在死刑复核讯问被告人、一审案件特殊情况审限“审而不限”、证人出庭作证需要法院认可等三大问题上，程序设置凸显公权力的“强攻”势头，草案相比之前有退步
【财新网】（特约记者 陈宝成）3月8日上午，第十一届全国人大五次会议举行第二次全会，听取《关于<中华人民共和国刑事诉讼法修正案>（草案）的说明》。
按照大会议程安排，此后各代表小组会议将审议刑诉法修正案（草案），3月14日大会将表决这一草案。
据了解，此次的刑诉法修正案（草案）三审稿，在前两次审议稿基础上又有不少调整，除了写入“人权条款”、采取强制措施通知家属例外情形的压缩等“看起来很美”的条款背后，侦查、检察、法院与辩护等各方权力（利）的博弈的仍旧突出，一些调整也引起了争议。
中国政法大学终身教授、中国法学会刑事诉讼法学会名誉会长陈光中就对此次三审稿的几处调整表达了担忧：在死刑复核讯问被告人、一审案件特殊情况审限“审而不限”、证人出庭作证需要法院认可等三大问题上，程序设置凸显公权力的“强攻”势头，草案相比之前有退步。
死刑复核：讯问被告人“应当”改“可以”
刑事诉讼中的死刑复核，是关乎被告人命运的“最后一道闸门”：一是“阳关道”，一边则是“阎王殿”。
与一审稿相比，刑诉法修正案（草案）二审稿和三审稿对讯问被告人的规定，从人权保护的角度看，有着明显退步。
一审稿规定，“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，听取辩护人的意见。”
二审稿则改为：“最高人民法院复核死刑案件，可以讯问被告人，辩护律师提出要求的，应当听取辩护人的意见”，并增加一项：“最高人民法院应当将死刑复核结果通报最高人民检察院。”三审稿坚持了这一改动
对此，学者与实务界争议巨大。
全国人大代代表、上海市高级人民法院院长应勇就认为，死刑复核期间辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见，这充分体现了立法机关对人权保障的高度关注。
但陈光中教授分析认为，“最大的倒退是把讯问被告人由‘应当’变‘可以’。”
一审稿“最高人民法院应当听取辩护人的意见”和二读稿“辩护人提出要求的，应当听取辩护人意见”的表述，问题不大，“不是非要把律师叫来听取其意见，而是律师要求时，最高人民法院应该听取其意见。”
“问题的关键是，死刑复核案件的被告人是否都有辩护人？”陈光中说，有些被告人因为种种原因没有被告人，如果按照现在的条文，被告人不能要求法官讯问，如果再没有辩护人，而法官又不讯问被告人的话，那被告人就没有了面见法官陈述的机会。
由“应当”改为“可以”，意味着死刑复核中是否讯问被告人的权力在法官手中，属于自由裁量，显得过于灵活。陈光中说，如果该条款最终获得通过，法官无论讯问与否，都将是合法的——即便案件事实需要调查、相关证据需要当面质疑、被告和辩护人强烈要求法官讯问被告人，这与法律规则所追求的确定性效果是不符的。
“在死刑案件中，要设置一条底线，约束法官讯问被告人。”陈光中提出，如果要改动，也应确保一底线：被告人、辩护人对判处死刑有关联的重要事实和证据有异议，且被告人、辩护人提出申请要求法官当面讯问被告人的，法官应当讯问被告人，“人命关天，绝不可掉以轻心。”至于其他的案件，例如对案件事实没有大的争议，但在量刑上有争议的，法官可以不当面讯问。
一审审限特殊情况将“审而不限”
一个刑事案件一审被公诉至法院，最迟多久可以做出判决？这就关乎第二个引起争议的问题：审限。
审限分为一般审限和特殊审限。其中，一般审限按照按照现行刑诉法规定，为法院受理后一个月内，至迟不得超过一个半月；有法定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级法院批准或决定，可以再延长一个月。
而在此次刑诉法修正案二审稿中，一般审限被延长到了二个月到三个月。对此陈光中指出，考虑到司法审判实践的需要，这是可以接受的。
争议的焦点在于特殊审限，这是此次修正案草案一审稿时增加的新内容：“因案件特殊情况还需要延长审理期限的，由最高人民法院批准或者决定”；而二审稿则改为：“因案件特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准”，三审稿延续了这一规定。
“这实际是没有审限，会导致被告人可以被无限期羁押，而无限期羁押是不应该的。”陈光中说，立法没有限定何为“案件特殊情况”并“需要延长”，这实际给了最高人民法院过大的自由裁量权。
