周泽 | 政府被诉对公益捐赠监管不作为第一案：不作为将继续

　　
 　　今天晚上在昆明见到了先期抵达昆明的美国妈妈联谊会会长张春华女士。她依旧是住便宜的如家酒店。她明天的早餐已经准备好，是今天在外面吃剩下的食物。一个家在美国的台胞，在美国有着豪宅，本可享受闲适、优渥的晚年生活，却长期行走在云南乡村，一年把大量时间花在了云南等地的孤儿救助上，过着苦行僧般的生活。她是一个十足的慈善家。 
 　　明天，我们将一起去云南省高院行政庭听取主办法官的判后答疑。
 　　之前，因对美国妈妈联谊会反映多年的丽江妈妈联谊会（孤儿学校）负责人胡曼莉侵占善款的问题，长期不予查处理，美国妈妈联谊会委托我代理起诉丽江市人民政府未尽公益捐赠监管职责，行政不作为。本案或许是目前国内政府被诉对公益捐赠监管失职的第一案。丽江市中级人民法院认为本案是行政不作为案件，但一审起诉人美国妈妈联谊会在起诉过程中未提供其向云南省丽江市人民政府提出过要求履行诉争法定职责的申请及其行政不作为事实存在的证据材料，其起诉不符合起诉条件，从而裁定不予受理。
 　　美国妈妈联谊会对丽江市中级人民法院的裁定不服，上诉称，上诉人起诉时已经向法院提交了《丽江市人民政府办公室关于处理丽江妈妈联谊会（孤儿学校）有关问题的函》等证据材料。这些证据材料足以证实上诉人已向云南省丽江市人民政府提出过要求履行诉争法定职责的申请及其行政不作为的事实。而且，本案属于被告应当依职权主动履行法定职责的情形，无须当事人提出申请。人民法院应当依法受理本案。
 　　然而，在丽江市中级人民法院裁定对美国妈妈联谊会起诉不予受理，理由完全不能成立的情况下，云南省高院仍然维持了丽江中院的裁定，并找了新的理由：“对公益事业捐助财产的监管及引发的违法问题进行处理的主管部门为‘县级以上人民政府的有关部门’”，“本案上诉人美国妈妈联谊会针对丽江市（属地市级）人民政府提起本案行政诉讼，于法无据”。
 　　对云南省高院的裁定，我明天得好好向法官请教一下：对一审法院裁定的理由完全不能成立的情况下，二审法院找新的理由维持一审裁定，是否有悖“不告不理”原则？对公益事业捐助财产的监管及引发的违法问题进行处理的县级以上人民政府“有关部门”都包括哪些部门？美国妈妈联谊会是不是只能去找这些人民政府的“有关部门”而不能找“人民政府”？到底多少部门与公益事业捐助财产的监管及其引发的违法问题“有关”？美国妈妈联谊会是否要一个一个去起诉这些“有关”的“部门”？如果人民政府没有监管公益捐赠的职责，对美国妈妈联谊会所反映的问题，丽江市人民政府当初发出《丽江市人民政府办公室关于处理丽江妈妈联谊会（孤儿学校）有关问题的函》这样的文件，是不是违法行为？如果美国妈妈联谊会不能要求人民政府履行法定职责，那么丽江市审计局出具的审计报告关于“建议政府责成建议政府责成相关部门对丽江妈妈联谊会的资产物品进行一次全面清查”建议的是什么“政府”？
 
 　　附一：有关案件背景
 　　（http://news.21cn.com/today/legend/2007/04/23/3193648_5.shtml）（http://news.sohu.com/20070412/n249376488_1.shtml）
 
