张千帆 | 宪政改革的瓶颈与突破（上）

　　
 　　共识在线第17期：
 
 　　众所周知，就和法律不等于法治一样，宪法和宪政也是不能互为一谈的两回事。中国验证了这一常识。在1978年开始的经济和法治改革三十年中，不同层级的立法者制定了众多法律、法规、规章，但是中国至今仍然面临着如何落实这些法律规范的问题。对于1982年宪法来说，理念和现实之间的差距更大，因为民法、刑法乃至行政法都可以通过诉讼形式获得一定程度的实施，惟独“国家的根本法”却因为迟迟不能进入诉讼而至少得不到司法的实施，从而使中国长期陷于有宪法而无宪政的困境。
 　　从辛亥革命至今，中国一直面临着“有宪法而无宪政”的困境。在过去一个世纪的漫长历程中，中国历届政府制定了一部又一部宪法；除了1975年的“文革宪法”和1978年受“文革”影响的宪法之外，每一部宪法都罗列了许多公民权利，但在实践中却难以落到实处。如何实现从宪法到宪政的根本转变，已成为21世纪中国面临的最大挑战。因此，共识网邀请中国著名宪政学者、北京大学法学院教授张千帆与网友共同探讨：宪政改革的瓶颈与出路。   
 
 　　嘉宾：张千帆教授
 　　主持人：邵梓捷
 　　地点：共识网访谈室
 
 　　嘉宾介绍：张千帆，1964年1月生于上海。1984年7月南京大学固体物理学士，1989年12月卡内基-梅隆大学生物物理学博士，1999年8月德克萨斯大学奥斯汀分校政府学博士。现为北京大学法学院教授，政府管理学院双聘教授，教育部宪法与行政法重点研究基地常务副主任，中国宪法学会副会长。
 　　张千帆教授的主要学术方向包括：比较宪法与行政法；司法制度；中西方政治、道德与法律思想。主要著作有《市场经济的法律调控》、《美国宪法与政府体制》、《西方宪政体系》（上册•美国宪法）、《西方宪政体系》（下册•欧洲宪法）、《西方宪政体系》（上册•美国宪法）、《宪法学导论–原理与应用》、译著《宪法决策的过程》等。
 　　主持人：大家好，今天我们共识在线所邀请的嘉宾是张千帆教授，来给我们讲宪政改革的瓶颈与出路。现在请张教授与我们的网友先打个招呼。
 
 　　张千帆：大家好。
 
 　　主持人：张教授这么多年对于宪政改革的关注一直很深入。
 
 　　张千帆：对，我的专业就是教宪法。
 
 　　主持人：您的求学经历中间转变很多。最终怎么会选择“宪政”这个学科呢？
 
 　　张千帆：我觉得中国比较需要，当时面临选择的时候也是考虑究竟是学法律还是政治学？最后两者都学了，宪政等于是法律和政治的结合。
 
 　　主持人：您在法学院做教授这个我们也了解一些。今天这个话题是关于“宪政改革的瓶颈与出路”，首先在这个标题上来看，您觉得“瓶颈”是什么？
 
 　　张千帆：宪政改革的最主要的瓶颈，就是社会的既得利益者，尤其是和政治结合起来的既得利益。这个既得利益者在改革过程中会受到冲击，他就会作为一种改革的障碍，这个是我们说的宪政和改革的主要的瓶颈。
 
 　　主持人：您能给我们稍微具体举一些例子么？比如说目前您觉得哪些既得利益者能够跟宪政改革发生冲突。
 
 　　张千帆：可以说无所不在。因为我们主要考虑的“既得利益者”就是和公权力挂钩的——凡是和公权力挂钩获得的不正当利益都是作为一种既得利益者。比如说，近两年讨论最多的“征地拆迁”，显然是政府官员的一种既得利益者和开发商的既得利益者两者结合起来。在没有民众参与的时候，这两部分少数人的既得利益者，就可能建立在多数人公共利益的基础上。
 
 　　主持人：咱们就这个例子说下去，“征地”这个问题对于政府官员来说他的利益在哪？
 
 　　张千帆：对官员，有政绩、也有好处，而且有的好处是对于整个政府，有的是对于官员个人。对于政府，是提供土地财政，除了满足一些日常的公共需求的开支之外，还有各种各样的“三公”消费。最近中央也要求要公开“三公”开支，这是一块。在批地过程当中会有很多的幕后交易。可以为官员利用公权力寻租提供很多机会。为什么土地问题产生那么多社会冲突？之所以产生社会冲突最直接的就是被征地和拆迁的居民和农民补偿不够。为什么不多给点补偿呢？这就是既得利益者发生冲突。所以他们不会那么轻易允许改革的。一旦发生冲突，既得利益者很容易成为改革的障碍。
 
