法治与文明
云之
因为准备一个关于国际商务合同培训的讲座，梳理中国法和英国法及司法实践的差异，很清晰地看到法治与文明程度的关系，特为记。
律与法
法律，分为私法和公法两部分。私法即调整平等主体之间的关系之法律，广义地说，有效的合同都属于私法范畴；公法所调整的法律主体，其中一方是代表了公权力的政府部门，当然在政府部门不是以公权力面目出现时，同样受私法约束和保护。
为了方便论述，姑且称公法为律、私法为法。行政法规无疑属于律令范畴，体现国家职能和权威；而法是民间交往形成的习俗和规则，经过千百年实践逐步成为法律规则，私法，更近似于“道法自然”，即民间本来就这么做，私法只是根据民间普遍接受的习俗而制定。不难看出，律，具有人治的特点，而法，则具有自治的特点。虽然有法律，如果只有律（公法）而没有法（私法），那就肯定是人治，在律与法共同发挥作用的情况下，才有可能是法治。
中国自古以来律令发达，但漫长的帝制时期（中国封建时期并不漫长，至秦而终）是没有私法的，如果说中国漫长帝制时期有法治（近来有人考证宋朝法治已经成型），似乎称为“律治”（人治）更为恰当，所谓“法治已经成型”，不过是贯彻执行律令做得好一些，通过权力制衡来避免徇私枉法，说是“好的人治”更为恰当。
公权力与私权利
为何中国漫长的帝制时期都没有私法？这就必须谈“权利”之有无。律，体现公权力的作用，而法，则体现对私权利的约束和保障。描述帝制特征，最形象就是“普天之下皆王土，率土之滨皆王臣”。人的无论财产和人身都隶属于皇权，当然没有权利好谈，也就是，只有权力，没有权利。
无论私法还是权利，在中国都是西学东渐的产物，据说，是美国传教士丁韪良在将《万国公法》译为中文时，首次将right译为权利。考究right的本意，和“权”或“利”都无关系，而是一个道德概念，当然后来也具有了法律含义和政治含义。
私权利与公权力，经常处于对立的位置，所谓宪政，就是保护私权利不受公权力的侵害。遗憾的是，吾国至今许多人混用“权利”与“权力”，甚至包括修读法律的人士，这也反映了“权利”在中国的现状。
没有权利，私法就无必要。奴隶没有自由，也就没有权利好处置，不需要和别人发生权利关系，只要服从就是。林语堂先生在八十年前所著《吾国与吾民》中总结中国特点有“阳性三位一体”和“阴性三位一体”，前者是“文人士绅、寄生性官吏和土匪”三者不同程度地对民众巧取豪夺，后者是“面子、命运和恩典”，这是从官到民终生祈求的。先生没学过法律，如果学过法律，我想只要总结为四个字“没有权利”——没有受法律保护的私产，除了皇帝，每个人都在巧取豪夺；而没有人身自由和权利，所能指望的就是皇家／权家的恩典、命运的恩赐和代替因无自由和权利而缺失了的尊严的面子。
德治与法治
如果中国漫长的帝制时期只有“律治”，是很难维持几千年的历程，即使期间皇帝不停地换，朝廷不停地改。德治，作为一种辅助手段，确实发挥了相当的作用。
德治，是对律治／人治的必要补充。我姥姥生前有句名言“谁管着也没有自己管自己管用”，而这可以概括德治的作用，那就是，强调自律。
但是，人是有缺陷的，而且人是有差异的，德治的作用对不同的人的影响和效果并不会一样，德治，是法治之前或在法治不完善的情况下，对人治的一种必要补充。
观察英国法律，我们可以发现，法治需要较高的文明程度。首先，作为一项公共政策的英国法律的“订约自由／合同自治”原则的前提是这样两个假设：
一是订约方有同等的知识、素质和水平；
二是订约方有同等的谈判能力。
换言之，法官在审判中不会因为一方处于弱势而偏袒，也不会压制强势一方（除非有立法，而立法不是法官的权限而是议会的权限），合同当事方首先在订约时能各负其责。
合约自由之所以成为英国的公共政策，取决于国民的公民素质——能够独立地承担个人责任，包括订约风险。
