王才亮 | 新“征收条例”与违法建筑研讨会（上）

　　在这两年，突然发现在全国的城管当中，他们流传着、扩散着一种经验，叫以拆违带动拆迁，以拆除违法建筑来推动拆迁。由此，任何人的房产安全都失去了保障。所以，我们关心这一影响社会稳定的巨大危险，一直为此呼喊和抗争。为此，我们组织了这一研讨会，希望全社会都能重视。
 　　

新“征收条例”与违法建筑研讨会(速记记录)
 　　时间：2011年8月26日
 　　地址：紫光国际交流中心B2
 　　

 　　主持人（赵国君）：尊敬的各位嘉宾，各位与会的朋友们，我们的会议现在正式开始。
 　　就在会议开始前夕，大家都经历了北京城的一场大雨，这场雨下的非常之大，可以说是一个罕见的雨季，当然也伴随着处暑的离去，所以秋天来临了。所谓一场秋雨一场寒，想必在座的各位已经感受到了，但是雨季和天气的寒冷相比，更加让人痛心的是人心的寒冷。当我接到王律师他们要主办方的邀请，要主办这场会议的时候，当时心情没看到材料就觉得很沉重，因为拆迁是个老问题，并且是一个特别摧残人心、矛盾激烈，充满了法律纷争与社会问题汇集之地的大问题。更有资格说的是王才亮律师，这么多年来在拆迁官司中，我们目睹了一切，甚至可以说中华民族的土地问题到了最危险的时刻。昨天晚上我在和朋友聊天还说，我们大话连连的做政治学的考量的时候说过，如果谁真正解决的中国人的土地问题，他就是中国一流的政治家。但是极为罕见的是，从皇权专制到今天，2000年来，没有一个统治者能够顺利、真诚地解决过这个问题，以至于今，出现了如此多的怪现象。
 　　今天的主题更加专业，更加具体，它是有三个案例组成，笼统的说，拆迁问题引发的三个经典案例，我们抽离出特别具有普遍性的、公共利益的话题，就是今天会议所说的，新的《征收条例》与违法建筑的问题。今天选取的三个案例与法律之间的冲突，到底它的症结在哪里，也是今天会议的主题。
 　　我的开场白就说到这里，我是本次会议的主持人，我叫赵国君，是中国律师观察网的负责人。
 　　今天参加会议的，都是非常有名的学者和专家。他们是：
 　　王才亮，中国建筑管理与房地产研究中心执行主任
 　　沈  岿，北京大学法学院教授
 　　姜明安，北京大学法学院教授
 　　湛中乐，北京大学法学院教授
 　　王进文，清华大学法学博士
 　　王  令，北京才良律师事务所律师
 　　今天的与会嘉宾可以说都是赫赫有名的著名行政法专家、法律专家和战争在第一线的律师。
 　　直接进入主题，首先有请王才亮律师就这个会议的背景和主要的问题先给大家做一个简单的介绍，再进入嘉宾的评点阶段。首先欢迎王才亮律师。
 　　王才亮：各位下午好！尊敬的明安教授、沈岿教授、中乐教授，进文博士和各位来宾，我思考这个问题和筹办这个会议，第一次跟沈岿沟通是两个月前，为什么要跟沈岿和明安教授沟通？就是我们一起很高兴的推动了《征收条例》的制定过程。在成都发生唐富珍事件以后，五教授上书，经过一年的折腾，在今年的 1月21日，国务院颁布了《国有土地房屋上征收与补偿条例》，应该说当时我们充满着希望，我们也高兴，作为法律人，为社会的进步、为规范中国乱了十年的拆迁做斗争，我们感觉到有所成就，大家都很高兴，都期盼这个条例出来以后，全中国的房屋拆迁能有所规范，单位、个人的房屋的安全有所保证，人民群众安居乐业的梦想能够得以实现。