 　　主持人：我们从头说一下关于宪政改革的背景话题。我们国家从新中国以来，有几次关于宪法的比较大的改变或者修订？您能给我们大致介绍一下吗？
 
 　　张千帆：1949年以来中国有四部宪法，还有一部基础性文件，等于是有五部宪法性文件：49年的《共同纲领》、54年宪法、75年宪法、78年宪法还有现在的82年宪法。50年代宪法和82年宪法有比较多的相似点。中间经历了文革，经过了这么一个波折。到了82年重新制订宪法之后又到现在有四次修订，分别在88年、93年、99年、04年通过，是对宪法的补充完善。
 
 　　主持人：我们国家从新中国以来，修订宪法的频率和国外对于宪法修订的频率相比，有没有一些区别？比如以美国为例。
 
 　　张千帆：和美国相比修改的频率要多，但美国事实上也是西方国家的一个例外。比如法国跟我们国家差不多——我们国家从民国开始算有十几部宪法，法国从法国革命也有十来部宪法。即便它在1958年有现行宪法之后，有比较多的修订。到现在我想它修改的频率应该和我们是可比的——从修改的文字上、数量上来说两者可比。我们说美国宪法是一个例外，从1788年开始是很稳定的宪法，而法国、德国也经历了很多波折，但是一旦定型之后，即使对宪法也有修补，那些修补也都是技术性的，比较次要的，大的方面没有什么重大的变化和补充。因为基本原则在宪法中都已经规定了，在以后的发展中没有发生根本性的突破。我国宪法和他们是不太一样的。
 
 　　主持人：什么情况下，一个国家会修订宪法？
 
 　　张千帆：国家修订宪法无非是这个国家的人民认为这个宪法条文和现实滞后,在这个时候他们会选择修订宪法。比如我国1982年制订宪法的时候，虽然进入了改革开放，但是毕竟是初期，有很多理念和今天有很大差距。82年到现在已经将近30年时间，当中还规定了反革命罪，还有人民公社。尤其是中国社会近三十年发展非常快，当社会快速发展就会出现宪法当中规定的一些东西和社会现实有比较大的差距，这个时候就要修改宪法，不至于拖改革的后腿。我们修改的大部分都是针对“经济体制”方面的。因为原先75年、78年宪法不说，82年宪法也是以公有制至上，后来市场经济发展以后，公有制和私有制经济之间的这种重要地位发生变化，所以必须通过不断地修改宪法来体现这个变化。“法治国家”在80年代并不是一个定论。当时还有一个争论是我们到底是要水“治”还是刀“制”？人权是不是“资产阶级思想”等等。
 
 　　到99年，我们发现这些东西对于中国市场经济来说非常重要，所以必须要把这些东西在跟经济相关，但并不纯粹是一个“经济条款”的东西要加进去。到04年的时候，大家也都知道关于“人权”、还有“私有财产”等都有规定。
 
 　　随着社会发生变化，人民的思想理念，包括学者的想法、官员的想法也都有比较大的变化。这些原则不可缺，或者原先有的一些东西要拿掉，因为不符合现代人的这种社会观念：像“反革命”的概念、我刚才提到的“人民公社”，现在人民公社已经可以说是完全绝迹了、不应该放在任何法律当中了，尤其是宪法当中。
 
 　　主持人：我们再来回答几个网友的问题。有个叫郑子蒙的网友问关于“违宪审查”这样一个程序性的问题。
 
 　　张千帆：“违宪审查”任何人都可以申请——任何公民为任何事、只要你认为符合它的条件。比如国民的法规违反了某一个法律，或者某一个法律违反了宪法都可以向全国人大常委会提出“违宪审查”的申请，然后常委会的工作机构来预审一下“违宪审查”的必要性。如果认为必要、就要交给常委会审查。到底什么是“必要”没有一个确切、可能也不可能有确切标准，这样一来就导致82年宪法至少从《立法法》制订到现在十多年时间，没有一起“违宪审查”的事件。
 
 　　主持人：“违宪“本身这个概念跟我们平时说的违法不是一个概念。
 
 　　张千帆：对，这个违宪还涉及另一个问题，为什么这个体制作用不大呢？很大一个原因是不符合法治的基本原则，自己不能做自己案件的法官，违宪一般是指法律和宪法发生冲突。在我们国家，全国人大我们知道每年开会会期很短，它制订的法律很少，大部分法律都是由人大常委会自己制订，由人大常委会自己审查自己制订的法律是否违宪，这个不符合法治的基本精神，因为和他自己的利益有冲突，所以这个体制这么长时间没有发挥作用并不奇怪。
 
