刑事化艾滋病暴露或传播行为不是一个好的公共政策的十个理由
——开放社会研究所
近年来，控诉艾滋病患者传播艾滋病的案件数量不断上升，特别是在欧洲和北美地区。在非洲、亚洲和拉丁美洲以及加勒比海的部分地区，立法者出台了新的关于艾滋病的特别刑事法律，相关的诉讼案件也呈增长趋势。
要求刑事化的推动力是：惩罚那些传播艾滋病毒的人以为了寻求公正，另外来自于人们错误的理解——刑事处理故意传播艾滋病的行为可以预防艾滋病的传播。随着不断增加的关于故意传播艾滋病毒的刑事法律的推广，关于这个推广对公共卫生和人权造成的潜在的不利后果的关注也在不断的增加。
本文提供了10个理由来证明把HIV传播刑事犯罪化，这样一个政策，不仅达不到公正，而且也不会对预防艾滋病产生任何效果。对于那些故意的或者怀有敌意的传播艾滋病毒，并企图伤害别人的人，刑法已经足够了。
1、刑事化传播艾滋病的行为不会减少艾滋病毒的传播。
政策制定者有时会强调推广HIV（传播）行为的刑事法律可以减少艾滋病的传播，因为它可以限制或者使一些特殊的罪犯变得好一些，或者制止他人传播HIV。
事实上，应用刑事法律来规范艾滋病风险行为的做法从没有被证明过能够限制或者改变好或者制止犯罪人。
限制：为了延缓HIV疫情的传播，许多人不得不禁止做爱，禁止共用注射器，或者进行其他的“高危行为”，这些没有任何专门的艾滋病刑事法律可以阻止。事实上，囚禁一个HIV感染者甚至不能阻止那个人传播HIV。HIV风险行为在全世界的监狱都是很普遍的，而大部分的监狱体系继续抵制引进被证实有效的预防措施，比如提供秘密的安全套获得方式，无菌注射设备和采取措施降低普遍发生的强奸和其他形式的性暴力。
改变：没有什么证据显示对实施传播或者有风险传播HIV的行为进行刑事处罚可以使一个人改变以至可以避免他们在将来实施有传播风险的行为。大部分HIV传播的案件是和性活动和药物使用有关——这些都是人类复杂的和非常难以通过刑事处罚这种钝器改变的行为。个体行为改变更可能来源于咨询和支持等干预措施，以及其他的表明关于进行增加HIV传播风险的活动的深层原因的措施。
威慑力：刑事制裁不可能制止传播HIV的行为，理由如下：
在艾滋病毒传播风险最高的时间（被感染后一个月），大部分人不知道他们的HIV状况，使得刑事犯罪化没有任何预防作用。
大部分人被检测出艾滋病毒抗体呈阳性以后，大体上都会减少传播艾滋病毒的行为，特别是如果他们接受高质量的自愿咨询和测试的话。
没有科学数据支持刑事处罚或此种制裁会对促使HIV感染者向性伴侣公开其感染情况，或者制止其风险性的传播行为。
2.、对HIV风险行为采取刑事法律处罚，实际上会破坏HIV预防工作的努力成果，包括阻断人们寻求HIV检测。
对HIV传播采取刑事法律规范会阻碍人们得到检测以及发现他们的HIV状况，因为缺乏对自己的情况的了解会成为刑事法律诉讼的抗辩理由。这将会妨碍参与检测服务以及参与治疗和关怀以及支持服务的人数的增加。在关于HIV专门刑事法律的管辖上，HIV检测人员经常被迫关注那些被检测出HIV抗体阳性的人们，如果被发现HIV阳性还继续有性行为会承担刑事责任。这就阻碍了鼓励人们来进行检测的努力。
进一步说，对HIV传播进行刑事立法会导致HIV感染者是危险罪犯舆论的出现。这会进一步妨碍人们来进行检测，开放的、积极地面对HIV，还会打破关于疫情话题的沉寂。
HIV传播刑事立法的其它意外后果包括：
传播关于HIV的错误信息：不准确的，过分宽泛的使用刑事法律增加了错误理解艾滋病传播途径的风险。在一些辖区，由于严厉地起诉艾滋病毒感染者咬人、吐口水、抓伤人等活动的情况很多，尽管证据表明这种方式传播HIV的风险极其小（在一些情况下基本没有）。这些诉讼妨碍了教育公众关于HIV是如何传播的努力。
