让历史告诉未来：中国法治的百年回顾与前瞻
作者：高汉成
来源：作者赐稿
来源日期：2011-11-10
本站发布时间：2011-11-10 13:49:18
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一
蓦然回首，辛亥革命发生一百周年了。
一切历史都是当代史，历史和现实一直是互动的。100年前的这场革命，仍然在以某种方式影响着我们的生活和思维。对历史问题的认识不一致，是因为对现实问题的理解有偏差。同样，正是因为现实的需要，历史的形象才会一再改变。否则便无法解释：为什么今年会有如此隆重且大张旗鼓的纪念活动？对历史的纪念，是因为我们对现实有所关心，对未来有所期许。
今天中国的现实，是历史形成的。今天的进步和成就，他（它）们有功；今天的不幸和苦难，他（它）们也脱不了干系。对中国历史上的一切人物和事件，都应该采取这样一分为二的态度来认识和评价。所以说，所谓“纪念”者，其实是个中性词。传统意义上纯粹“歌功颂德”式的纪念，其实是不足取的，也是有害的。
拂去岁月的浮云，在这历史的拐弯处，我们应该摆上什么样的祭品呢？
二
辛亥革命为中国法治的现代发展打开了广阔的空间。
辛亥革命作为一场政治革命，带给中国历史最直接的变化，就是帝制时代的终结和民国时代的开始。从“君权神授”、“朕即国家”到“主权在民”，这当然是政治理念的重大变化。中国人开始明白，下跪并不是膝盖骨的天然功能。1916年段祺瑞之所以不支持袁世凯复辟，据传最直接的理由就是不想给袁世凯下跪而希望继续“平起平坐”。段祺瑞等可以拥护袁世凯把“民国大总统”的权力扩大到近似皇帝的程度，但就是不能接受“洪宪皇帝”的名号。从此以后，中国再强势的政治人物（溥仪例外），也不再奢求“皇帝”的宝座，而是谦卑的自称为“人民的公仆”。
这当然是历史的不小进步。在民主政体的大格局下，一切关于“君上大权”、官吏“等级特权”的规定都被扫尽了历史的垃圾堆，法律名章确认的是“主权在民”、“人民的权利与自由”以及“法治政府”、“限权政府”等等体现现代法治理念的规定。就中国法律体系自身而言，自1901-1911年晚清法律改革起，传统法律体系解体，中国法律开始了近代化进程。中华民国北京政府时期，中央政权更迭频繁，法律近代化进程时断时续。1927年南京政府建立后，加快了法律近代化步伐，以宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政法为主干的六法体系的形成，标志着以近代法律理念为指导、具有近代法律特征的法律制度在中国最终确立，中国法律近代化进程得以初步完成。
可以说，没有辛亥革命，就没有中华民国，没有“主权在民”的政治理念和政治架构，中国现代法治发展的广阔空间就不可能存在。
三
频繁的“革命”阻碍了中国现代法治的发展。
民国开始后不久，曾经热心参加辛亥革命的部分人士就悲哀地发现，“民国只剩下了一块招牌”。“革命尚未成功，同志仍需努力”，“二次革命”、“国民革命”、“工农革命”、“资产阶级革命”、“无产阶级革命”…二十世纪是民主革命的世纪。结果是，“君主”没了，“民主”却迟迟没有实现。一百年来，这是一个令无数“革命者”感到尴尬并在晚年不断反省的问题，原因何在呢？
我的看法是，部分原因在于革命者只追求“民主”而忽视了“法治”。在现代政治制度运作中，民主与法治是互为表里的关系。民主是法治的“主义”，法治是民主的保障，而且法治应当先行。比如，现代民主政治大多体现为政党政治，而政党政治的精髓应该是政党在法治的轨道上、在代表民意的议会内部的博弈和妥协。辛亥革命将筹备多年的君主立宪毁于一旦后，却始终未能建立起议会内部政党政治的正常秩序，党派之间常常武力对峙、兵戎相见，信奉“枪杆子里出政权”。而获得胜利的政党在取得政权后，由于失去了其他政党的制衡，议会政治就变成了政党专制。于是，民主成了空中楼阁，法治也就荡然无存。中国现代法治的基本目标，一是在国家层面落实“主权在民”的政治理念，二则在个人层面实现国家对个人法定权利和自由的充分保护。一百年来的实践证明，这两个方面做得都不太成功。
法治的实现，需要一个国家长时间的和平、稳定环境，辛亥革命后一百年的历史告诉我们，动辄“抄家伙”的政治革命并不能从根本上解决问题。中国需要另一场革命，即“法治革命”。
四
在民主国家之前，我们首先要建设一个法治国家。
法治是一个历史概念，其核心内涵就是依法治国。凡是法律在事实上成为一个治理国家、规范社会秩序的主要调控手段时，我们大致可以称之为“法治国”。在不同的历史阶段，法治有不同的表现形态，如君主专制下的法治、君主立宪下的法治和民主共和下的法治。但不管是那种法治形态，其基本的要求就是法律得到普遍地遵行，其主要表现就是各种权力受到法律的有效约束。否则，人治盛行、权力泛滥，法律成了摆设，那无论如何也不是一个法治社会。