 　　主持人：国外的审查是什么样？
 
 　　张千帆：国外我曾经做过一个比较研究，对于世界五大洲的规定不一样。但是我们通常说的、由法院来审查的这些国家，在亚洲可以说是比例是最低，但也达到了80%。80%的亚洲国家都有这个规定，当然实施如何还待考察。由一个司法性质的机构来审查法律是否符合宪法，这是世界通例。要说美洲、欧洲、澳洲、甚至非洲，他们的比例要比这个还过得多，要超过90%。
 
 　　主持人：网友21岁小伙爱宪政：请问张老师，您认为目前执政者改革的动力在哪？1982年宪法第2条明确规定，“一切权力属于人民”，人民通过全国及地方各级人大行使国家权力。但是“人民”到底是指谁呢？“人民”和“公民”有什么区别？您觉得我们现在谈论宪政是否是一种空谈，有什么积极意义吗？
 
 　　张千帆：规定是规定、执行是执行，一旦执行以后就会和既得利益者发生冲突。因为局内人和局外人都能看到，一旦执行肯定会和既得利益者发生很严重的碰撞。
 
 　　主持人：从这个网友的角度来说，他觉得人民的意义可能会根据具体的事情或者是具体的场景发生变化。
 
 　　张千帆：人民也可以具体化，这个概念并不神秘，人民指的跟公民有所区别，比如三岁小孩就是“人民”但是没有达到“公民”的条件。公民是指人民当中在政治上比较活跃、有觉悟、至少符合法定条件的这一部分人民。
 　　公民怎么样来推动宪政？最主要的就是通过选举，因为宪法毕竟是政府实施的。这是公民能够发挥的作用。有些国家宪法实施得好、有宪政，有些国家实施不好，有宪法而没有宪政。最重要的原因当然是政府愿不愿意实施。为什么政府愿意实施宪法呢？因为通过选举或者一些辅助性的机制，他不实施宪法不行、他就得下台，而这就和他最大的利益——保住自己的“乌纱帽”——发生冲突。这是他获得其他利益的前提。所以最重要的就是公民能够通过周期性选举去控制政府，让它不得不实施宪法。如果做不到，不管你有什么样先进的机制，这个机制都是写在纸上落实不了。
 
 　　主持人：宪政程度就是和最大既得利益者、或者是说政权，来扩大到一定程度政权的利益。
 
 　　张千帆：对，宪政就是让这个政府去实施宪法的规定。宪法规定全国人大或者是法院、国务院这套体制，但是这些机构会不会按照宪法规定去做，有什么样力量可以迫使他们去做？最主要的力量就是人民自己。如果人民自己没有提出诉求的话，政府官员是不会主动去做的。
 
 　　主持人：下面一个叫做公民社会的网友提问，是两个宪法学中的技术性问题。第一个，记得有人研究过不同宪政形式（政体）对执政绩效的影响。貌似是实行议会制的国家与实行总统制的国家间确有不同，在全世界而言，前者的平均绩效似乎要好于后者。请问，这是一个真问题吗？
 
 　　张千帆：这个问题比较复杂，但是你怎么样去单独比较这两个因素？这是一个问题。我想你只能说，可能对于大多数一般情况的国家，可能议会制会更好一点。因为对于总统制的批评也是挺多的。但是如果这个国家已经适应这种机制，那说不定虽然这种机制本身并不是最优的，但是在这个国家运行不错，理论和实践总归是两回事。同时要考虑民族的长期的文化、一种习惯上的因素。我觉得制度之间的优劣倒不是一定是决定性的。
 
 　　主持人：他说的是关于绩效的比较，其实本身是一个多因素的比较——很多指标都可以提供。但是我们对于总统制和议会制这样的简单概括，其实现在社会国际政治当中，每个国家的制度并不单一是由议会或者是总统来单一使用的。或者某个总统的地位和议会之间的关系并没有那么简单。
 
 　　张千帆：对，现在尤其是第二次世界大战以后发展起来的新兴的宪政国家，往往是结合两者特点是一种混合型的政府。
 
 　　主持人：第二，无论这一问题是否为真问题，由于各国人口构成等千差万别的情况，在选择政体形式时，是否应有具体考量？还是所谓各方“合力”共同自然塑造？就中国情况而言，哪种政体形式更为适合？或者均可，只要实行宪政原则，不管何种政体？
 
