中国艾滋病防治工作，需要对性工作（卖淫嫖娼）做出新的规定
万延海
一、中国政府淡化打击卖淫嫖娼作为控制艾滋病的策略，提倡安全套推广
中国国务院于2010年12月31日发布《国务院关于进一步加强艾滋病防治工作的通知》（国发〔2010〕48号），提出“要在严厉打击卖淫嫖娼、聚众淫乱等违法犯罪活动的同时，重点加强对有易感染艾滋病病毒危险行为人群综合干预工作，在公共场所开展艾滋病防治知识宣传，摆放安全套或安全套销售装置。”
尽管再次提出打击卖淫嫖娼作为艾滋病预防的策略，但强调重点是行为干预、健康教育和安全套推广。中国《国务院关于切实加强艾滋病防治工作的通知》（国发〔2004〕7号）同样提出了“公安部门要依法严厉打击卖淫嫖娼”，但是中国政府新近颁发艾滋病政策文件（包括《艾滋病防治条例》、《中国预防与控制艾滋病中长期规划(1998—2010年)》和《中国遏制与防治艾滋病行动计划（2006～2010年）》）没有出现“打击卖淫嫖娼”的说法。这些文件强调了行为干预和安全套推广的工作。
《中国预防与控制艾滋病中长期规划(1998—2010年)》（国发〔1998〕38号）认识到“吸毒、卖淫嫖娼活动在短期内难以禁绝，所以我国艾滋病加速流行的趋势十分严峻，预防与控制工作亟待加强”，需要“减少重点人群(吸毒者、卖淫嫖娼者等)中的相关危险行为”，“对高危人群要加强禁毒禁娼等法制教育，促使其改变不良行为。要积极推广使用避孕套，宣传共用注射器的危害。”到2002年，在100%的戒毒所、收容教育所和80%的监狱、劳教等收容场所中，要开展艾滋病、性病的预防教育。营业性娱乐、服务场所及流动人口聚集集的场所和组织出国人员较多的单位要必备有关的宣传资料。
中国国务院2006年2月12日公布了温家宝总理日前签署的《艾滋病防治条例》，《条例》规定了各级政府防治艾滋病的责任，并明确了艾滋病感染者和艾滋病病人的权利和义务。条例自2006年3月1日起施行。条例中，有易感染艾滋病病毒危险行为的人群，是指有卖淫、嫖娼、多性伴、男性同性性行为、注射吸毒等危险行为的人群。
《条例》第十八条规定：地方各级人民政府和政府有关部门应当采取措施，鼓励和支持有关组织和个人对有易感染艾滋病病毒危险行为的人群开展艾滋病防治的咨询、指导和宣传教育。
《条例》第二十六条规定：县级以上地方人民政府和政府有关部门应当依照本条例规定，根据本行政区域艾滋病的流行情况，制定措施，鼓励和支持居民委员会、村民委员会以及其他有关组织和个人推广预防艾滋病的行为干预措施，帮助有易感染艾滋病病毒危险行为的人群改变行为。
《条例》第二十九条规定：省、自治区、直辖市人民政府确定的公共场所的经营者应当在公共场所内放置安全套或者设置安全套发售设施。
二、控制性病和艾滋病是中国相关卖淫嫖娼法律和政策的依据
《国务院关于坚决取缔卖淫活动和制止性病蔓延的通知》（1986年9月1日）指出：近几年来，在我国早已绝迹的卖淫活动又重新出现，并逐年增多。与此同时，我国在一九六四年已宣布基本消灭的性病又有发现，并呈蔓延趋势。针对这一情况，许多地方进行了查禁取缔卖淫活动的工作，取得了一定成绩，但仍未得到有效制止。卖淫活动和性病的蔓延，不仅败坏我国声誉，有损社会主义精神文明建设，而且严重影响人民群众的身心健康，危及下一代的健康成长。为了坚决取缔卖淫活动和制止性病的蔓延，特作如下通知）。
《公安部 司法部关于对卖淫嫖宿人员收容劳动教养问题的通知》（一九八七年八月二十四日）指出：为了有效地制止卖淫嫖宿活动和性病的蔓延，根据中央政法委员会七月十七日召开的电话会议精神，在《劳动教养试行办法》修改、补充之前，现对卖淫、嫖宿人员收容劳动教养的有关问题作如下通知）。
《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》（１９９１年９月４日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过）要求：对卖淫、嫖娼的，一律强制进行性病检查。对患有性病的，进行强制治疗。明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处五千元以下罚金。
