香港独立媒体 | 双非孕妇掀起的法律战

作者：香港獨立媒體 | 评论(2) | 标签:香港, 法律, 基本法, 普通法, 中英联合声明, 双非孕妇, 居港权, 一蚊健

文：一蚊健

感谢Minna Ho替我们解谜，让我们知道今天看似匪夷所思的基本法第24条第2款第1条，在那时原来是“为香港人好的”。当时基本法草委眼见香港人移民，换取外国国籍这个保险，但如果子女在外地出世，子女就不能直接取得香港居留权及中国国籍，而只能取得外国国籍（中国不承认双重国籍）。这会打消他们回流的意愿。于是基本法就订明中国公民（包括在香港出生的）在香港所生子女可获居港权。另一个资料来源可参考杨孝华在1997年临时立法会就修订入境条例的发言（http://www.legco.gov.hk/yr97-98/chinese/counmtg/hansard/970621fc.doc 见页20至21）。而据Minna Ho引述李柱铭转述鲁平的话，指“鲁平拍心口说中央会控制内地人来港”。只是中港双方万万没有想到有自由行和双非孕妇的出现。

说到底，一般香港人不满双非的原因，是婴儿一出世就可跟香港永久居民有同等权责，而父母随时跟香港／香港人一点关系也没有。坊间讨论如何堵截双非，包括行政措施，解释基本法，修改基本法，以及较新鲜的，用确认这个立法原意推动修改本地法例。

澄清一下，小弟没有念法律，内容和观点也是跟熟悉法律的朋友交流得来，惟求整理一下现有讨论，希望大家集体思考并指正。这不是律师高官们说了算。

入境把关，不如中央出境把关

直至现时为止，政府提出的行政措施毫无说服力。打击中介公司和跨境车辆，在入境口岸加强截查，打击月子公寓，力度远不如内地出境和执法部门把关。提高急症室和非本地孕妇收费也不会有效，因为不少双非家庭付得起罚款，反而累了基层中港家庭。《信报》的纪晓风直言“真正决定因素，只在中央”。最近跟由广州来港定居的朋友P了解内地民情，他说最近听到广州人说，在农历新年后，广州计生办有了新指令，指每逢知道有家庭超生，就抓孕妇引产或者罚款，即使不入户籍，拿了本地医院预约证明也不例外。他说孕妇到时要么会去其他省市匿藏直至分娩，要么就在怀孕初期到港，逾期居留直至分娩。如果这个传言属实，固然是中央出手，但似乎对香港和内地一般家庭也没有好处，要来的还是会来，地方和中央政府荷包却增肥了。

修法违反《基本法》基本方针

至于修改基本法，大抵是把基本法第24条第2款第1条修改，只让中港父母（单非）来港分娩的孩子成为香港永久性居民，享有居留权。新民主同盟率先发起签名运动支持修法，特首候选人何俊仁也认同修法是出路。

修法是一个政治和法律问题。朋友Q跟我说，政治上，中央政府一定不会容许，因为如果有一个地方能拒绝在该地出生的中国公民获得居留权，这等同失掉香港主权。另外，不少人也估计中央不想启动修改程序，因为得修一次，就会有第二三四五次，例如第40条和107条等。

修法也碰到法律问题。一个普遍说法，是即使由香港提出修改，也要经过五部曲：港区人大代表三分之二多数通过，立法会三分之二多数通过，特首同意，交由港区人大代表团向全国人大提出，之前由基本法委会研究并提出意见。最快最快都要2013年才成事。就是这繁复的程序，令香港市民不耐烦，单是去年上半年已有接近18,800非本地父母的婴儿，数字拾级而上。市民期望政府出手要快狠准。

以上估计可以说是中港政府“实不为也”，只要中央政府点头，其实所有程序就是仪式而已。然而，近日的报导，以及朋友的评论，渐渐趋向修法是“不能也”。基本法研究中心主任胡汉清最近就放风，说修法“可能涉及要同时修改《中英联合声明》，这是不可能”（明报2012年2月4日）。

这是甚么一回事？网友R日前就解释一番，大家可以参考。

网友R指出，《基本法》第二十四条是以联合声明附件一第十四条为蓝本的，而《基本法》第一百五十九（四）条写明︰“本法的任何修改，均不得同中华人民共和国对香港既定的基本方针政策相抵触”。

