袁裕来 | 关于微博实名制的法律思考

　　注：微博实名制来势凶猛。这是法律初学者谈晓芸对微博实名的思考，文章很不错，带来了不少网友的共鸣，遭到新浪博客和微博的多次删除。
 
　　关于微博实名制的法律思考

　　博友　谈晓云

　　众所周知，微博正在逐渐主导中国的信息传播，近期的几桩特大新闻都是从微博最先传播然后由传统媒体跟进，进而影响迅速扩大。微博使网络真正成为“民意直通车”，与此同时，政府各部门也纷纷建博立说，以微博代替枯燥的文件。然而，就在我们见证了微博不断创造传奇的时候，2011年12月16日，北京市人民政府新闻办公室、北京市公安局、北京市通信管理局、北京市互联网信息办公室制定了《北京市微博客发展管理若干规定》（以下简称《规定》），并自公布之日起施行。《规定》一出，“微博实名制”立即引来社会各界的围观评判，针对这项可能影响到数亿用户的《规定》，在此仅以法律角度做出一些思考。

　　微博自由源于宪法赋予的权利

　　《中华人民共和国宪法》第五条规定，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”

　　因此，《规定》也必须遵守宪法和法律。而根据《宪法》第三十五条“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”《规定》所涉及的“微博实名制”涉嫌侵犯宪法赋予公民的言论自由权。法律没有禁止的，都应是公民的权利，《宪法》并没有明文限定，公民享有的言论自由必须是“实名制”的言论自由。

　　微博言论也受著作权法保护

　　《中华人民共和国著作权法》第三条规定，“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：（一）文字作品；（二）口述作品…”，因此，公民在微博发表的言论也同样受著作权法保护。

　　根据《中华人民共和国民法通则》第九十四条规定，“公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利。”署名并没有限定必须要“实名”，《规定》对于未实行实名制登记的公民“禁言”，涉嫌侵犯公民的著作权和言论自由权。《著作权法实施条例》第十三条规定，“作者身份不明的作品,由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后,由作者或者其继承人行使著作权。”据此，可以认定，”作者身份不明“也同样在法律允许范围内，并不受禁止。实名或是使用笔名（网名），是每个公民的权利，《规定》中的“微博实名制”有违现有法律规定。

　　《规定》属于超越权限的行为

　　此《规定》由北京市人民政府新闻办公室、北京市公安局、北京市通信管理局、北京市互联网信息办公室，理应定义为行政规范性文件。根据《中华人民共和国行政许可法》第十七条规定，“其他规范性文件一律不得设定行政许可。”而《规定》指出，“本市行政区域内网站开展微博客服务，应当在申请电信业务经营许可或者履行非经营性互联网信息服务备案手续前，依法向市互联网信息内容主管部门提出申请，并经审核同意”已属于行政许可范畴，因此《规定》有违《行政许可法》。

　　即使《规定》为地方政府规章，有权利设定行政许可，根据《行政许可法》第二十二条，“行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。”而《规定》已超出北京市人民政府新闻办公室、北京市公安局、北京市通信管理局、北京市互联网信息办公室四机构的法定职权范围。

　　根据《中华人民共和国立法法》第七十三条规定，“地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。”微博作为覆盖全世界范围的平台，用户不仅仅局限于北京市，《规定》没有权限规定所有行政区域以外的微博用户实行“实名制登记”。

　　微博无需重复申请许可

　　《互联网电子公告服务管理规定》，“在中华人民共和国境内开展电子公告服务和利用电子公告发布信息，适用本规定。本规定所称电子公告服务，是指在互联网上以电子布告牌、电子白板、电子论坛、网络聊天室、留言板等交互形式为上网用户提供信息发布条件的行为。”由此得出，微博应属于电子公告服务。

　　而根据《互联网信息服务管理办法》第九条规定，“从事互联网信息服务，拟开办电子公告服务的，应当在申请经营性互联网信息服务许可或者办理非经营性互联网信息服务备案时，按照国家有关规定提出专项申请或者专项备案。”因此，微博已经取得合法的行政许可。《行政许可法》第十六条规定，“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”

　　由此可见，《规定》第十五条指出的“本规定公布前已开展微博客服务的网站，应当自本规定公布之日起三个月内依照本规定向市互联网信息内容主管部门申办有关手续，并对现有用户进行规范。”完全没有法律效力甚至已违背法律。

　　《规定》几乎不存在法律效力

　　《规定》第一条，“根据《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》等法律、法规、规章，结合本市实际情况，制定本规定。”而《电信条例》第二条规定，“在中华人民共和国境内从事电信活动或者与电信有关的活动，必须遵守本条例。本条例所称电信，是指利用有线、无线的电磁系统或者光电系统，传送、发射或者接收语音、文字、数据、图像以及其他任何形式信息的活动。”微博是一个基于用户关系的信息分享、传播以及获取平台，不适用于本条例。

　　政府确实应当依法行政，但是目前我国还没有专门针对互联网的法律。因此，本《规定》几乎不存在法律效力。

　　《规定》出台后的相关新闻发布会中，发言人称“强调个人注册微博客账号制作、复制、发布、传播信息，应当遵守包括《中华人民共和国电信条例》第五十九条第（四）项在内的，关于任何组织或者个人不得以虚假、冒用的身份证件办理入网手续，实施扰乱网络传播秩序的有关规定。也就是微博客用户要在进行真实身份信息注册后，才能使用发言功能。”此言论完全是对法律概念的偷换和混淆，《电信条例》根本不能作为“微博实名制”的法律依据。

　　《规定》应当依法予以撤销

　　《中华人民共和国立法法》第七十九条规定，“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第八十七条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销：（一）超越权限的；（二）下位法违反上位法规定的；（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（五）违背法定程序的。”综合本文上述，《规章》应当依法予以撤销。