 　　张千帆：今年是辛亥百年，其实辛亥革命一结束就实行了混合制，民国当时就有非常激烈的争论，到底是采用总统制还是议会制？他们双方都不是基于哪种体制对中国更好，而是对自己更好。袁世凯当时已经是总统，他当然主张总统制，而国民党控制国会，他们是希望议会的权力越大越好。一个国家的制度往往是在不同的政治利益碰撞之后，相互妥协达成的一种方案，这种方案不是任何一方获得全胜，而是混合妥协的结果。但是前提是彼此有相互尊重，至少不是背着对方拆对方的台，而是本着合作的精神，双方大致能够接受。我们的问题是最后国民党和袁世凯没有达成共识，所以就落入了不断革命的恶性循环。
 　　我们现在也可以说是一种混合制。总理权力也很大，“中央军委”更是以前和各国宪法都没有的一个制度。议会制对于可能控制一些军事强人会有好处，但是中国能否适应这种没有强人的社会？也许中国社会古代就有皇帝，他是掌握实权的最高权力。有这么一种文化延续下去，我们能适应哪种政治体制？还有中央和地方，中国那么大，不可能不考虑地方，而中央和地方的体制可以不同。在中央实行议会制，在地方是实行行政首长负责制，等等都是可以考虑的。很多问题并不是学者能够解决的，是通过实际的政治之间的较量和磨合才能够确定下来，而当我们还没有发展到那一步的时候，这基本上就是纸上谈兵的问题。
 
 　　主持人：其实这种主动选择的这种几率不是很大，是各种力量磨合才有的结果。
 
 　　张千帆：对，只有我们国家宪法面临大的变化，变成一个真实的政治选择的时候才会变成对中国来说的一个真问题，也确实很复杂，很难一概而论。既然是政治实践当中解决，光是在理论上论证是不够的，还要看以后的政治发展。
 
 　　主持人：我们来回答下面的问题。有一个叫罗律师的网友问：张老师，您好，很荣幸能与您就中国宪政这一课题进行交流。我的疑问主要有如下几个：法国大革命之胜利之后就立即成立了护法院，而中国从提出立宪至今已有百余年历史，制定的宪法数量甚多，但却不曾见过有护法院这一与宪法实施相关的组织机构，原因是什么呢？违宪的救济和制裁除了通过上书全国人民代表大会之外，还有其他方法吗？最后一个问题他提的是，如今我国的法律与宪法相违的情况是不是很多？先说一下关于护法院和我们国家对于宪法的实施的组织机构这样的情况。
 
 　　张千帆：我们国家宪法历代确实对司法审查这类话题不是很重视，这个不仅在民国约法当中没有，后来的立法当中也没有当做很重要的问题。台湾目前还在延用的大法官会议，这个机制是1946年宪法当中规定的。我想它即使对于民国宪法来说也是很长时间都没有真正得到落实。它真正发挥作用是到了87年之后。在大陆的话，49年以后的任何宪法都没有规定司法性质的审查机制。在这个问题上我们以前接受的历史观比较简单。历史是不断地进步，有些方面可能会退步。
 
 　　主持人：他的第一个问题是我们国家出现这样的情况的原因您觉得是什么？
 
 　　张千帆：原因也是多方面的，当时也有学者提出是不是要建立一个“宪法委员会”这样的机构，但是后来很快被否定了，这可能是存在一个意识不到位的问题。但是我想至少从2000年之后，这个意识问题已经是比较次要了。因为引入了大量的外国宪法的这种规定制度，我们也都知道像护法院这样的宪法守护者对于宪法的有效实施来说是很重要的。我想这个意识应该已经确立了。但是因为其他原因，比如说既得利益者的障碍，我们并没有能够在制度上发生任何变化。
 
 　　主持人：我们刚刚第二个问题基本上在前面已经讨论过了。我们国家现在法律和宪法之间相违背的情况多不多？
 
 　　张千帆：法律和宪法相违背肯定是不会没有的。但是多不多我没有做考察。我们面临一些这样的问题，首先就是宪法肯定是有的地方规定不完全到位，有时候相反是法律超越了宪法这是经常有的，宪法反而有可能拉立法改革的后腿。
 　　另外一种情况是法律规定很好，至少是按当时水平来说很好，但是却实施不了，这是另外一种情况。还有一种情况就是法律规定有问题，而且是按照那个时候的宪法来衡量也是有问题的。这样的情况我想也会存在。
 