《卫生部 公安部关于对卖淫嫖娼人员强制进行性病检查治疗有关问题的通知》（一九九一年十二月十六日）指出：为贯彻执行全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，做好对卖淫嫖娼人员强制进行性病检查、治疗的工作，现就有关问题通知如下）。
最高人民法院 最高人民检察院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的若于问题的解答（一九九二年十二月十一日）对“怎样认定传播性病罪？”解释如下：根据《决定》第五条第一款的规定，传播性病罪，是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而进行卖淫嫖娼的行为。
（一）本罪属特殊主体，即已满十六岁，具有刑事责任能力，且患有梅毒、淋病等严重性病的人。中国公民和外国人均可成为本罪的主体。
（二）必须实施了卖淫、嫖娼的行为。至于实际是否已造成他人染上性病的结果，不影响本罪的成立。行为人通过其他方式（如通奸等）将性病传播给他人的，不构成本罪。
（三）具备以下情形之一的，可以认定为“明知”）。
１.有证据证明曾到医院就医，被诊断为患有严重性病的；
２.根据本人的知识和经验，能够知道自己患有严重性病的；
３.通过其他方法能够证明被告人是“明知”的。
《卖淫嫖娼人员收容教育办法》（１９９３年９月４日国务院令第１２７号发布）第一条：为了教育、挽救卖淫、嫖娼人员，制止性病蔓延，根据《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》，制定本办法。
《中华人民共和国刑法》（修正）中华人民共和国第八届全国人民代表大会第五次会议于１９９７年３月１４日修订，自１９９７年１０月１日起施行。）第三百六十条 【传播性病罪】明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
三、2001年，公安部将男性间“不正当性行为”列入了卖淫嫖娼范畴，同时对“不正当性行为”的方式进行了表述，即不仅包括（狭义）性交，还包括口交、手淫和肛交行为。
《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》
（２００１年２月１８日 公复字〔２００１〕４号）：
广西壮族自治区公安厅：
你厅 《关于对以金钱为媒介的同性之间的性行为如何定性的请示》（桂公传发〔２００１〕３５号）收悉。现批复如下：
根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。
四、联合国倡导保护性工作者人权、性工作非刑事化和性工作者参与艾滋病防治工作
2008年6月10日，当联合国秘书长潘基文先生在联合国艾滋病问题高级别会议开幕式上发言时，全世界的性工作者向潘基文表达了致意，感谢他对艾滋病工作做出的贡献。2008年3月26日，亚洲艾滋病委员会发布一个报告，呼吁对性工作非刑事化，建议亚洲国家政府和相关部门不要采纳加剧艾滋病相关歧视和产生副作用的工作，比如不要对红灯区进行打击和不要抓捕性工作者。现实的做法是吸纳性工作者参与到艾滋病防治工作中去。事实上，当性工作者人权得到保护，性工作者常常会成为性健康工作的领导者。潘基文特别为此报告发表一份声明。
2007年4月19日，联合国机构批准《联合国艾滋病规划署关于艾滋病和性工作的指导文件》（以下简称《指导文件》）。《指导文件》指出：
1、我们在应对艾滋病传播的25年中，积累了经验和知识，但是携带艾滋病病毒的性工作者的比例仍然很高。只有不到三分之一的性工作者接受了足够的艾滋病预防服务，而接受恰当治疗、关怀和支持的人数就更少了。