 　　但是经过了半年之后，我们突然感觉到当初的构想、我们的喜悦、我们感觉到的成就突然是一场春梦。为什么这么说？从今年以来，才良律师事务所和我们研究中心如实揭穿了几十起拆除违法建筑的案件，在这次会议上，我们提交了三个典型案子给大家。拆违的问题不是现在才有的，是老的条例在2001年修改的时候，就规定拆除违章建筑不予补偿，在一些地方就开始出现了把民众的房屋作为违章建筑来拆除。但是老的《拆迁条例》的阶段，这还是个案，在这两年，突然发现在全国的城管当中，他们流传着、扩散着一种经验，叫以拆违带动拆迁，以拆除违法建筑来推动拆迁。年初出现这个问题，包括去年开始，各地的城管部门有个非法组织，叫做城管协会，他们在介绍这个经验。开始说违法建筑拆除的时候，我们没有引起更多的重视，我们也体会到有一些地方在拆迁公告发布之后，老百姓为了多要点补偿，抢占房屋的情况也的确存在。
 　　但是今年以来突然发生问题了，从湖南的长沙开始，作为一种“成功”的经验向全国推广拆违带动拆迁的“模式”。这个“模式”是个什么结构？就是发布拆迁公告之后，给一定期限，让被拆迁人按照他的标准签订合同，如果不签订合同，立马就有城管给规划部门发一个函，征求规划部门，这里房子是不是合法，还是非法，规划局马上给城管部门回一个函，叫“技术鉴定”的函，认为这个房子没有建设工程规划许可证，是违法的房子，所以建议拆除，城管就决定大规模的拆除就开始。我甚至在长沙看到他们一个会议纪要，会上讲的拆违带动拆迁不可动摇，规定拆迁拆到哪里，吊销原有的建房手续和产权证撤销就到哪里。所以长沙大规模的出现了老百姓的房子有房产证的，被吊销房产证，有土地使用权证的，被注销土地证，而大量的城乡结合部没有产权证，历史形成的房屋，有的是解放前的房屋，通通当成违法建筑被拆了。
 　　这个经验被长沙总结出来以后，通过城管系统，迅速扩散到了北方，在一些地方，像山东的青岛，东北的一些城市等等地方，包括北京，都吸取了这个“经验”，凡是今年开始，发布征收决定之后，你老百姓不签署的，立马由城管作为违法建筑予以拆除。
 　　接到这些案子之后，我们突然感觉以前的条例突然被架空了，《征收条例》当中有一个十分重要的规定，叫做“禁止行政强制”，原来已发拆迁许可证的，按照原来的证办，但是人民政府不能责成有关部门强拆。同样，征收的过程当中，补偿决定做出以后，被征收人不搬迁的，也只能是通过人民法院来司法裁量。但是有了拆违带动拆迁的这个模式，所有民众的房子都认定你法建筑，城管就根据《城乡规划法》的规定，人民政府可以行政强拆，所以城管也开始强拆了，这个面积相当大。今天本来还有一个财经网的记者到会因故未来。《财经》在6月有一个专门拆迁的报道，讲的就是湖南长沙，非正常死亡17个人，就是在拆违的运动当中，几乎每个月都有血案发生，这就有点恐怖了。所以我们一直在思考，我们出台一个《征收条例》突然被架空了，我们还辛苦的制定《行政强制法》，明年也将执行，但愿不要被架空。
 　　所以我们就想请各位专家，也请各位媒体、社会各界朋友多多关心这类事情，我们共同来思考。按照《征收条例》的规定，征收决定做出之前，由有关部门对未登记房屋（无证房屋）进行了调整、认定、处理应该是一个什么程序，是行政处罚还是行政强制？谁有权做出处理？谁来调查？谁来认定？谁来强拆？同样，这个调查认定的行为和处理的行为是行政强制的还是行政处罚？依据的是一个什么程序？湖南省有一个行政程序的规定，作为湖南省的依法治省的重要规定，但是我们在长沙办这些案子的时候，他们讲我们不执行这个规定，我们只执行长沙市政府的规定，长沙市对违法建筑出的处理程序。
 　　再看到全国，包括北京的大兴，北京的石景山，北京的通州，今年开始也运用这种模式，就是被征收人不同意搬迁的，就以违法建筑论处。再看全国各地，所以我们的心有点紧张。我们担心《物权法》2007年实施以来，我们在立法上取得的所谓进步被付之东流，人民群众的财产安全，尤其是房屋安全得不到保障。所以我们担心，所以就积极希望通过这么一次会议，引起大家的关注，同样找到相应的办法，将来给有关部门提建议，这一块征收当中，怎么来界定违法建筑，如何来做，我们进一步提出更有效的建议，以此希望构建和谐社会，以此希望让老百姓能够安居乐业。这个就是我们一直筹办这个会议的想法。谢谢大家！