 　　附二：行政诉状
 　　

行政起诉状

原告：美国妈妈联谊会（英文名称为：UNITED MOMS CHARITY ASSOCIATION，INC.
 　　住所地：新泽西州克伦布瑞镇哈德利街6号（6 HARDLEY DRIVE，CRANBURY，NEW JERSEY）
 　　法定代表人，张春华      
 　　委托代理人：周泽，北京市问天律师事务所律师。
 　　电话：13901297271  010—68464409
 　　被告：云南省丽江市人民政府
 　　法定代表人：和良辉，市长。
 　　住所地：云南省丽江市古城区福慧路，电话：0888-5184518
 　　诉 讼 请 求
 　　1、确认被告云南省丽江市人民政府对丽江妈妈联谊会（孤儿学校）接受捐赠财产未尽监管职责，存在行政不作为的违法；
 　　2、判令被告丽江市人民政府就丽江妈妈联谊会（孤儿学校）原负责人胡曼莉存在的问题，进行彻底调查和处理，追回被侵占捐赠财产。
 　　事 实 与 理 由
 　　1999年至2000年，原告美国妈妈联谊会向云南丽江妈妈联谊会（孤儿学校）捐助353217美元。因丽江妈妈联谊会（孤儿学校）负责人胡曼莉一直不给原告美国妈妈联谊会提供必要善款使用证明，为免于被美国税务部门的追查和处罚，美国妈妈联谊会由此开始通过各种途径向包括丽江市政府在内的各级机关举报丽江妈妈联谊会（孤儿学校）负责人胡曼莉的问题。2000年起，善款被胡曼莉巨额虚报、侵吞的事实陆续被查出并被媒体曝光。
 　　就原告举报，及有关媒体揭露的胡曼莉及丽江妈妈联谊会(孤儿学校)存在的问题，仅丽江市公安局在2004年就胡曼莉通过黑市兑换美元侵占差价的问题进行过立案调查，但一直未有结果。
 　　2006年3月，丽江市人民政府办公室通知原告法定代表人张春华女士，表示将“全面彻查丽江妈妈联谊会（孤儿学校）接收捐赠和赠款使用的情况”，在查清情况后，“将按照法律程序依法处理问题”。之后，丽江市有关部门成立“丽江妈妈联谊会财务清算小组”，对丽江妈妈联谊会提供的财务帐本进行清查后，发现如下问题：1、由于清算主要依据丽江妈妈联谊会（孤儿学校）提供的每年财务帐本进行清算，从帐面看，所有境外捐赠到妈妈联谊会（孤儿学校）的资金是否已经全面反映到帐面上，无从查证，但据反映和清算发现，丽江妈妈联谊会（孤儿学校）存在多头设帐的问题；2、从2001年到2005年帐本明细表看，胡曼莉个人投资到丽江民族孤儿学校的资金数目较大，投资资金是否属于她个人自有资金存有疑点；3、由于胡曼莉本人不配合清算组的工作，提出无理要求干预清算工作，给清算工作继续开展带来很大困难。
 　　根据清算发现的问题，清算组提出了包括“由市审计局负责对丽江妈妈联谊会（孤儿学校）的财务经济状况进行立项审计”、“司法部门根据清查工作进展情况和有可能发生的突发事件，及时介入并采取必要措施”在内的多条建议。
 　　2006年11月29日，丽江市审计局经过审计后，出具了《关于丽江妈妈联谊会（孤儿学校）1999年7月成立以来至2006年8月31日财务收支的审计结果报告》，审计报告查出了丽江妈妈联谊会在管理使用善款上的大量违规违法问题，作出了相应的处理意见，并就此提出了专门的审计建议。
 　　审计报告查出丽江妈妈联谊会（孤儿学校）负责人在管理使用善款上的违规违法问题，包括：1、将部分社会零星善款当作胡个人的捐款入账或将收据开给胡个人，合计329731.62元；2、部分支出未据实列支，而是根据计划列支，共计330000元；3、往孤儿个人储蓄账户上存款，凭存折复印件列支出99251.10元；4、在没有取得合法票据的情况下，凭一般通用收据（部分收据还连号）、付款证明单、商品调拨单等核销购买各种物品的各项支出424435.25元（其中：通用收据连号的金额达17万元）；5、对支出中达到固定资产核算标准的部分购入物品未进行固定资产核算管理430740.20元；6、以胡为投保人为孤儿投保支出三十余万元，未反映投保红利分配情况；7、对丽江民族孤儿学校为田园春休闲庄垫付的房租等各种款项，计108660.87元做了核销处理；8、为电脑服务部支付房租、归还设备款143348.35元，但丽江民族孤儿学校账上未反映服务部的收入。以上问题涉及金额十分巨大。而此次审计尚有部分账目未进行审计。其中包括：各项现金收入、孤儿个人账户、学校鑫鑫农场、田园春山庄、电脑服务部、民族之家等。
