的东西，后来法院以所谓不符规定被驳回了。中国的老百姓当他知道真的是为社区，或者盖医院、盖学校，修马路、修国道，我们的老百姓真的能忍受各种各样的损伤或者忍受自己利益的牺牲，他们通情达理，实在是补偿过低，或者安置的不合理，无可选择，没有回迁。
 　　像蓝旗营，发生在96、97年的时候，抗议违建北大、清华侵犯人权。因为李岚清来考察的时候，说北大、清华的老师待遇不好，所以就在蓝旗营下弄一个教师住宅区，弄的很漂亮，就把住在这里的人弄到西二旗。怎么设身处地的处理好曾经居住在蓝旗营这里的人，他们的上班、子女的教育、老人的医疗等等，这就是一个可选择的问题。之所以很多人不愿意走，抗议这个决定，就是你政府说要拆，不拆还要强拆。
 　　我听说曾经发生过血案，那个墙上写着大字，老头、老太太好几个，坚决抗议北大、清华侵犯人权。《新的拆迁条例》把“公平”搁进去，过去的补偿公不公平？肯定不公平，政府单方决定，政府不会吃亏。加上全总政府管制的做法，很大程度上有点压着这个政策。公平补偿就是把我们《民法》上，法理上，你要求老百姓合法的拆，不能以公共利益为名去赶，一定要实现双赢，一个是最大公共利益的保障，同时也要使得被拆迁户，通过拆迁项目的启动或者实施，能使他得到一个利益上的保障，而不是受损害，如果受损害谁做呢？所以公平原则的确立很重要。正因为如此，实施细则里面说到要按市场价对应，大家都知道房价变得很高，房价高首先是地价，所以老百姓也不能不补偿。公平地产涉及到房屋所在的地下的补偿的问题，当然这个余地很大，范围也很大。公平补偿怎么补？新《拆迁条例》里面涉及到评估机构的我介入，不是你政府说了，是评估机构，至少相对公平，你不信的话，可以委托另外的机构，至少从法规上你可以选择。
 　　新的《条例》里头，普遍性的公众的参与或者厉害关系人的深度参与，也是这个立法的一个重要目的。
 　　公正的程序，如果说公共利益是征收或者大拆迁的前提的话，如果公正补偿是我们的终极目的的话，实现这个终极目的的重要环节就是要有一套公正的法律程序作为保障，而不是某一方你说公正就是公正，你说怎么简便就是怎么简便。新的《条例》里头设计了一套程序，包括当事人协商，如果不行，可以诉讼等等。拆迁之前也好，拆迁之后也好，行政行为的过程中，一套程序的制度设计一定程度上，跟过去相比，有所突出。当然这里面肯定存在很多规避法律的问题，规避规章的问题，比如说长沙的案例，不叫行政处罚，一方面用行政处罚责成行政处罚，这个容易被法律钻空子。我建议拉行政法的立法目的和宗旨，拉几个东西一起来套，这个作为做出征收决定和拆除决定是可以往那边靠的，这里面有很大的空间。总之，公正程序里头，是不是行政强拆、司法强拆等等，应该说不完全是由行政机关说了算。不过涉及到违法建设的拆除方面，确实也面临着一个问题，《城乡规划法》又赋予了人民政府或者相关部门做出对违法建设认定，然后予以强制拆除的权力。这一点使得我们怎么处理好新的《拆迁条例》，新出台的《行政强制法》，还有《城乡规划法》，还有各省或者各地，像长沙的乡镇规划法与城乡规划法之间的关系，法律和法规的关系，相同层级法律的关系、不同法律的关系也要值得注意。
 　　权利保障和救济，武汉那个案件比较生气，直接开车撞，这也不可取，自己最后还有牢狱之灾。前面两个都很好，走复议和诉讼，尤其长沙这个，至少觉得还是有希望的，在整个过程中，通过一审、二审。
 　　我告诉大家，很多事情也是谋事在人，成事在天。为什么这么说？至少我手里做的两个案件可以说明，我不是通过找不正当关系，而是运用我们的法律知识，尽可能的争得问题的解决。举两个例子，一个是四年前被我们广州211工程的大学开除的学生，从广州的一个区法院打到中级法院，终审判决，后面省高法。一个月以前最后做出一个决定，撤销四年前广州市中级法院做出的判决。法院判决和我们媒体都认为当事人学生有问题，学生是有问题，但罪不至死，把他给开除。只要你有恒心，有决心，有可能有希望。
 　　姜明安：比例太小了。
 　　湛中乐：拆迁的案例，上地建材城的案件，如果不打，可能就是原来的3000万，通过打，后面多获得了1000万，判决是6.4亿，6.4亿能否获得当然是一个问题。对上地建材城案件的掌握，是违法建设的，后来也补了，政府说8000万，政府说你8000万从何来？政府说给3000万，通过打官司，打到最后，为了和谐，还是获得了一般人所不知道的这个秘密，但不是城管给他赔，是政府为了整治环境给他补偿，考虑合理补偿的问题，考虑他过去做出的贡献也罢，上地这个案件，通过打，得到了在原来利益上一点点多余的东西。既然走到法律这一步了，也还得走，法律上所设立的权益保障和救济途径也应该去用。
 
 　　（未完待续）