 　　
 　　    主持人：感谢王才亮律师！拆迁问题简单说就两个问题，一个是拆迁的合法性问题，一个是合理性问题。合理性问题是第一位的，这一点上可以看到，即便非常正常的，没有冲突的案件对中国人来说较为奢侈。所有人把焦点放在第二类，补偿上。今天的案件让我看了材料之后，恰恰是在第一个问题上打架，首先感到非常惊讶和奇异的是，拆迁的合法性问题往往是被拆迁人向拆迁人做出的一个法律质疑，现在突然反过来，拆迁人把被拆迁人的一切不服从行为作为非法，这样来说，就可以说是强拆之下法律无声，几乎没有任何躲闪的余地来进行所谓的补偿的问题。最为重要的是，即便这里面有争执，拆迁人对被拆迁人找依据、找方法，要做这件事的时候，起码应该遵从必要的遮羞布程序，程序上应该做足，做好。可是我们看到，我们的案件就像一切强权都要绕开正当阳光的正义一样，会发现错误百出，即便在现有我们国家法律的框架之内，关于这个问题是有一个和理解的。但是可以看到在拆迁合法性这个大的斗争中我们显然看到一种不平衡，是一种黑洞化的操作方式。
 　　专家的讨论比我更深刻，我作为主持人点了一下今天的主要问题我认为的症结所在。下面由各位专家来发现，首先邀请著名的行政法老师姜明安教授发言。大家欢迎！
 　　姜明安：拆违这个事我们在当时制定《征收条例》的时候，花了很多时间来讨论、争论这个问题，违章建筑要不要补偿。我记得当时讲了个人的观点，当时没有写补充，违章建筑怎么能给补偿呢？政府开始拆的时候，并没有把它作为违章建筑，你不服从，就把你作为违章建筑，这个情况如果不加以区分的话，可能会产生很大的问题。
 　　当时我记得还用《行政处罚法》第29条，即使是违章建筑，政府也不可以处理。当时征求大家的意见，你也不能鼓励违章建筑。但是还是采纳了我们的一部分意见，对违章建筑也进行了区分。所以到底是不是违章建筑，也进行调查，也进行处理，分几种情况，一种是没有办手续的，有的没有办手续是合法的，有的没有办手续是违法的；还有一种是临时建筑，一种是临时建筑还在期限之内的，还有一种是临时建筑超过期限的。分这四种情况进行处理，部分采纳了我们的意见。
 　　后来制定《行政强制法》，《行政强制法》规定的是，政府处理违章建筑要发布公告，公告到期，给你20天或者一个月的时间，你不拆就给你强拆。当时我发表过这个意见，你这个是不是违章建筑不是你政府说了算，至少应该有个救济机会，复议或者诉讼，也是争了很久。我们的意见也在稿子里反映了一下，更改以后如果你可以复议，合法的建设不复议，不受审，就是违章建筑。现在又遇到这个问题，搞集体土地征收条例，可能比这个问题更大，比搞国有土地的责任更大，所以我觉得还应该做一些更深的研究。
 　　马上要修改《土地管理法》了，《土地管理法》也是这个问题，怎么处理违章建筑？现在政府搞征收搞不下来，违章建筑就站在一个道德高度上，根本没有征收可言，我们是看得起你，我们做的决定，给你多少就多少，你一定要争的话，那你一分钱都拿不到了。
 　　我昨天收到案子，没有看案子，但是我还是知道不少案子，所以围绕违章建筑大概有八种情况，对这八种违建应该做不同的处理。所以制定《征收条例》还是《土地管理法》的时候，  每次提的意见采纳了一点，但是不可能全部采纳。
 　　我是把违建分成八种情况：
 　　第一种情况，确确实实是违建。就是没有经过批准，什么证也没有，既没有土地证，也没有规划证，也没有房产证，他就在那里盖房子。政府给你指出来了，这个不能建，是违建，你还是建起来了，他来制止你的时候，你甚至搞一些保安来打。这是第一种情况，确确实实是违建。