2、联合国遵守各项有关卖淫的协议和公约。国际法规定禁止对18岁以下儿童进行性剥削，禁止强迫成年人从事商业性活动，禁止任何形式的人口买卖，包括以性剥削为目的人口交易。联合国艾滋病规划署共同发起机构制定本指导文件，提供统一的方法，减少性工作者感染艾滋病病毒的机率。这些性工作者是指从事性工作的成年人，年龄在18岁以上。文件的重点是我们急需向所有性工作者提供有关艾滋病的防治、关怀和支持，提供生活和职业选择，取代性工作。这些性工作者包括那些感染艾滋病病毒的性工作者。
3、很多重要的因素导致一些人从事性工作。最重要的因素是贫穷、性别不平等、债务、教育程度低、人口流动和移民、刑事胁迫。这些因素经常迫使某些个人和家庭陷入诸如性工作这样的境地，而他们原本可以避免陷入此种境地。其他因素包括人道主义紧急情况和个人境况，如吸毒成瘾和家庭不幸。此外还有各种社会和文化因素，包括对性工作的需求、严格界定的性别角色、社会边缘化。
4、很多妇女和女童在已知或未知的情况下因人口买卖而从事性工作，她们及其家庭此前得到的许诺是她们能够过上更好的生活。移民中女性的人数不断增加。女性的家庭、亲属、当地社区也参与女性的移居。这些都淡化了人口买卖和性工作之间的区别。因人口买卖而从事性工作和不管出于何种原因自己选择从事性工作的女性的具体人数常常倍受争议，并经常产生显著不同的政治、法律、政策方面的对策和结果。
5、性工作者在各种城市和农村场所工作，从看得见的妓院或红灯区到按摩室、酒吧、酒店、桑拿浴室、陪同服务、街头或路边卖淫、美发室或美容院、咖啡店、私人住宅。由于当地环境不同，从正规的专职交易到非正规的兼职或偶然交易，这些场所不论是在国内还是在各国之间都各不相同。
6、所有性工作者感染艾滋病病毒的机率都很高，感染机率受到工作环境的很大影响。不论性工作者受骗被买卖而从事性工作，还是为了满足当前迫切的经济或个人需要而从事性工作，多数性工作者的工作条件都不卫生，缺乏管理。很多工作场所几乎没有提供更加安全的性活动，嫖客的数量在增加，而几乎不控制嫖客的行为。暴力、团伙威胁、场所老板和控制人、债务、收入水平低、生活条件差等都增加了性工作者感染艾滋病病毒的机率，影响了我们促进更加安全的性活动的努力。
7、在很多国家，现有的法律、政策、实际情况导致了地下性工作的蔓延。因此，向性工作者及其顾客提供艾滋病预防、治疗、关怀和支持项目变得非常困难。他们经常无法获得良好的健康服务和艾滋病预防措施，例如男用和女用安全套、因强奸而接触病毒后的预防（暴露后预防）、紧急避孕、性传播疾病的预防、吸毒治疗以及其它危害降低服务。我们要克服向性工作者提供服务时面临的诸多困难，包括她们在医疗和社会服务中遭受的歧视以及执法人员对她们的歧视。那些在已知或未知的情况下被非法拐卖出国的妇女感染艾滋病病毒的机率更高。她们没有证件。犯罪团伙为了防止她们逃走，拿走了她们的证件。她们不会说当地的语言，无法获得医疗服务或只能得到有限的医疗服务。她们经常无法获得别人的支持和帮助。
8、各项研究和项目表明我们可以解决性工作中艾滋病传播问题，并可以取得一定的成果，包括提供艾滋病预防、治疗、关怀和支持，但是国家政策和项目通常无法满足这些要求。国家内部以及国家间人口流动性的增加加大了性工作者及其嫖客、家庭和社区感染艾滋病病毒的机率。国家应发展一些所需项目，减少性工作中艾滋病的传播机率。
9、使警察、妓院老板、性行业管理人员、当地卫生部门、性工作者及其顾客共同参与，引入性工作场所从业准则，包括使用安全套，预防、诊断和治疗艾滋病及其它性传播疾病和生殖系统疾病，消除对性工作者的性别歧视，规定顾客的良好行为标准。
10、有效预防艾滋病的原则：
1）所有艾滋病预防工作/项目的根本必须是促进、保护和尊重人权，包括性别平等。
2）艾滋病预防项目不尽相同，必须适应当地的流行病环境以及经济、社会和文化环境。
3）艾滋病预防工作必须实事求是，以现有的知识和有效的方法为基础，加大相应的投入。
4）艾滋病预防项目必须全面，执行各种行之有效的政策和规划干预。
5）艾滋病预防关乎生命。因此，现有的干预以及新技术的研发都需要长期的持之以恒的努力，要认识到只有经过长期努力才能看到效果，继而保持这种效果。
6）艾滋病预防规划必须具有一定的覆盖范围、规模和强度，从而带来根本性的变化。
7）社群参与艾滋病预防项目对扩大项目的影响至关重要。
五、中国存在的问题