 　　主持人：现在我们出现这样的情况的时候是怎么解决的？
 
 　　张千帆：要解决就是只有通过全国人大常委会审查。但是目前还没有发生过，据我所知很少有公民提出直接针对法律的“违宪审查”。往往都是针对国务院的法规，你像两次比较有影响的事件，一次是孙志刚事件，一次是唐福珍事件，都在没有立法授权的时候，或者是限制公民人身自由，或者是剥夺财产，违反《立法法》第8条。这个也可以看出一个什么现象，法律规定往往是问题不大，这不是我们在中国要落实宪法的主要的问题。大量的问题出现在法规、地方规章以及许许多多的红头文件。可以说层级越低问题就越多。我们面临的挑战是怎么样清理这些法律规范和宪法之间的冲突。
 
 　　主持人：我们问下面的问题，有个叫做da-le的网友问：我认为中国的一切关键在党，如果没有党内的有力支持，宪政改革根本无从谈起。悉数四九年后的历次改革，都是党内有人推动的。所以他认为当前关在在于加强和改进党的建设，增强党内民主，凝聚政改共识，这才是第一步。不知道张老师是不是同意？如果不同意，请问政改的动力和第一步应从何开启？
 
 　　张千帆：宪政改革要进步一定要有党内的推动，没有党内推动是不可能的。将来社会矛盾过多就发生革命了。但是要改革、要改良、要渐进而不是暴力革命。党内为什么会有人赞成宪政呢？这一直是一个问题，对于中国当代这个问题尤其突出，因为你可以问胡耀邦、邓小平为什么要改革？这个可能跟他们那一代人的理念和追求很有关系。但是以后执政者他为什么要改革，为什么要搞宪政？因为宪政对于政府官员来说是不利的，要把他们自己的手脚捆起来。规定了人大该怎么做，国家主席该怎么做，不这么做就是违宪了，现在不实施宪法他怎么做都可以，当然对他来说是最好。他为什么要把自己的某些权力放弃掉呢？这对于我们当代来说是很突出的问题。
 　　所以恐怕还不能完全把这个视线集中在党内，党内你看这个派那个派，我们从清末开始从光绪皇帝和慈禧太后之间的斗争开始，一直到现在都是改革派输了。为什么是屡战屡败？最重要的原因是什么？他们没有党外的支持。因为真正的动力不可能来自党内，宪政改革的主要障碍是既得利益者。怎么样超越既得利益者的障碍呢？动力不能在党内找，因为党内在既得利益者里面你永远看不到希望，你要到外面找。所以推动宪政改革原动力到底在哪？你要看宪政改革对谁最有利？对谁有利谁就愿意推动。宪政肯定是对人民、对公民最有利。这个时候人民再把目光放在党内，你看我、我看你，最后这个改革永远不可能发生。
 
 　　主持人：我们要开启宪政的第一步就是我们人民本身的。
 
 　　张千帆：关键在我们自己。
 
 　　主持人：本身要有竞争意识。
 
 　　张千帆：宪法不仅是规定了政府机构的行为、程序，它还规定了人民的很多权利。政府要尊重这些权利，也就意味着他的义务。但是他为什么要尊重？如果你自己不争取，他为什么要尊重呢？他不会尊重。所以要让宪法落到实处公民自己要起来维护自己的权利。如果没有这些那以后的所有都不可能达成。
 
 　　主持人：现在我们普通的人民他对于宪法的这种认识跟以前相比是不是意识更强一点？
 
 　　张千帆：肯定是不断加强。而且近年来公民宪法意识提升非常迅速，比如说孙志刚发生以后也包括法学家的参与，有些法学家提出要进行违宪审查，这样就把公众的视线从一个个案转移到制度问题上去。这样几次以后，公民就知道这不仅仅是一个官员个人行为的问题，而是背后制度在发生作用，所以说要让这些个案悲剧不再重演是要改变制度。通过这些事件以后公民宪法意识不断提升。我们可以看到很多地方的公民都有意识的用宪法来维权。尤其是拆迁，经常可以看着挂着国旗，手里拿着宪法。他们基本上空喊宪法，因为宪法规定的制度基本上不起作用。
 　　这是和一百年之前有一个很根本的不同。辛亥革命那时候你可以看到很多宪法制订很先进，包括湖南省的省宪，公民的公投这些都有，制度规定很先进，但是大多数人那个时候没有真正的宪法意识。这是和各种各样的战乱、教育水平比较低下、人民生活比较艰难都有关系。现在正好反过来，以前是制度领先于人民的意识，现在恰恰是人民意识领先于制度。
 
 　　（未完待续）