 　　针对审计查出的问题，审计报告提出多项建议。其中包括，建议政府责成相关部门对丽江妈妈联谊会的资产物品进行一次全面清查，做到帐实相符，对有帐无实、有实无帐情况作出适当的处理；根据丽江孤儿学校对下属实体管理不够严格的情况，建议主管部门组织力量对实体进行一次清理；2004年出现了购进虫草的经济活动业务，已经超出了《丽江妈妈联谊会章程》规定的业务范围，建议政府责成丽江妈妈联谊会专门向登记管理机关民政局作专题汇报，主动接受监督管理；丽江妈妈联谊会应进一步总结经验，纠正在管理使用资产方面存在的种种不足，如购入部分家具用具未注明用途，或虽注明用途，但无充分资料证明已用于与学校教育、教学活动相关项目；同时要避免买卖车辆过程中形成差价损失的情况再度发生。
 　　除审计报告查出的问题，根据审计报告的资金收支节余表，原告还发现1999－2006年间伙食费，除2004年210，533.19元和2006年前八个月的134，110.88元比较正常外，1999年两月的171，477.52元、2000年的630，836.88元、2001年的491，069.17元、2002年的470，795.67元、2003年的569，251.63元，都极不正常。而2000年的差旅费竟高达133，727.52元。另，从资金收支结余表中，原告还发现，2005年至2006年期间，从孤儿个人帐户取出款交到孤儿学校的助养费是269731.62元（收据开给胡曼莉个人），而在学校的资金结余表中，2005年的助养费收入是零，2006年也只有19500元，相差25万多元。
 　　同时，原告还发现，丽江妈妈联谊会（孤儿学校）负责人胡曼莉2000年4月在丽江购买豪宅，当年6月送初中毕业的女儿出国，之后四年又增购6处房产，胡一个私人帐户内竟有230万元人民币存款。这些巨额财产明显超过了胡曼莉的合法财产来源。与清查和审计发现的问题相对应，胡曼莉存在挪用、侵占善款重大犯罪嫌疑。就此，原告也向有关部门作了举报,而《南方周末》等媒体的报道，也揭露了诸多胡曼莉涉嫌挪用、侵占善款的线索。
 　　就上述问题，原告多年来一直在持续向有关部门反映和举报。虽然丽江市审计局的审计报告就审计中发现的问题建议丽江市政府进行进一步调查和处理，但审计报告作出几年来，丽江市政府却一直没有履行职责，一直没有进行必要的调查和处理。对清查和审计发现的经济问题，至今仍然不清不楚；胡曼莉侵占、挪用善款的重大经济犯罪嫌疑，至今仍未解除。而对原告举报的、媒体揭露的问题，丽江市政府部门也至今未能作出澄清。
 　　让人意想不到的是，原丽江妈妈联谊会本为独立法人，孤儿学校仅是丽江妈妈联谊会下属机构，丽江市民政局却在未对丽江妈妈联谊会进行清算的情况下，就在2007年初径直将丽江妈妈联谊会予以撤销登记，并对孤儿学校进行重新登记注册。作为独立法人登记的民办公助孤儿学校与原丽江妈妈联谊会所属孤儿学校是何关系，原丽江妈妈联谊会的资产是如何处理的，等等问题，至今未向捐赠人作出必要说明。
 　　《中华人民共和国公益事业捐赠法》的立法目的是，“鼓励捐赠，规范捐赠和受赠行为，保护捐赠人、受赠人和受益人的合法权益，促进公益事业的发展”。本着这一目的，该法第五条规定，“捐赠财产的使用应当尊重捐赠人的意愿，符合公益目的，不得将捐赠财产挪作他用”；第七条规定，“公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产，受国家法律保护，任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁”。第十六条规定，“受赠人接受捐赠后，应当向捐赠人出具合法、有效的收据，将受赠财产登记造册，妥善保管”；第二十条规定，“受赠人每年度应当向政府有关部门报告受赠财产的使用、管理情况，接受监督。必要时，政府有关部门可以对其财务进行审计”；第二十九条规定，“挪用、侵占或者贪污捐赠款物的，由县级以上人民政府有关部门责令退还所用、所得款物，并处以罚款；对直接责任人员，由所在单位依照有关规定予以处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
 　　根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》的上述规定，受赠人对捐赠财产的管理和使用，事关捐赠人利益。政府有责任对受赠人使用、管理受赠财产的情况进行监督，对挪用、侵占或者贪污捐赠款物的行为，应依法进行追究。
 　　基于上述事实和理由，原告谨诉请人民法院：判决确认被告丽江市人民政府对丽江妈妈联谊会（孤儿学校）接受捐赠财产疏于监督，存在行政不作为违法；并判令被告丽江市人民政府迅速就丽江妈妈联谊会（孤儿学校）原负责人胡曼莉存在的问题，进行彻底调查和处理，追回被侵占捐赠财产。
 　　此致
 　　云南省丽江市中级人民法院
 　　
 　　具状人：美国妈妈联谊会
 　　委托代理人：北京市问天律师事务所
 　　 周泽 律师
 　　2011年5月    日
 