更值得警惕的是，这是写在刑诉法修正案草案的第一审程序中。陈光中说，如果这一条款最终通过，将意味着刑案一审可能没有明确审限，从而导致在检察院提起公诉之后法院迟迟不开庭，或一审开庭后无限期不宣判，从而使得被告人无期限地被羁押于看守所，处于被追诉状态下而遭受巨大压力达几个月甚至几年——而这种明显不合乎法理和情理的行为，都将是合法的！
陈光中强调，这“违反刑诉法修正案草案所增加的人权保障条款，违背了正当程序和法治精神，同时也会使看守所不堪重负。这个问题应该被提出来，让全国人大代表们关注。”
在这种情况下，又该如何对其加以必要的限制呢？对此陈光中主张，一审案件如果遇有“特殊情况”，经过最高法院批准延长审限，“最长不能超过一年”，案件在一审中延长一年已经足够了，再延长就相当于在一审中“挂起来了”。
那么，何谓“案件特殊情况”？是否这些“特殊情况”一经产生就需要延长特殊审限？是否特殊审限一延长就是一年？
对此陈光中认为，“特殊情况只应该限于极端例外的情况”，这种“极端例外的情况”应该由司法机关拿出真实案例来说服公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人同意延长，“现在这个规定很难有说服力。”
他还强调，这种案例不是“一般的特殊”，而是“非常的特殊”，属于“极个别现象”，“可能是几年甚至十几年遇不到一个，因此不能理解为少数案件；即使是极个别案件，如果没有最长审限也不行。”一审判决后，被告人还可以上诉，长期拖在一审法院无论如何是说不过去的。
证人是否出庭 法院说了算
证人是否出庭作证，依据的标准是什么？
法学和法律界对此的观点，基本可分两派：一派主张客观标准说，即关键证人证言对案件定罪量刑有重大影响，且公诉人、当事人或辩护人、诉讼代理人有异议。此时传唤关键证人到庭作证，就成为法院的义务。持此观点的多为学界中人。
另一派则主张主观标准说，即如果法院认为证人有必要出庭作证，那么出庭作证就成为证人的义务。该派观点实质上把决定证人出庭与否的权力交给了法院，也是司法实务界人士多认可的看法。
两派观点虽有差异，但并不是“有你无我”，而是互相交叉。刑诉法修正案草案三次审议稿中的不同版本，均体现出上述两派观点的影子。
一审稿的表述是：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”
这一表述，较好地兼顾了两派观点，因此在一审时被社会舆论肯定。陈光中指出，按照上述表述，证人出庭只要满足两个条件之一即可：一是证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议；二是法院认为有必要。
但二审稿的表述则发生了明显倾向于司法机关的变化：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”
三审稿对此条款进行了文字表述上的调整，但其实际指向与二读稿并无大异。
这一修改受到了司法界人士的欢迎。如应勇就认为，“一刀切”式地要求所有证人出庭，目前就不现实，因为证人出庭率低有着复杂的社会原因、历史原因、文化原因；但刑诉法草案规定的关键证人出庭制度，既在一定程度上解决了目前司法实践中遇到的突出难题，也更具有现实性和可操作性。
不过学界的不同声音仍然存在。陈光中就指出，这样一改，使得证人出庭作证的客观标准将不再是证人出庭作证的充分条件；相反，上述客观标准还需由法院主观裁量：“只有取得法院的认可，证人才能出庭作证，显然法院的自由裁量权大为扩张，刚性的可操作性变成了柔性的可操作性。”
“如果这一条款最终通过，那么无论法院决定证人出庭与否，都将是合法的。这就容易导致有的地方司法机关以多种理由，为其选择性传唤或者不传唤证人出庭作证背书。”陈光中说。
法律条文通过规范人的行为，调整社会现实而指向立法宗旨。陈光中进一步指出，刑诉法修正案草案增加证人出庭的规定，本来是试图解决司法实践中证人出庭率低的问题。
有调查显示，全国平均的证人出庭率不到1%。陈光中披露，要求证人出庭，不仅是为了通过庭审质证查明案件事实真相，这也是《联合国人权公约》所规定的被告人的权利。现在这样规定，既不利于查明事实真相，同时也明显削弱了被告人的这项权利。
“现在看起来，法律是规定了证人出庭制度；但实际上，是绕了一个大圈后，还得由法院说了算。而且法院的裁量没有明确标准，从而在司法实践中很容易将客观标准变成法院单方的主观标准。所以这一条文即使最终通过，对扭转证人出庭率低的现象也难有明显效果。”陈光中说
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