关于这点，胡汉清和港大法律系教授Peter Wesley-Smith在1999年讨论居港权案应否释法的讨论中也曾提及。

那么，可否修改中英联合声明？

这位网友说，这是两个主权国签订的，就算中国愿意，还要看联合王国会否点头。当然，现实上，这类国际条约并不会直接在本地法院执行。假设有其中一个国家违反了条约（例如联合国的公约），任何人（包括另一个的法人代表）也不可能因此把另一国政府告到当地的法院。再者，中英联合联络小组在1993年有关香港居留权的协议，确认父母均非港人的在港出生子女没有居港权这个“立法原意”，英国告中国也没有理由。

然而，问题其实出在第159条第4款。那为求堵截双非，我们可否索性修改，例如把居港权剔出基本方针，甚至删除整个条款呢？网友R说不行。因为这反而连保住《基本法》免受内地法制蚕食的最后一层保护罩也拆去，此后中共将可以随心所欲地增删它不喜欢的条文。

香港宪法最麻烦的地方是，解释基本法一定要依循联合声明。这是因为其中一国承诺了，它为这特区写的宪法，会包括它在条约许诺的东西，而且还有很多“五十年不变”的提述。于是，到底有甚么是中英同意了香港回归后不能变的，有些甚么特区可以自行改变，就要回带参考联合声明（例如公务员减薪和校本条例官司）。不好意思，居留权的定义放在基本件附件一，列明是“基本方针”。就算英国同意，豁免居留权为基本方针，中央政府大抵因为主权问题不愿合作。又回到政治问题。

释法：犹如把含义“由直拗歪”

OK，修法有难度，那么自由党、新民党和不少香港市民期许的释法又如何呢？当下法律意见似乎不主张释法。首先，在庄丰源案判词里面，终审法院已表明基本法第24条第1款的字面意义相当清晰。要符合今天的期许，犹如把含义“由直拗歪”。其次，判词已经表明法庭裁决时只会考虑《联合声明》，《关于基本法（草稿）的解释》和《基本法》本身，而非其他文件，例如1996年特区筹委会对实施第24条第2款发表意见 又或者在1999年的陈锦雅案中，入境处向法庭提交根据联络小组协议编制的《香港特别行政区居留权》小册子，这些在基本法制定后存在的资料，因此也不接受有关意见为立法原意。（因此，胡汉清和范徐丽泰提议的考掘“立法原意”，实为“马后炮”。）

因此，撇开中央是否愿意再次不理香港法治而释法，法庭也不会主动提请提出。正如2月6日明报李先知说，中央属意问题要交由特区终审法院自行解决。而范徐丽泰、胡汉清、以及当年筹委会成员唱淡风之余，顺道闹闹终审庭是今天双非问题的元凶，打击司法体系的威信。

假若终审庭寻回失落的立法原意再自我纠正……？

这几天新民党叶刘淑仪好像“醒水”，在被问及如何处理双非问题时，除了继续建议释法之余，又加了一个选择：终审法院自我纠正（见2月4日的星岛日报）。

终审法庭没有无缘无故的自我纠正，一定要有新案件，加上新证供才可修正过往判决。新证供，可能指中英联合小组在制订基本法时的会议文件，证明第24条第1款的立法原意不包双非。信报有见及此，问了基本法委员会成员陈弘毅和资深大律师汤家骅。陈弘毅同意，若未来在居留权案件中，政府有联合声明相关文件呈堂，法院很大机会接受两国对条文的理解，实行自我修复。不过，汤家骅就认为很难做到，因为双非父母没有动机控告政府，谈不上有案件。

Well，即使有案件（可能因为政府修紧入境条例而引发官司），终审庭也未必推翻旧判决。网友R和S又再提醒我一遍，该条文怎也找不出歧义。

长期离港将丧失居港权：能否只限双非婴？

谈到这儿，读者可能会想，修法释法要牵涉中央，寻找立法原意似乎不可行，那么有没有一些在特区范围改变得到的政策呢？有人就提出可否在入境条例动手术。

笔者介绍两种进路，一个是长期离港将丧失居港权，一个是拒绝临盆妇女入境。

先讲前者。这是香港大学法律学院院长陈文敏的建议。他在1月20日的明报指出特区政府可以修改入境条例，附加条文订立取消永久居民身分机制，这些机制在外国也有先例。

有关修例可规定“双非婴”在若干年内，每年若离港逾180日便会自动丧失居港权。如此，内地父母要考虑来港分娩的好处。他补充修例会引起争议，一来，因为修例只适用于双非婴，而香港婴儿就不用。二来，其他长期离港的香港人（例如到海外读书、工作和生活）又应否受新例规限呢？三来，这会否违法现有法例呢？