 　　附三：丽江市中级人民法院裁定书
 　　
 
 　　
 
 
 
 　　附四：上诉状
 　　行 政 上 诉 状
 　　上诉人：美国妈妈联谊会，住所地美国新泽西州克化布瑞镇哈德利街6号
 　　法定代表人：张春华
 　　委托代理人周泽，北京市问天律师事务所律师
 　　上诉请求
 　　1、撤销（2011）丽中行初字第1号行政裁定书；
 　　2、裁定由丽江市中级人民法院对上诉人的起诉予以受理。
 　　 事实和理由
 　　2011年5月5日，上诉人通过委托代理人向云南省丽江市中级人民法院提交行政诉状，诉称被告云南省丽江市人民政府不履行法定职责，对丽江妈妈联谊会（孤儿学校）接受捐赠财产疏于监督。请求人民法院判决：1、确认被告丽江市人民政府对丽江妈妈联谊会（孤儿学校）接受捐赠财产未尽监管职责，存在行政不作为的违法；2、判令被告丽江市人民政府就丽江妈妈联谊会（孤儿学校）原负责人胡曼莉存在的问题，进行彻底的调查和处理，追回被侵占的捐赠财产。
 　　2011年5月17日，上诉人的代理人收到丽江市中级人民法院通过国内邮政特快专递寄达的行政裁定书。在裁定书中，丽江中院认定“本案系行政不作为案件，但原告美国妈妈联谊会在起诉过程中未能提供其向被告丽江市人民政府提出过要求履行诉争法定职责的申请、被告丽江市人民政府行政不作为事实存在的证据材料，其起诉不符合起诉条件”，从而裁定对原告的起诉，不予受理。
 　　行政诉讼法第四十一条规定，提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。原告提起的诉讼完全符合行政诉讼条件。丽江市中级人民法院不受理原告起诉的理由完全不能成立。丽江市中级人民法院对原告的起诉不予受理，是错误的，违法的。
 　　原告在起诉时，已经向法院提交了丽江市人民政府致原告法定代表人的《丽江市人民政府办公室关于处理丽江妈妈联谊会（孤儿学校）有关问题的函》、丽江市公安局给原告法定代表人张春华的报警回执、丽江地区行署审计局审计意见书、丽江市审计局关于丽江妈妈联谊会（孤儿学校）1999年7月成立以来至2006年8月31日财务收支的审计报告、云南省高级人民法院的判决书、关于对丽江妈妈联谊会（孤儿学校）财务清查有关情况的简介、丽江市人民政府关于接管丽江民族孤儿学校的决定、南方周末等媒体关于丽江妈妈联谊会（孤儿学校）存在严重经济问题的报道，等等证据。这些证据足以证实，原告向被告丽江市人民政府提出过要求履行诉争法定职责的申请及被告丽江市人民政府行政不作为的事实。
 　　实际上，原告法定代表人张春华多年来一直在通过信函、电话等方式向丽江市政府，反映丽江妈妈联谊会（孤儿学校）负责人胡曼莉的问题，希望丽江市政府给予切实处理。
 　　原告作为证据提交法院的丽江市审计局的审计报告，就是在原告多次反映丽江妈妈联谊会（孤儿学校）负责人胡曼莉存在问题的情况下，组织进行审计的。《丽江市人民政府办公室关于处理丽江妈妈联谊会（孤儿学校）有关问题的函》中也提到，原告法定代表人张春华女士“多次反映”丽江妈妈联谊会（孤儿学校）的有关问题，称丽江市“已做了大量的调查了解工作”，并将“下一步准备开展工作的情况”函告原告法定代表人：一、丽江市政府高度重视丽江妈妈联谊会（孤儿学校）的有关问题，将本着对捐赠人负责，对孤儿负责的态度，按照法律程序全面公正地处理丽江妈妈联谊会（孤儿学校）的问题；二、将组织有关部门按照法律法规，全面彻查丽江妈妈联谊会（孤儿学校）接受捐赠和赠款使用的情况；三、希望原告法定代表人支配和配合丽江市有关部门开展下一步的工作，在查清情况后，将按照法律程序依法处理问题。然而，丽江市审计局在审计中查出那么多问题，丽江市政府有关职能部门却至今没有进行调查处理。
