张千帆：美国宪法的精神
一、美国宪法为什么还“活着”？
美国宪法是近代世界上第一部成文宪法，也是历史最悠久的宪法。[1] 对于一部法律而言，通常的情况是：它制定的年代越久远，它的内容就越容易过时。这是因为在制定法律的时候，立法者尽可能使法律适合当时社会的需要，但他（们）一般无法充分预见到社会的发展，因而在社会条件发生变化以后，法律也就过时了。这时，法律面临着两种命运：或者被改变，或者被抛弃；如果它没有获得及时更新，那么它最终将被淘汰。
但是，颇为奇特的是，两百多年过去了，美国宪法并没有“过时”。它不但没有任何“死亡”的迹象，而且正好相反，它的生命力似乎正因为年代的久远反而更为旺盛。表面原因当然是美国宪法本身在不断更新着，无论是通过困难的正式修宪，还是通过不那么困难的创造性司法解释。这两种途径结合起来，使得美国宪法能够不断保持着一种新的面貌，因而比较适应社会的发展与进化。但是，在此背后，人们还往往忽视了一个更为根本的原因——美国宪法不是一纸宣言，而是世界上迄今为止为数不多的真正获得认真对待的“法”。而这至少部分要归功于210年前的历史性判例——1803年做出的马伯里诉麦迪逊案的判决（详见后文）。
当然，美国宪法的生命力还离不开自身的超越性——美国宪法及其制定者自身的超越性。联邦宪法的制定是一个具有世界意义的创举，因为这是美国制宪者在以史为鉴但超越传统束缚的基础上，站在历史的制?点而制定的一部理性宪章。
美国的立宪过程可以分三个阶段。第一阶段，在1776年独立革命胜利后，美国13个州先后制定了自己的宪法。第二阶段，1780年，美国各州代表制定了《邦联条款》，建立了一个弱中央政府。最后，1787年，由于邦联政府不能令人满意，各州又派代表在费城召开制宪大会，制定并通过了《合众国宪法》，建立了权力相对集中的联邦政府。由于联邦宪法设计了比较合理的政府体制，因而虽然在以后的两个多世纪中历经沧桑，宪法的形式与实质都保持基本稳定。
联邦宪法抛弃了以往欧洲所崇尚的国家主权不可分割的教条，首次系统地尝试在地域上和机构上实行分权。新宪法除了一个仅仅52个英文单词的旨在说明立宪宗旨的简短序言，正文也只有区区7大条，但却规定了一个精密的共和政体。严格地说，它的主权既不完全在于联邦，也不完全在于各州政府，而是由联邦与各州分享主权。不仅如此，联邦政府的最?权力还分散在三个平行机构。宪法前三条分别规定了国会、总统和最?法院的分权体制，各自的权力来源各不相同：众议院由各州按地区由享有公民权的大众选出，每个人口超过三万人的地区可选一名众议员；参议院席位每个州固定两名，在当时由各州议会选出，1913年宪法修改为各州直选；总统则在全国范围内由各州选举院选出，后来在实际上和全国直选无异。因此，总统将代表联邦范围内的全体选民，考虑联邦的整体利益；而国会则代表州与地区的选民或集团的部分利益。它们的任期相互交叠：众议员任期两年，参议员六年；皆可连选连任。总统任期四年，第一任总统华盛顿以身作则，制定了至多连任一届的不成文规定，二战后的宪法修正案使之成文化。联邦法院法官则由总统任命，参议院批准，并享有终身制。因此，联邦政府的组成结构确实经过精心设计，使之能够表达各个层次的不同利益，这些利益通过政府的不同分支互相制约。而且不论多数派系如何强大，它难以在一次选举胜利中一举改换政府所有分支。
事实证明，联邦宪法比较适合美国社会的发展，因而体现出高度的稳定性（这当然也和其困难的修正程序有关）。在以后两百多年中，美国社会经历了第二次工业革命、内战和新政等一系列剧烈变化，但宪法的明文修正主要只有两次，宪法修正案至今只有27条。
第一次修正是1791年通过的《权利法案》，由前10条修正案组成。前8条修正案保障公民的各种权利，包括言论与出版自由、宗教与信仰自由、免受无理搜?撕驼剂斓娜松碛胱≌?踩?约耙幌盗行淌律笈谐绦虻娜ɡ?５?修正案还规定：任何人“不得不经由法律正常程序（Due Process of Law）即被剥夺生命、自由与财产”。