依此标准衡量，中国曾经有过法治的时代。春秋战国时期的法家第一次系统阐发了中国的法治思想，其后在秦国和秦朝所推行的变法改制也是中国第一次法治实践。但西汉“罢黜百家，独尊儒术”以后，“德主刑辅”、“出礼而入刑”，法治思想开始沦为儒家礼治思想的附庸。以后随着君主专制的加强，到了宋元明清时期，主张君主也应守法的观念已经成了主流文化的禁忌。这说明，在儒家“以德治国”思想和君主专制思想的双重打压下，法治思想不是中国漫长历史长河中的文化主流。因此，说中国传统社会不是法治社会，这大致也不能算错。
考虑到中国两千年君主专制和法律儒家化的悠久历史，现代民主法治思想欲在中国转化为制度并产生良好的运转效果，将会是一个复杂的系统工程并注定要经历一个艰辛的历程。因此，我们必须承认法治是一个历史概念，有其历史的阶段性。中国古代法家的法治思想和实践与起源于西方的近现代法治概念并非是水火不相容的东西，我们应该善于从传统法律文化中吸取法治建设的养分。否则，只承认法治起源于西方，排斥法治的“本土资源”，“法律移植”如何能够生根、发芽并茁壮成长？
就中国法律变迁而言，中国法律现代化的成功依赖于法哲学的逻辑和法历史学的逻辑的有机统一。中国百年以来的法律变革，呈现的是法律传统的失落和外国法律在中国的水土不服。在显性的法律形式层面传统法律基本被抛弃殆尽，政治家和法律家们更倾向于全盘接受西方法律；而在隐性的实质层面，继受而来的西方法律在很多方面难以适应中国的社会现实，传统的价值观和调控方式仍然在社会生活中发挥着主导作用。在一百多年的法律变革进程中，有两个根本性的问题一直困扰着我国的法律现代化事业：一是如何实现“传统法律文化的创造性转化”，把数千年积淀下来的法律经验转变为现代法治的资源；二是在继受外国法律的过程中，如何避免简单的拿来，真正实现“西方现代法律文化的本土化”。其中的经验教训是：一、从国家的最高统治者，到一般的平民百姓，全社会必须有对法律的信仰。法律必须得到遵守，违法必须得到追究，这是一个“法治国家”的基础免疫力，也是一个“法治社会”的底线；二、法律不能成为政治的工具。作为一个后发现代化国家，法律的制定既不能为了对外宣传的粉饰，也不能成为对内政治斗争的工具，法治中国本身就是目的；三、面对着复杂的社会现实，必须区分法治的理想与现实。我们当然必须有法治的理想和系统解决问题的方案，但同时必须根据问题的轻重缓急设计解决问题的步骤，一步一个脚印，才能实现法治的最终目标。
因此，中国的法治革命，必须分两步走，第一步是实现“依法治国”的最低目标，第二步才是把法律全面民主化、民权化的现代“法治国”的最高目标。“革命的首要问题是分清敌友”，目前中国法治建设的最大敌人，就是“人治”。辛亥革命一百年来，改革开放三十余年来，“权大还是法大”的问题，虽然在理论领域早有了定论，但在实践领域却迟迟得不到很好地解决。因此，我们必须团结一切可以团结的力量，只要承认“依法治国”，都是我们的朋友和同志。大家齐心合力，先把“权力”之虎驱赶进“法律”之笼。只有把一切权力约束在法律的范围内，中国的法治才可能有实质性的进步。
五
中国法治革命的成功，首先仰赖于法律人的法治精神和牺牲精神。
回顾中国的历史，有那么一批严格执法的“清官”和“循吏”。他们办案，刚直不阿，执法如山，甚至连皇帝也不惜冒犯。如汉文帝时期廷尉张释之审理有人不慎惊了皇帝车驾的案子，仅仅按律处以罚金。面对着皇帝愤怒的质问，张释之说到“法律是皇帝与天下臣民共同要遵守的。现在，法律是如此规定的，另行加重处罚，会使老百姓不相信法律。当初拿获此人时，您要是下令立即处死，也就罢了。如今既然交廷尉审问，就应当依法办事。廷尉，是天下公平的象征，不公平，天下执法者就会任意从轻从重地执行法律。那样，老百姓还以什么为依据呢？请陛下认真考虑”[②]。这掷地有声的话，直说得汉文帝点头，“廷尉的判决是对的”。唐高宗时候的狄仁杰，因反对皇帝将误砍昭陵柏树的武卫大将军处死，也对皇帝说过类似的话[③]，最终皇帝也采纳了他的意见。直接冒犯皇帝，通常是十分危险的事情。然而这些“清官”和“循吏”，宁可牺牲自己的官爵、地位、荣誉、前途乃至生命，也要尽到执法的责任。皇帝时代“清官”和“循吏”对法律的捍卫意识和法治精神，难道不值得民主共和时代的法律人省思和学习？
[高汉成通讯地址：北京市东城区沙滩北街15号中国社会科学院法学研究所，邮编：100720，邮箱：gaohancheng2003@163.com,联系方式：13691446506]
[①] 这本是京内某报纪念辛亥革命的约稿，不意写好发出后栏目编辑打来电话表示不能发的歉意，我表示理解并易作它稿。现刊发于网络，以作纪念。
[②]《史记·张释之列传》：释之曰：“法者，天子所与天下公共也。今法如此而更重之，是法不信于民也。且方其时，上使立诛之则已。今既下廷尉，廷尉，天下之平也，一倾而天下用法皆为轻重，民安所措其手足？唯陛下察之。”
[③] 《旧唐书·狄仁杰传》：明主可以理夺，忠臣不可以威惧。今陛下不纳臣言，瞑目之后，羞见释之、辛毗于地下。陛下作法，悬之象魏，徒流死罪，俱有等差。岂有犯罪极刑，即令赐死？法既无常，则万姓何所措其手足！
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