 　　为推动问题的处理，原告不仅向丽江市政府“多次反映”，也向云南省有关领导和职能部门，以及国台办、国侨办，并通过台湾海基会向大陆海协会多次作过反映。同时，原告还向媒体进行报料，媒体通过调查采访，也多次进行报道，这实际上是原告通过媒体向丽江市政府及各级领导部门进行公开的举报，要求丽江市政府履行对丽江妈妈联谊会（孤儿学校）接受捐赠及捐款使用情况依法进行监管。
 　　需要说明的是，对原告的多次反映，丽江市政府并不是每次都给予了书面回复，以使原告可以作为证据提交法院。原告认为，本案中幸有丽江市政府的回复、审计报告、媒体报道等诸多证据，足以证实原告向被告丽江市人民政府提出过要求履行诉争法定职责的申请及被告丽江市人民政府行政不作为的事实。如果原告连这些证据也没有，那丽江市政府是不是就可以继续不作为而不受人民法院的司法监督了？诚如是，岂不是意味着政府可以耍赖，应履行的职责不予履行，只要不给行政相对人留下“证据”，就万事大吉？这显然不符合法律的精神！
 　　依照我国《公益捐助法》及相关法律，对公益捐赠的监管以及对违法犯罪的打击，都是政府部门应当依职权主动履行的法定职责。因此，在丽江市审计局的审计报告、媒体的报道等反映出丽江妈妈联谊会（孤儿学校）及其负责人胡曼莉存在重大违法犯罪嫌疑的情况下，丽江市政府依法有主动进行深入、全面的调查并对有关涉嫌违法犯罪的问题移送司法部门的处理的职责。这根本就用不着原告来申请。在原告已经“多次反映”过，申请过，而被告丽江市政府长期未依法进行处理的情况下，诉诸丽江市中级人民法院却不予受理，这无异于对被告丽江市人民政府不作为的纵容！同时，这也是对侵占慈善捐款违法、犯罪行为的纵容！
 　　根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第二款的规定，在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料，但被告应当依职权主动履行法定职责的情形的除外。因此，不用说原告已经提供了多项证据，足以证实原告向被告丽江市人民政府提出过要求履行诉争法定职责的申请及被告丽江市人民政府行政不作为的事实，就算原告没有提供这些证据，法院也应对本案予以受理。
 　　综上，原告的起诉符合行政诉讼条件，人民法院应予受理。请求二审法院依法撤销丽江市中级人民法院对原告的起诉不予受理的（2011）丽中行初字第1号行政裁定书，裁定由丽江市中级人民法院依法受理原告的诉讼。
 　　另，值得注意的是，丽江中院的裁定书关于原告“如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院提交上诉状”的内容也是错误的，违背了 “在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉”的法律规定，依法应予纠正。
 　　
 　　此致
 
 　　云南省高级人民法院
 　　 
 　　 上诉人：美国妈妈联谊会
 　　 委托代理人：周泽
 　　2011年5月19日
 
 　　附五：云南省高级人民法院裁定书