第9修正案与第10修正案重申了联邦政府的有限权力原则，仅发挥宪法解释的职能。所有这些修正案仅适用于联邦政府，而不适用于各州。
第二次重要修正发生在内战（即南北战争）以后，共有3条修正案。在这一时期，联邦宪法加强了对各州权力的控制。1865年的第13修正案取消了蓄奴制。1868年通过的第14修正案禁止各州侵犯公民的法律正当程序（Due Process of Law）或在其管辖区域内对任何人拒绝[提供]法律的平等保护（Equal Protection of Laws）”，其中正当程序条款被联邦最高法院解释为“吸收”了《权利法案》中的某些重要条款。因此，尽管这些条款原来仅适用于联邦，现在也适用于各州。1870年的第15修正案禁止联邦或各州政府基于种族而歧视公民的选举权。此后还有两条修正案禁止歧视选举权的修正案：第19修正案和第26修正案分别禁止基于性别和年龄（18岁以上）而歧视公民选举权。
美国的制宪者为后代选择一个最能保护自由与权利的政府形式。为了超越传统的束缚，制宪者没有把新共和的国都选在纽约或费城等已经繁荣兴旺的大城市，而是专门在马里兰与弗吉利亚的荒野开辟了一个特区，并严格按照三权分立的宪法构想建造了联邦大厦。[2]正是在这个超越的起点上，美国宪法才作为一部“活”的典章逐步成长起来。
在以后两百多年的历史中，美国宪法经受了社会现实需要的考验，并为世界宪政积——从传统的权力制衡和公民自由，到许许多多最“前卫”的后现代问?，譬如社会福利和同性恋的权利。可以说，很难找到对美国宪法而言陌生的社会问题。我们不一定同意美国处理这些问题的宪法答案，而且美国人有时自己也承认以前的答案错了，但不论如何，美国宪法及其自身的修复机制仍无可争议地为我们提供了借鉴。因此，探讨美国宪法的精神内核对于世界宪政具有普遍的重要意义。
二、现代宪政的思想背景——政治多元主义
毋庸置疑，个人自由与权利是美国从建国开始后一直坚持的首要价值。但美国的制宪者并不是无政府主义。政府也许是一种“恶”（evil）但它是一种“必要的恶”，是自霍布斯（Thomas Hobbes）以来一直受到承认的社会对基本秩序与安全的需要。自由并不要求取消政府——否则人类就陷入了人人自危的“自然状态”（state of nature）的深渊；同时，空泛地谈论个人自由是徒劳的，因为它在强大的政府权力面前显得如此脆弱。因此，美国的自由主义（liberalism）体现为政治多元主义：它要求在理性反思的基础上建立一个有限的政府，允许代表不同利益和观点的公民自由发表政见并积极参与政府的管理，并通过设计政府的宪法形式以及权力分配来防止公共权力的滥用。这是美国宪政的基本指导思想。
政治多元主义要求政府对不同思想、言论与宗教信仰保持中立。这也正美国第一修正案所表达的基本理念：“国会立法不得涉及宗教信仰或禁止其自由活动，或剥夺言论或出版自由。”政府不能以官方名义支持或压制任何信仰与思想。在某种意义上，不同的思想与信仰都有一定的合法性，政府不但不能以任何方式去影响它们，而且必须允许它们自由地影响政府——允许代表不同观点的利益集团以各种合法方式影响政府的运作。这就是政治多元主义的要义。
如果说政治多元主义是美国制宪者所追求的目标，那么实现这个基本目标的手段是建立民主、法治、联邦、分权的政府体制。因为自由与权力是一对矛盾；凡是有不受控制的权力的地方，自由就消失了。因此，美国制宪者的首要考虑是设计理性的宪政体制来实行权力制衡。这就是为什么美国联邦宪法在一开始并没有制定《权利法案》，而是后来把它作为前10项修正案引入宪法——并不是因为《权利法案》不重要，而是因为如果没有理性体制的保障，《权利法案》只能和法国大革命胜利后制定的《人权宣言》一样徒劳与空洞。[3]
三、宪政的基础——民主与法治
美国的宪政是建立在民主与法治的大背景之下的，并在某种意义上是对民主与法治的回应与制衡。不了解这一基本点，就不可能真正理解美国宪政的实质。美国宪法在前言的第一句话就清楚表明，制定宪法的主体是“合众国人民”，而不是君主或某个贵族阶级。[4]因此，民主选举是美国宪法的一个重要特征。虽然美国民主的范围一开始局限于白人、男性、有产者，但是不完善的民主至少和完善的专制有天壤之别。