不能创造真正意义上的安全：把责任过分的强调在HIV感染者传播病毒的身上，会冲淡公共卫生信息，让人们忘记每个人都应该采取安全性行为，不管他们的状况如何，性健康是性伴侣双方共同的责任。人们可能会（错误的）假设他们的性伴侣是阴性的，因为他们没有公开告知，所以不采取措施保护自己来避免艾滋病毒感染。
造成HIV阳性人群和他们的关爱提供者之间的不信任关系：运用刑事法律会使感染者和他们的关爱提供者之间产生不信任关系，因为人们会担心关于他们的HIV状况的信息可能会被刑事正义体系用来反对他们。
3、寻求HIV传播的刑事法律化会促成恐惧和污名化
引进HIV特别刑事法律，以及个人针对实施危险传播HIV行为或者传播HIV行为的HIV感染者的刑事诉讼，经常伴有煽动性和错误的媒体报道或者很偏激的侧面人物（例如检察官、政府官员以及立法者）的报道。
这会导致更严重的关于HIV的污名化和进一步污名化HIV感染者。
可悲的是，他首先是在污名化推动下的刑事犯罪化。他是污名化，根植在性传播HIV引发的道德教育的之上的，在法律颁布的背后，这污名化是提供了主要推动力。
更可悲的是这种法律和起诉的结果仅仅是在污名化问题上火上浇油。关于HIV暴露以及传播的诉讼和令人恐惧的颁布的法律的内容自身，都增强了HIV是一个羞耻的，不体面的，无价值的内容。
– Edwin Cameron,
2008
4、寻求HIV传播刑事法律化不仅没有给妇女提供公正，反而增加了她们的危险并且进一步压迫了她们。
政策制定者，以及确实有一些妇女群体，有时支持寻求艾滋病传播刑事法律化，因为它可以保护妇女和孩子不被艾滋病毒感染。许多妇女在婚姻中和其他私人关系中包括强奸和性高压发生的地方感染了HIV。这些妇女应该得到公正。
但是，寻求HIV传播刑法化无法改变这个经济、社会、政治边缘化的东西，他们是根植于性别基础上的暴力和女性HIV的易感性。相反地，这些法律可能给女性带来比男性更多的诉讼，至少有三个理由可以证明：
更可能知道她们的状态：因为她们与卫生体系接触更多（包括在怀孕期间），妇女典型的比男人更可能知道他们的HIV状态。主动提供的HIV检测将会造成更多的妇女知道他们的HIV状态，也就更趋向于暴露在HIV特别刑事法律之下。为了防治被控诉故意暴露他们的伴侣于HIV，这些被测试出阳性的妇女不得不向他们密切的性伴侣公开感染状况。但是，对于许多妇女来说，进行安全性行为或者把感染状况告知性伴侣是很困难的，甚至是不可能的，因为这将会把他们置于暴力风险之下，失去孩子的监护权，断绝亲属关系，以及其他虐待。常规检测（包括怀孕期间的）结合HIV特别刑事法律化给了妇女们一个不可能的选择：或者公开HIV感染状况而承受暴力风险或者冒着被起诉的危险隐藏这个秘密。
更可能就HIV承担责任：女性已经经常性地因为把HIV带进家庭而被谴责，刑法只会给别人提供另外一个压迫他们的工具。经验证明，女性比男性更容易在他们的家庭和社群中被谴责“把艾滋病带进家庭”，那会导致强制驱逐、排斥、失去财产和继承权等。这在东非和南非的地区尤为真实，因为当地的关于离婚和继承的习惯和正式的法律体系中，责任方的概念仍然非常重要。强迫公开HIV状况、暴露于HIV专门刑法之下，增加了妇女这方面的危险。
对孩子的传播：一些罪化HIV传播的法律草案中的内容甚至包括了妇女在怀孕或者哺乳期间传播HIV给孩子的情形。对于几百万个感染了HIV的妇女——经常被排斥在家庭计划生育、生殖健康之外，或者阻断母婴传播的药物——来说，这个法律的生效使得怀孕（不管想要不想要）成为一个刑事犯罪行为。