 　　第二种情况，他本来不是违建，但是因为拆迁不当，就把它认为是违建。有一些房子还没有土地许可，当时还没有土地机关，怎么去搞土地证？甚至50年代、60年代盖的房子，农村那个房子很早了，他有什么？你现在一说他违建了就是违建了，他什么证都没有，他没有土地证，没有许可证，也没有房产证。规划许可证、建设许可证，随便找一个你没有的证，他就说你违建。这些证是后来才有的，行政许可大多数都是90年代以后，甚至是这个世纪才有的。这就是第二种情况，本来这个建筑不是合法或者违法，即使是违法，没有法律也是可以做的，也没有要你去办证，但是要证的时候，他就说你是违建。
 　　第三种情况，客观上是违建，确实没有证。再一个也不是像刚才讲的80年代、70年代甚至50年代的房子。但是当事人不知道要办这个手续，也没人告诉他，他就这样盖起来了，政府也没有找他的事，我自己还以为这个还要办证的吗？我不知道。老百姓，乡下的老百姓确实不知道。他可能有一个土地证，但是还差一个证，缺一个规划许可证或者缺一个建设许可证，可能缺一个什么证。这种是客观上违法，但是当事人主观上不知道违法。
 　　第四种情况，政府违法，当事人违法。本来我符合建设许可证，但是我找政府，政府不给你办，就是不给你办，有的连答复都不给你答复，你们你没有意思到或者怎么样，他就不给你办，没有办法，我只能盖，我就盖起来了，就真的违建了。这个是违法，但是不是当事人故意违法，是没有办法，但是你可以到法院收拾，可是你没有收拾他，本来百分之百可以盖的，但是就是办不下来，办不下来就违建了，就给你拆了。
 　　第五种情况，当事人违建，但是政府默许。他确实没有办证。泰安办理的案子就是这个问题，本来政府规划了的，他盖成百货楼，政府规划是建草地，建草地就人们就没有收入了，人民说你要我建草地，让我去吃草呀？没办法，证办不下来，人民就在那个地方盖了房子，结果就说他是违建。当时我还给出了一个法律意见书，我说你政府不对，首先要把土地征收过来，再把它改成绿色。但是规划局长也睁一只眼闭一只眼，你盖就盖吧，还有一些还请规划局长吃个饭。但还有一种规划局长下来了，这次规划局长换了，那个规划局长不跟你吃饭，这个规划局长也没有意思到，好，那你违建，你得拆除。这种情况有一些确实是当地政府知道违建，但是默许了，还有一种是规划局长换了，就违法了，确实没有手续。过去很多你少办个程序，不找你，根本没有什么事，要整治了，就拿你开刀了。
 　　第六种情况，人家违建，转移到我的手里，我买过来。昨天我在海淀区检察院开会，他们就讲这种情况，北京市海淀区盖了一个敬老院，敬老院什么手续都办了，一百多个老人在那养老，但是没有办土地证。这个人把房子盖起来卖给你，现在土地局说这个是违建，要拆掉，要拆问题大了，这一百多个老人往哪里安置？我的损失怎么办？严格追究是当时那个欺骗你的人，那个可能是个炸骗犯，但是我怎么办？现在把我的房子给拆了。我就说当初干什么了？这么多年了，现在才说人家违建。
 　　第七种情况，棚户区。老百姓都是外地来的，或者民工，他又没有地方住，就在那里临时搭一个棚子，可能也没有办手续，有的办手续没有办齐，少一个手续，搞棚户区改造的，所有这一块都是违建的。
 　　第八种情况，就是长沙这种模式，征收征不到的时候，把你的照吊了，吊了之后你就无证了，无证就真的违建了。原来有证，现在哪个单位把证撤了，比如土地局把土地证给撤了。本来什么证都有，但当地土地局或者当地规划局给你吊销一个证了，你就违建了。
 　　违建至少有这八种情况，第一种确确实实是违建，这种情况是有的，违建有各种各样的情况，我们应该区分。按照《征收条例》第24条的，应该由政府来组织有关部门进行调查，即使搞也是搞政府。政府组织有关部门，有关部门是谁？一般土地部门、规划部门、建设部门，现在还有一个叫房屋征收管理部门，在建设部门底下的一个部门，可能还有其他部门，主要是这几个部门。政府组织这些部门来研究、调查、处理，研究、调查、处理既不是行政处罚也不是行政调整，就是叫行政处理，在台湾或者日本叫行政处分，违建处分。处罚就是给你罚款，甚至没收；行政整治就是把你房子给拆了。征收规定之前，不是征收规定之后，不能征得到的时候就不是违建，征不到的时候就是违建。