陈文敏回应第一点，认为港生婴儿的背景跟双非不同，因为他们已经落地生根，而且父母又在港。但他没有详谈其余两点。

笔者又去求教。网友R想到三重关卡。一、按照《入境条例》2A（1）条，一向是有居留权的人，其进入香港的权利不会再受任何限制；二、由联合国《公民权利和政治权利国际公约》第12条延伸至香港的《香港人权法案》第8（4）条，列明具有香港居留权的人进入香港的权利，不得无理褫夺；三、联合声明附件一第十四条原来同时说明︰“……（特区）护照和证件，前往各国和各地区有效，并载明持有人有返回香港特别行政区的权利 ”。这表示双非儿童有权随时持特区护照来港。

噢，R的意思是，这样修例即使过了第一关，也过不来第二关（违反香港法案，以及公约和基本法第39条），以及第三关（所谓的“中华人民共和国政府对香港的基本方针”）。

R见我在纳闷，于是过了一条桥给我。那是他一直的主张，即是限制内地孕妇入境，即限制自由行。他认为，双非问题是自由行问题，不是庄丰源案、公民党大状和法官问题。

入境条例限临盆妇来港，直截了当

他的理据是来自基本法第22条第4款，即“中国其他地区的人进入香港特别行政区须办理批准手续……”

他指出，即使此条例曾在1999年被全国人大释法，把“批准手续”理解为内地方面的手续，这也不能排拒此条文继续沿用普通法解释，即是没有表示“香港无权阻止已取得内地批准的人进入香港”。

R叫我们比较一下第22条第4款与第22条第2款。后者提及如果内地各级政府要在香港设立机构，“须征得香港特别行政区政府同意并经中央人民政府批准”；反观第22条第4款的用字是“须办理批准手续”。换言之，如果第22条第4款有意规定，内地人民来港的“批准”只能来自内地政府，它一定会使用与第22条第2款相似的写法，载明批准的机构。但基本法没有这样写。所以特区政府有权自行订立规例，不批准内地（和其他国籍）孕妇来港。

更重要的是，R相信这点可以在联合声明中得到支持。联合声明附件一第14条中说，“对中国其他地区的人进入香港特别行政区将按现在实行的办法管理。”事实上，在联合声明签署的当时，香港“实行”的针对内地人入境的管理办法，远比自由行之前严厉。如果现在特区政府只是希望透过本地立法或行政措施，将入境管制还原至2003年以前的状态，实在不可能说这违反了第22条第4款和联合声明。

听起来，这个修改入境条例建议最简明直接：在入境条例加一个例外条款，不准所有怀孕超过六个月的任何国籍孕妇来港，违者即属非法入境（中港家庭例外）。

似乎，笔者游了一个法律花园

探讨过行政措施、释法、修法、寻回立法原意后，结果，收紧入境条例似乎较为有效，既少了一点政治和法律挑战，而且可以在香港行政和立法机关完成。当然，这又回到行政措施有没有效力。政制及内地事务局局长谭志源昨天重申希望由源头打击问题，即上篇提及的四招。而在上篇已经说过，入境把关，不如中央出境把关。昨天广东省省长朱小丹说香港人可以放心，“一定有办法可以解决”。我们不知道那种办法是甚么，但似乎再次排除改变基本法。事实上，双非问题不是改变法例便天下太平。难怪阿蔼便担心“人地〔指中央和地方政府〕点样对啲大肚婆，就佢死佢事，香港人千祈唔好理”。如果不打击医疗产业化（见阿蔼文章），重新讨论居权资格，重新审视内地计划生育政策，双非问题仍会存在。

图片来源：维基百科 https://commons.wikimedia.org/wiki/File:HK_Wan_Chai_North_Walkway_Immigration_Tower_7_Gloucester_Road_a.jpg