刑事犯罪化也不是一个有效的保护妇女不受强权或者暴力等可以传播HIV的行为的措施，比如强奸。能够取代没有作用的HIV特别刑法来阻止强权和暴力的是：女性有人权，能及时有效的积极地进行反对所有基于性别的暴力的诉讼。具有讽刺意味的并且可悲的是：那些不能够提供有效的基于性别的暴力的国家在推出HIV专门刑法，作为一个表明对妇女需求关注的方式。
5、大部分关于HIV暴露和传播的刑事法律的内容过于宽泛 ，经常惩罚那些 不值得惩罚的行为。
许多关于HIV暴露和传播的法律起草的不好，瞄准那些公众不感兴趣的行为进行处罚，而且把无辜的人们置于被起诉的风险之下。例如，一些刑事法律要求艾滋病感染者告知“所有的性接触者”关于他们的HIV状况，这意味着他们在吻某个人或者从事其他对于HIV传播没有风险的行为的时候就会因为没有披露他们的HIV感染状况而被监禁。
其他刑事法律把孕妇也包含在内，惩罚那些一个HIV感染者“合理的可以预见的”可以传播给其他人艾滋病病毒的行为。这意味着感染HIV后怀孕就意味着要坐牢。
还有其他的刑法，惩罚所有疏忽导致的HIV传播行为，意味着没有做HIV检测以及知道某个人的HIV状况是形事犯罪行为——不管HIV检测是不是有效（准确）。
6、不管法律如何规定，HIV暴露与传播的刑事犯罪法律经常被不公平的、选择性的、没有成效的适用。
选择性的或者任意性的诉讼的风险：假如对HIV的污名化以及与HIV相关的歧视仍然存在，刑事制裁就有可能被直接的不成比例的用在这些社会上或者经济上边缘化的群体。例如，在一个案例中，一个无家可归的HIV感染者被判处监禁35年，因为他在一个官员以不当行为的罪名逮捕他的时候咬了那个官员。其他的一些案例表明刑法在特别情况下适用，有时用于流动人口和外国人，偶尔是作为对情绪化的媒体运动的反应。
大体上讲，存在HIV特别法律的地方，只有少量的HIV传播的案件与艾滋病风险传播有关。刑法的干预因此可以被看作是非常任意性的，因而是不公平的。
证据以及法律适用错误：假设被告在诉讼中是HIV阳性，那么如果要证明是谁感染了谁将会是一个极大的挑战。首先知道自己的HIV阳性状况的人可能被指控把病毒传染给对方，尽管哪一方被感染在先无法确定。可能是否是被告感染了所谓的“被害人”也无法明确。传播的自然科学证据被用来证明犯罪。近年来，在有资源条件的国家（这不是大多数发展中国家的数据），提起诉讼的人通过自然科学的手段来操纵案件，例如种类起源测试（为了确定双方体内的HIV的基因关系）试图证明被告是原告的感染源并且排除其他的感染途径。但是，这样的证据，以及它的有限性，没有被警察、原告以及被告律师、法庭和媒体充分的理解，也没有被HIV感染者以及HIV组织所很好的了解。因此，很容易引起法律的适用错误。
侵犯隐私。卫生工作者或者咨询员持有的机密的录音资料在刑事诉讼取证过程中可能被泄露。机密性丧失可能影响HIV阳性人群与咨询员讨论危险行为以及寻求援助的主观愿望，也可能影响寻求其他性病的治疗的主观愿望，这些都增加了HIV传播的风险。
7、已经有了处罚那些值得处罚的行为的方式
提出HIV刑事犯罪化的政策制定这的理由往往是通过惩罚犯罪人和确保被感染者的公正而达到刑事公正。
只有对于那些道德上明显值得谴责的并且值得进行刑事制裁的行为进行刑事处罚作为报复措施才是公正的。相反地，如果一个艾滋病携带者不知道他的HIV状况，采取减少风险的措施（例如使用安全套），或者在对方知道他的HIV状况而自愿与他发生安全性行为的情况以及其他许多情况下就对携带者进行刑事制裁是不公平的，不合理的。换句话说，刑事犯罪化在大多数的HIV暴露和传播的案件中是不适当的并且是存在潜在的危险的。在那些他可能合适的情况下，现存的不是专门的HIV法律已经足够惩罚这些故意传播HIV的人的行为。