 　　今天也讨论一个问题，征不到以后，是不是都不能给你认定为违建？如果假如说行政机关已经知道是违建，自己情况也都清楚，或者因为少办一个证，人家来不及给他办的，过去是知道，现在这种情况是坚决不行的，实际你默认了，你征不了的你就说人家违建。有些情况确实是当事人也知道，心知肚明，有的发生了新的证据，新的事情，行政机关确确实实不知道，那这种事情能不能够认定他是违建呢？当事人说谁叫你征收之前不搞清楚？还有一种，当事人也有恶意，你是采取了很多欺骗手段的，我现在知道了，你也不愿意整，这些事情原来不知道，现在知道了，知道了按照法律来处理你，不知道可不可以，当事人一点钱也不给也不行，就看看怎么确认。
 　　我们讲违建，在征收规定之前做出的，而不是征收规定之后建的。现在好多都是征收规定出来之后，停不下来，再说人家违建。能不能搞我们再研究，开一个小口子，当时确实欺骗了行政机关，行政机关也很难把握。这些是不是对他采取处罚或者采取措施，至少不能给那么多的补偿金了。
 　　上面的八种情况怎么处理？第一种情况怎么处理？他是百分之百的违建，那就按照现在的《行政处罚法》第44条，你告知当事人，你这个就是违建；第二个发布一个公告，在网上或者报纸上，让大家都知道那个地方是违建。第三让当事人有一个复议，告诉你这是违建，我们已经公告了，并且告诉你你可以复议，你也可以申诉，等到这个时间过了，你不去复议，不去申诉，按照现在《行政处罚法》第44条就可以拆了。
 　　第二种情况他本来不是违建，就是早年盖的房子，50年代、60年代盖的房子，那个时候没有证，现在不能盖现在应该有证，你也没有给他发证，像这种该给多少给多少，百分之百的补，哪怕他没有证。
 　　第三种情况客观上违法，但是当事人根本是个老实人，他不知道要办这个证，这个也可以讨论，这种情况他确实少一个证，但是他不知道，行政机关又没有告诉他。在这种形成下，应该按照《行政处罚法》第29条，过了两年就不追究，应该给他补。像这种客观上违法，老百姓不知道，政府也不知道这个行为，大家都相安无事，在这种情况下，法律规定时限是两年，过了两年就是不认为是违法。但是29条有个解释，间接性的行为还是违法。建房子是不是一次性的？我认为应该是一次性的。行政违法行为不像犯罪，也不是个大的事，政府两年没有发生，社会已经稳定了，何必再去处罚呢？这个事情算了。两年没有处罚，现在要他拆你就要给他补偿。
 　　第四种情况，政府行为违法导致违建，本来应该发证的他不发，本来应该答复的他不答复。这个当事人也有过错，双方都有过错，我到沈岿那里去办许可证，沈岿是副局长，但是我是老百姓，你不给我办就视同同意了。海南有部分许可证是这么规定的，我跟你申请许可证，你不发许可证的，必须在半年给我答复，如果半年内不给我答复，就相当于给我发了许可证。但是有些是不行的，像医疗，像医生，如果我们没有就相当于办下来了，那就不行。像土地，你不答复是不是就视为你同意？现在没有这个法律。像这种形成，一人负一半或者政府负70%，政府也大度一点，你应该给我答复，你没有给我答复，没有送茅台酒就不给我办？你肯定也有过错，70%你负责，我还可以得到70%的补偿，你30%，你毕竟知道应该拿证，结果没证房子就盖起来了。
 　　第四种情况一个问题，如果你去告了，你的补偿可能更多一些，告他违法。你自己没有去告，你不答复就应该可以告，你可以复议，你没有去告你就应该少一些。法律就是这样的，你也讲过错。
 　　
 
 　　（未完待续）