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附錄：回应兩則

回应者：麦当劳——两点不同意

居港权生变的估计

> 而据Minna Ho引述李柱铭转述鲁平的话，指“鲁平拍心口说中央会控制内地人来港”。只是中港双方万万没有想到有自由行和双非孕妇的出现。

这个陈述是真的，但不是事实的全部。其实何喜华在九十年代初就提出，港英政府需要相当数量的“无证儿童”。当时最高的估计是三十万，但那不是双非。双非是不能估计的，估也没有意义。就算没有何喜华或其他无证儿童活跃人士，其实正如文中所讲，中英联合联络小组在 1993 年讨论过，中英联合声明的字面文内，并不是两个在 1993 年想实施的意思。很明显，中英两方都知道这里会出问题，后果可以好严重，但却选择用秘密会议的方式处理，而没有认真处理。所以与其说中港双方万万没有想到有自由行和双非孕妇的出现，倒不如说中英两国都采用逃避现实的态度，逃避了足足接近 20 个年头。因为英国无需要承担逃避现实的恶果，所以，关键是中国成员为何老是要用懒隋的方法。正如文中所说，这是政治问题，政治面子比起解决问题更加重要。可能在中国的官场里，他们无法想象可能有不能用政治解决的法律问题。

有关立法原意

> 中英联合联络小组在1993年有关香港居留权的协议，确认父母均非港人的在港出生子女没有居港权这个“立法原意”

作者并无指出这个是秘密协议。协议文件并不流传，知道它存在的人不多（虽然写得上 inmedia 都唔算乜秘密），连早前菲佣诉讼中，连参与诉讼的律师也未被通知有这样的协议。这个文件内容是什么，对各官司影响是什么，无外人知道。

这里涉及重要的用词，中英联合联络小组可以解释中英联合声明的共同理解，但它能否解释基本法的“立法原意”，肯定有疑问。我估计作者在下篇会讨论这个问题。基本法是 1990 年订立的，基本法草委与人大都只能看中英联合声明的文本而订立基本法，他们无法参考中英联合联络小组在 1993 年的协议内容。人大委员既不知道这个协议的存在，也没有时光机去了解这个协议。

使用一份后来的、秘密的、无外人可鉴别内容真伪的文件，真的可以反映基本法的“立法原意”吗？这样的法律解释方法肯定违背人大第一次释法中“立法原意”的含意，香港法院岂又能无视人大的第一次释法呢？当然，人大也可以跑出来说，人大的第一次释法是无效的，“立法原意”也可以是指三年后行政机关不公开的想法，那就另作别论了，恐怕人大不能这样做。

所以，这一点应该是指“声明意思”，不是“立法原意”。

回应者：Galileo——有关秘密协议

此文件并不秘密，需要解密不过是其为外交文件，一般需50年方解封，其名及其内容，除见于1997年政府的居留权小册子外，实1997年入境条例由临时立法会通过时，谭惠珠已表明此份1993年及1996年的中英联合联络小组会议记录，即为相关立法条文的原意：

1. 中英联合联络小组协议（1993年笫二十四次会议）

双方讨论了对联合声明附件一笫十四段中关于在香港有居留权的中国公民在香港以外所生的中国藉子女享有香港特别行政区居留权规定的理解问题。双方同意对这一规定作如下理解：

“在香港特别行政区成立以前或以后在香港以外出生的中国藉人士，其出生时，如父母任何一方是在香港有居留权的中国公民，其本人即可享有香港特别行政区的居留权。”

中方相信上述理解符合基本法第24(2)(3)条第二款第三项的规定。双方商定应在适当时候修定香港人民入境条例的有关规定，以反映上述理解，并使之与基本法的相应规定完全一致。

2. 全国人民代表大会香港特别行政区筹备委员会关于实施《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第24(2)条的意见（1996年8月10日四次全体会议通过）

“．．．为了实施上述规定，特提出以下意见，以备香港特别行政区制定实施细则时参照．．．

四、基本法第二十四条第二款第（三）项的规定的在香港以外出生的中国藉子女，在本人出生时，其父母双方或一方须是根据基本法第二十四条第二款第（一）项或第（二）项已经取得香港永久性居民身份的人。　　．．