那些知道自己感染HIV的人有一个道义上的责任在进行能够传播HIV的行为的时候去采取合理措施保护他人，在不存在暴力风险并且允许他们进行预防或者告知的情况下预防或者告知他们的HIV状况。相反地，在环境条件许可的情况下，不知道自己HIV状况的人应该采取措施保护自己和保护他人。
然而，刑法的适用要求存在犯罪意识或者伤害他人的目的——它们在HIV传播的情况下是极其少见的。更广泛的适用刑事法律会产生所有的上述的消极影响，比如不公正的诉讼会毁坏通过HIV检测和咨询、开放研讨等预防和治疗HIV的努力成果，以及其他的被证明的情况。
在这些少见的人们故意传播艾滋病的案例中，大部分的司法制度都存在足够的刑事法律能够并且应该被适用在这类案件中。
8、把HIV暴露和传播刑事犯罪化回避了艾滋病预防工作中的真正的挑战。
在没有足够的政治愿望和资源进行大规模的被证明有效的自然科学方法进行HIV传播的预防的国家，会出现支持刑事法律出现的情况。在一些国家，政府不愿意实行可能引起争议的并且要花费很多资源的有效的人权基础上的HIV预防措施——例如发展HIV检测、提供重塑性健康关怀以及确立减轻伤害项目——但是还想表现的“做了一些事情”。实施刑事法律只是权宜的政治替代品而已。
这个战略尤其在妇女方面失败，对于妇女来说，刑事法律是一个非常不好的替代品因为这些是基于她们的社会和经济地位以及性别基础上的暴力而通过和执行法律以及政策。在一些国家，妇女可能还会支持推广HIV传播和暴露的形式法律化，因为这是她们能够看到的政府关于HIV想做的唯一的事情。但是推行刑事法律的成本可能比其他真的可以控制疫情的措施引起更少的注意，比如
综合性的HIV/AIDS教育
把HIV预防服务和重塑性健康关怀一体化
HIV检测、治疗以及支持服务的可及性。
性活跃人群以及注射吸毒者的安全套以及清洁针具的获得以及其他被证明能够减低HIV风险的措施的可及性。
针对贫穷、暴力、歧视、药物滥用以及一些HIV易感染根源性的因素的项目
特别是在那些资源贫乏的、最近开始HIV专门刑法立法的国家，把有限的资源分配到诉讼上，而不是有效的预防措施和项目上，来处理这些潜在的问题，比如家庭暴力和妇女地位低下，会与公共卫生和人权背道而驰。
取代应用HIV传播的刑法，政府应该拓展被证明有效的减少HIV传播的项目来保护HIV抗体阳性和阴性的人的人权。
——联合国艾滋病规划署政策简介：HIV传播的刑事犯罪化，2008
9、立法者不应该推行HIV暴露和传播的刑事法律，而是应该改变那些阻碍HIV预防和治疗的法律。
对于HIV来说，法律确实是一个强有力的工具——如果他被用于保护易受攻击的人群以及保证他们的服务的可及性，而不是惩罚他们或者进一步迫使他们远离社会。在大部分国家，消除HIV预防、治疗、关怀和支持的法律屏障是立法者就HIV问题采取的积极的一步。禁止对于HIV携带者的歧视，对于反对暴力和确保HIV服务的可及性有重要的意义。
法律制定者还可以修改那些阻碍HIV预防的法律。例如，那些HIV易感人群，特别是药物使用者、性工作者、男男性行为者——因为禁毒法、反卖淫法、反鸡奸法担心被捕被迫远离HIV服务。对于药物使用、性服务者、同性恋的惩罚措施，进一步污名化以及加强了社会对边缘群体的憎恨，惩罚使得他们隐藏起来远离预防、治疗以及缓和和有效的HIV/AIDS预防措施和服务。