选举固然不是美国人的发明——早在古雅典和罗马共和时代，民主制度就具备了雏形；到中世纪，英国在国王、贵族以及后来的平民斗争中逐渐确立了现代议会制度，但以大众政党为主要动力的现代选举制度则确实是美国首创的。尽管“政党”一词并未在美国宪法中出现，由政党推动的大众型民主（popular democracy）很快在19世纪30年代形成。在这一时期，各州先后放弃了选民资格的财产限制，从而使大多数成年白人男子得以参加选举。当然，种族与性别歧视仍非常普遍，因而参与选举的实际上只是全部人口中的少数。直到内战结束后，宪法第14与15修正案才保护有色人种的选举权，性别歧视则到了1921年的第19修正案才被宪法明确废除。在体制上，美国的政党民主也不是一蹴而就的，而是经历了一个完善的过程。但这一切并不能抹杀美国建立了世界上第一个大众政党民主的事实。
如果说现代民主模式是美国的创举，美国的法治则沿袭了英国的普通法体系。殖民地独立后，13州在继承普通法“基因”的基础上各自独立发展，形成特征大同小异的普通法“后裔”。当然，各州议会所制定的成文法在一开始就发挥出重要作用，且在效力上高于法院所制定的一般案例法（宪法解释除外）。民主和法治被证明是完全能够和谐共存的。在民主国家，法治中的“法”就是多数选民代表所制定的法，且这种法律因为其民主背景而获得了合法性；与此同时，法治也保障了多数主义规则在选举中获得准确的实施。更重要的是，法治的最终保障仍然来自于民主——仍然来自于具备法治观念的多数选民对法治的追求；没有后者，法治只能是统治者的恩赐，而被恩赐的法治显然是不可靠的。[5] 在不同程度上，美国承袭了英国的民主和法治。按理说，美国在建国后不久便在相当程度上实现了这两个目标。但美国人却并不感到满足，而是在宪政制度方面作了极为重要的创新，并从根本上修正了英国的单一制和议会至上体制。事实上，美国制宪者对民主与法治的统治前景甚至感到某种恐惧。原因是民主社会的首要“游戏规则”是多数主义，而多数人的意志可能会不受任何约束而发展为无限权力；那时，民主就将演变成“多数人的暴政”，而法治只不过是为这种暴政提供一种更有效的手段而已。在制宪之初，国父们已经预见到大众民主不可阻挡的趋势，并顾虑多数人的统治将受到滥用。制定联邦宪法的主要目的之一，就是通过联邦去遏制各州政府中民众（主要是小农）势力的蔓延，防止多数人对少数人实行暴政，例如前者通过立法来取消债务。这突出地体现于联邦宪法第一章第十节的规定：各州“不得通过法律来破坏合同责任”。[6] 民主与法治是发展中国家目前的追求目标，是迫切需要实现的当务之急。如果不能实现这两个基本目标，那么国家就会出现种种久治不愈的怪病，更不可能从源头上清除贪污腐败，因为政府官员最终不向社会的大多数人负责，从而使权力与责任出现严重错位。对于宪政而言，民主和法治是不可超越的制度前提。在西方宪政发展史上，民主总是先于宪政，是实行宪政的基本背景，也是宪政所要控制的首要对象。不经历民主过程并了解民主社会所特有的问题，人们就不能真正理解宪政的必要性，并在实践中难以真正贯彻宪政的精神。
四、联邦主义——政治多元主义的制度保障
美国宪法序言的第一句话——“我们合众国人民”——明确表达了授权制定宪法的主体是整个联邦的公民，而不是各州政府。这使得美国从根本上告别了以前的邦联制，建立了世界上第一个联邦制国家。这项体制的建立并不是偶然的，而完全是美国制宪者在考察古今不同国家体制的利弊得失之后有意识做出的选择。当时，美国处于政治的十字路口，就国家的规模来说面临着大、中、小三种传统的体制选择。根据孟德斯鸠的推理，大国适合中央集权专制，中国适合贵族形成的封建统治，小国则适合经典的民主制。[7]美国没有简单地采纳其中任何一种模式，(点击此处阅读下一页)
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