魏武挥为纽约时报中文网撰稿 2012年07月18日

法律在市场里，本意是为了让市场更发达。但很多互联网律条看来并非如此。最近正在紧锣密鼓讨论的《互联网信息服务管理办法修订草案》就是一个很好的例子。如果这个草案通过，那么中国互联网上，备案制将名存实亡。

6月7日，国家互联网信息办公室、工业和信息化部联合发布关于《互联网信息服务管理办法（修订草案征求意见稿）》公开征求意见的通知，称“随着我国互联网的快速发展，出现了许多新情况，面临一些新问题，为进一步促进互联网健康有序发展，维护国家安全和公共利益，保护公众和互联网信息服务提供者的合法权益，规范互联网信息服务活动，依据宪法和相关法律，国家互联网信息办公室、工业和信息化部等有关部门对现行办法进行了修订”。现行的《互联网信息服务管理办法》于2000年公布实施。

在中国建立一个网站，取得一个备案是合法网站的必要条件。不过备案备案，就是报备即可，它的约束力是很低的。而进行电子商务的，或者很大型的网站，一般还需要取得许可——也就是许可证制度。中国的许可证制度五花八门，不一而足。但总体而言，许可就是“审批制”的，而非“报备制的”。许可比备案的门槛高很多。

本草案的第十条如是写道：“从事互联网新闻信息服务，提供由互联网用户向公众发布信息的服务，及提供互联网信息搜索服务，须经互联网信息内容主管部门许可。”。对比一下原来的管理办法：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。”（第四条），门槛提高，已经非常明显了。

什么叫“由互联网用户向公众发布信息的服务”？在任何一个门户网站内容页底下都有评论区、任何一个电商网站商品页下都有评论区的今天，这些算不算“互联网用户向公众发布信息的服务”？字面上似乎都算，但今天哪个互联网服务不弄点评论区、留言板的？这样的草案一旦通过，第一个死亡的，就是独立博客、小型内容网站、移动领域中的社交类应用。

这个法条还有一个逻辑上很怪异的地方。法条里说，但凡这类服务，必须先得到许可。换句话说，没得到许可的，就不可以开展这种服务。那么，没有开展这类服务的，凭什么给许可或不给许可呢？依据又是什么？一旦进入实际操作层面，可能就变成：只有大公司才能得到许可。因为大公司必然早就展开这类服务，其实也早就拿到许可。比如新浪微博之类。这种法条对大公司的事实上的偏袒，是极其明显的。

纽约时报中文网于本月9日刊出冀勇庆的文章《中国互联网：没有创新还剩什么？》，谈到了互联网七雄对创新的阻碍，提出中国为什么没有实质性创新。在我看来，制度层面的那些律条，也是阻碍创新的因素之一，而且是重要因素。在这些律条下，“没有资质的公司”被挡在市场之外，而所谓“有资质的公司”，无非就是两种：早期进入蛮荒之地今天成长为巨头的大公司，以及国家队性质的有主管单位的“国企”。

费正清曾经有过一个很有意思的比喻：“中国商人具有一种与西方企业家完全不同的想法：中国的传统不是制造一个更好的捕鼠机，而是从官方取得捕鼠的特权。”律条就是保障特权的有效手段之一。在许可制的环境下，哪里还有什么小公司的腾挪之地。

马云在最近一次采访中声称，他去年和政府开了40-50场会。但“几乎不在媒体方面花费时间，因为媒体变得非常复杂。”这真是一语道破天机，是费正清那个比喻的最好注脚——倒不是说马云在去向政府要捕鼠的特权，而是说，在中国，没有政府的关照，生意是很难做大的。而与政府进行公关，对草创的小公司来说是很困难的一件事。

于是，我们就看到了彼岸从AOL到雅虎到谷歌到Facebook的轮流坐庄，而在这里，当今互联网七雄，只有百度成立于2000年1月，其它的，统统是出生于上个世纪的“老人”。

魏武挥是上海交通大学媒体与设计学院讲师。

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