立法者不应该通过更多的刑事法律，而应该：
消除女性平等方面的障碍，通过法律保护妇女的权利，消除暴力。
消除安全套和综合性性教育、针具项目、有效的药物独立性治疗（包括美沙酮和药物替代疗法）以及其他明显有效的降低HIV感染的措施的法律障碍。
制定法律全面反对歧视，保护HIV携带者或者艾滋病人或者易感人群。
废除反对男男性行为的刑事犯罪化法律
废除对于性工作的刑事制裁，给予性工作者更多的权利。
消除歧视，不是更歧视，才是我们需要的
——Justice Michael Kirby, 2007
10、对于HIV的反应应该是建立在人权基础上的，包括性权利。
现在，与以往相比，对于HIV这个全球性的疫情，我们需要更多的人权视角上的关注。广泛的把HIV暴露和传播刑事犯罪化在人权的视角来看，是一个非常坏的行为。
不要企图用强迫或者恐惧来停止HIV传播，人权更强调所有人的尊严，包括性自由，以及提供给他们能够健康的选择他们的健康和生活的条件。
这些条件包括信息上的自由、工具和技术以及HIV预防，以及自愿采取性行为或者怀孕等私密行为的选择权。
它们包括免于暴力、免于肉体被攻击、免于婚内强奸以及所有刑事的性高压。
它们包括免于基于对性工作和药物使用鸡奸 刑事法律的随意逮捕、拘留和长期监禁。
它们包括平等的财产权和继承权，这样妇女就不会在配偶死亡或者离婚后被迫走向贫穷和变成HIV易感群体
当这些条件被满足的时候——当所有的人能够控制他们的性生活并且做出他们的关于所有刑事的HIV预防的决定的时候——HIV刑事法律将会永远成为过去。
社会的义务不是判处刑罚，而是为安全行为选择权的全国性和可期待性创造条件。钝化的直接适用HIV专门刑法和诉讼将会适得其反。
——Scott Burris & Edwin
Cameron, 2008
更多信息请参考：
联合国艾滋病规划署，刑法，公共卫生和HIV传播：一个政治选择题Geneva, 2002.
UNAIDS & UNDP. 主要问题和结论摘要. HIV传播刑法化的国际协议, 31 October – 2 November 2007.
Geneva, Switzerland
UNAIDS/UNDP. HIV传播的刑法化 Geneva, 2008.
加拿大艾滋病法律网络.对于在伯尼、几内亚、几内亚比绍、马里、尼日、多哥等国家的N’djamena模式的艾滋病专门立法的一个人权角度的分析
Toronto, 2007.
Global Network of People Living with HIV/AIDS
Europe and Terrence Higgins Trust. 欧洲的艾滋病刑事法律 (2005).
世界卫生组织 2006 (Copenhagen).与 欧洲艾滋病治疗组织和艾滋病活动组织的协议
ARASA/OSISA (2007). 关于故意传播HIV刑事法律的 ARASA/OSISA 公民社会报告咨询会– 11&12 June 2007.
Windhoek. Available at http://www.arasa.info/publications.php.
S Burris, L Beletsky, J Burleson, P Case, Z
Lazzarini. 刑法会影响HIV传播吗？一个经验主义的评价， 39 Az. St. L. J. 467 (2007).
http://ssrn.com/abstract=977274
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