3. 临时立法会 ─ 1997年6月21日《1997年人民入境（修订）（第3号）条例草案》会议记录

http://www.legco.gov.hk/yr97-98/chinese/counmtg/hansard/970621fc.doc

谭惠珠议员：

…

不但如此，在中英联合联络小组的谈判结果，是中国让香港取得了最大的灵活性，在《基本法》第二十四条6种永久性居民的类别，加入了在符合某种条件下才可取得永久居留权，如此为香港处理人民入境事务，堵塞了若干重要的漏洞。

…

第二，是根据条例草案对原条文附表1的修改的(a)段，“在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民，出生时或其后任何时间，其父亲或母亲已在香港定居或拥有永久居留权。”这是防止非法和合法入境但无资格取得永久居留权的妇女来香港生孩子而让孩子取得永久居留权，这是受香港人欢迎的措施。

…

第三，是“香港永久居民在香港以外出生的中国籍子女在出生时，其父亲或母亲已享有居留权。”这是要与中国《国籍法》第五条一起解释。孩子的父母如在孩子出生时是定居在外国，孩子便没有中国国籍和没有香港永久居留权，除非他日后持有效证件进入香港，在香港连续居住满7年，并以香港为永久居住地。这一点，我希望现已移民外国的人士留意。

按《1997年人民入境条例》，新立的限制“出生时或其后任何时间，其父亲或母亲已在香港定居或拥有永久居留权”一点，早已有议员提及会跟《基本法》有冲突，超过其原意。同一条例亦是外佣居留权案之因，当时律政司梁爱诗只一句“日后特区政府在有需要时可详细考虑立法或修订法律”，就咁出事。

问题是，即时解封此两份文件，实在亦没有帮助。基于庄丰源案中，终审法院已表明参考过中英联合声明及同一时空文件，确证基本法24(2)1文本字义清晰无误，到底有何理由要修之，令中国国籍法在香港特区有新解读呢？改到不符中华人民共和国国籍法，香港就真心一国两制 :x

胡汉清想用Pepper v Hart，将1993年会议记录作官方文件呈交，但一无法藉此作新观点推翻庄丰源案，二此文件根本就是1997入境条例的立法原意所在，何新之有。

以 Barclays Mercantile Business Finance Ltd v Mawson 2005 STC 1 Lord Nicholls, delivering the judgment of the judicial committee, said (at 11):

“As Lord Steyn explained in IRC v McGuckian 1997 STC 908 at 915, 1997 1 WLR 991 at 999, the modern approach to statutory construction is to have regard to the purpose of a particular provision and interpret its language, so far as possible, in a way which best gives effect to that purpose. Until the Ramsay case, however, revenue statutes were ‘remarkably resistant to the new non-formalist methods of interpretation’.

The Ramsay case (1981 STC 174, 1982 AC 300) liberated the construction of revenue statutes from being both literal and blinkered.”

Lord Wilberforce said in Black-Clawson International Ltd. v. Papierwerke Waldhof-Aschaffenburg AG 1975 AC 591, at p. 629:

“as a matter of constitutional principle … legislation … is passed by Parliament, and put in the form of written words. This legislation is given legal effect upon subjects by virtue of judicial decision, and it is the function of the courts to say what the application of the words used to particular cases or individuals is to be … it would be a degradation of that process if the courts were to be merely a reflecting mirror of what some other interpretation agency might say.”

既然基本法第24条s.2(1)文本字义清晰无误，即无需要借用官方文件作立法原意，而且这份文件出现在立法后的1993年。

人大及人大常委作为立法机关，去解释法律，在普通法地区实是最下下之策。

附：普通法修例一般的次序是︰（via Charles W. Tsang）

1. 文本字义清晰无误，就冇需要另觅原意，照跟就是；

2. 文本可以产生歧义，要找原意，就要紧遵一些既定规则，例如︰

– 先查看文本产生的背景是要解决甚么问题 (THE MISCHIEF RULE)；

– 如果真的要翻查“立法原意”，除了极少数例子外，只可参考立法前 (PRE-ENACTMENT) 的文件；

– 参考的文件必须是严谨的官方文件，通常指法改会报告，或者是议会立法时动议者的发言稿 (PEPPER V HART)。