1、（女、男、跨性别）性工作者及其客人（卖淫嫖娼人员）作为“有易感染艾滋病病毒危险行为的人群”，受到中国艾滋病防治工作的重视，但是这种关注主要是基于公共卫生的考虑，基本限于疾病防治工作，而缺乏对性工作者的权利关注，缺乏对性工作者生存处境的理解，缺乏对性工作者的全面帮助机制。
2、中国艾滋病防治工作缺乏性工作者的主体性参与。性工作者经常是被忽略；在艾滋病防治工作者中，性工作者要么作为教育的对象，要么作为同伴志愿者，而很少参与艾滋病防治项目的计划和领导工作。在为数不多的相关性工作者的艾滋病防治工作中，性工作者处于被动的地位。
3、中国政府曾经以打击卖淫嫖娼作为控制性病和艾滋病的主要策略，而现在虽然淡化了打击卖淫嫖娼作为控制性病和艾滋病的工具，而强调卫生工作者和同伴志愿者开展的行为干预工作，但是卫生工作并不享有优先地位，公安部门的打击行动并不因为良好的卫生工作而停止。公安部门的打击行动时常破坏卫生工作者在性工作者社群中建立的信任和社会关系。
4、中国新近的艾滋病防治政策强调娱乐场所提供安全套，要求洗浴场所必须放置安全套，并规定公安部门不能以安全套作为卖淫嫖娼的证据，但是一个不争的事实是，安全套让公共娱乐场所的性行为不再能够隐晦或隐藏。因为担心公安部门查抄，娱乐场所经营者时常不原意公开放置安全套，不支持社群工作者在场所内开展工作。不放置安全套，娱乐场所老板一方面可以装着不了解客人的行为，从而规避法律责任，一方面公安部门也难以抓获性行为（包括卖淫嫖娼）的证据。
5、中国卫生部门注意到公共娱乐场所的性行为（包括卖淫嫖娼），为艾滋病防治工作，制定了一些面对现实的政策，在娱乐场所推广安全套和开展艾滋病防治工作，而中国公安部门也注意到娱乐场所的性行为，特别是卖淫嫖娼行为，但却坚持依照现有法律予以打击的态度。卫生部门淡化了通过打击卖淫嫖娼控制性病和艾滋病的立场，但却没有争取到艾滋病防治工作的优先地位，没有让艾滋病防治工作成为一个优先于法律行动的特殊领域，也就是说，在提供良好艾滋病防治工作，推广安全套，制定娱乐场所行业规范，严格要求性工作者和客人行为规范的情况下，公安部门不能介入调查和打击娱乐场所的性行为（包括卖淫嫖娼）。
6、因为公安部门的打击政策，导致娱乐场所的性安全工作处于一个晦涩的状态。娱乐场所的性问题不能公开得到讨论，娱乐场所内有性行为，并产生后果，却缺乏性的教育。中国缺乏一个协调良好的、总体性的关于娱乐场所性行为和卖淫嫖娼的政策。
7、中国政府缺乏一个有力的娱乐场所安全套推广计划，包括：1）政府提供的安全套很少，2）政府提供的安全套存在很多质量问题，往往不能为娱乐场所使用，特别是缺乏被男男同性恋者群体接受的安全套；3）对娱乐场所安全套发放工作，缺乏具体规定，缺乏量的规定，安全套推广成为空话。
六、给中国政府的建议
1、中国政府（中央和地方）需要明确艾滋病工作的优先地位，确定卫生部门和艾滋病民间组织（包括性工作者成立的组织）在艾滋病防治中的特殊地位，确保其工作不受到公安部门的干扰。
2、中国政府（中央和地方）需要明确规定，在提供良好艾滋病防治工作，推广安全套，制定娱乐场所行业规范，严格要求性工作者和客人行为规范的情况下，公安部门不能介入调查和打击娱乐场所的性行为（包括卖淫嫖娼）。
3、中国政府应该在政治和经济上鼓励性工作者参与艾滋病防治工作。对参与艾滋病防治工作的性工作者予以必要的照顾，不随意动用法律打击。应该鼓励和支持性工作者成立自己的组织，并获得注册；这些组织不仅参与艾滋病防治工作，也参与性工作者全面的社会工作，包括反暴力和法律援助。
4、性工作者需要参与艾滋病防治工作的规划中，需要成为艾滋病工作的领导者，而不是被动的受教育者，或限于社群同伴教育工作。
5、中国政府不仅需要规定娱乐场所放置安全套，而且需要为娱乐场所安全套买单，需要对娱乐场所安全套提供作为具体规定，确保一定量的安全套供应。
6、中国政府采取行动，修改现有法律和政策中把打击卖淫嫖娼作为控制性病和艾滋病传播策略的规定，特别是需要修改刑法中相关性病传播罪的条款。
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