中国合同法规定可以申请法院撤销合同的条件有三项，其中欺诈胁迫，与英国法律相似，另外两项是“重大误解”和“显失公平”，是英国法没有的，但英国法有“误述”和比较少用的“错误”。英国合约法下，合同成立的必要条件之一是有对价，但至于对价是否合适是当事人自治范围，法官不管，中国法不仅有“显失公平”，而且强调“等价有偿”，换言之，必要的情况下，由法院来决定对价是否恰当，是否构成显失公平。
作为法律，当然会考虑在当事人发生错误时的解决办法，区别在于，英国法认为“合约当事人各自承担合约明示或默示的风险并应合理谨慎”、“通常情况下合约双方并不互欠对方小心谨慎的责任”，在这个前提下，根据一系列法律原则来确定是否存在“误述”或“错误”，是否构成“禁止翻供”、“弃权”等；而中国法律似乎缺乏这样一些必要的前提，也缺乏在长期司法实践中形成的比较确定的原则，更具中国特色的是，最高院会根据下级法院的一些提问而发布司法指导意见或司法解释，有些甚至涉及事实认定，事实上，每个案件都会有些证据差异，最高院当然无法了解，这样的司法解释往往不过是省去了下级法院的法官应当进行的工作，对于证据不同但情节类似的案件作出统一认定，看上去也并不尊重事实。
对比之下，我个人的感受是，英国合约法的前提是尊重当事人的权利，同时也要求当事人承担自己权利下的责任；而中国合约法看上去很强调公平，但某种程度上却忽视当事人的权利和应当承担的风险之间的界限，看上去是最后由法院把关，客观上不能息讼而且容易兴讼。而且，英国法在强调自愿、平等、公平的同时，也强调判决的合理性和确定性，因此有一些很细致的规则从而令判决尽量合理和确定；中国法强调自愿、平等、公平、诚实信用，但缺乏细致的原则来维持判决的稳定性。
个人认为，其中的原因，除了对国民素质的看法（合约自由的前提是相信合同当事人具有同等的知识素养和谈判能力，而中国则带着司法保驾的意识），还有就是，英国法下道德和法律的界限是清晰的，而且道德是底线，法律标准在道德之上，他们认为“善意”这样的规定是模糊而不确定的而且违背合约自由而不应当出现在法律中；而中国的法律和道德的界限并不清楚，某种程度上，法律是底线，道德是高线，这也是强调“德治”的必要，因为仅仅遵守法律不足以保证社会稳定。
法治与文明
法治与权利有关，个人有权利，才会产生并发展私法，私法的完善也意味着权利边界的清晰和私权保障的完善。
中国有着漫长的集权帝制历史，人的权利是匮乏的，因此不可能产生私法，如果不是西学东渐，权利和私法，对于中国人都依然是陌生的。
现代文明的重要标志之一是法治，从这个角度看，对比西方，中国在历史上从来就不是先进而是落后的国度。
建国后的前三十年是“大公无私”的，不仅废除了民国时订立的包括私法在内的所有法律，而且停止了私法建设，这也印证了没有私权就不会有私法。前三十年也是中国历史的倒退。
直到改革开放后，才重新开始私法建设，先后诞生《民法通则》《海商法》《合同法》《物权法》等。因此，新中国的私法历史只有大约三十年，能够取得今天的成绩已经难能可贵。
中国的法治建设，经常争议的是，司法如何独立，考虑到法治是现代文明的标志之一，法治水平必然受制于文明程度，如公民素质、私法建设、司法水平包括审判人员所需要的特定素质等。
中国的私法建设虽然已经取得不小的成绩，但是直到今天，私法和公法的界限都依然不十分清晰。英国法和中国法对于订约自由的限制都包括“非法”，英国法适用“非法”的前提之一是立法必须明确，除了涉及公共政策，换言之，法无禁止皆许可；中国法律允许对合约自由的合法干预，所以私法中经常看到法律条文中带着这样的尾巴“除非法律另有规定”，事实是，这些法律规定并不是那么容易了解，有可能是行政法规、规章甚至红头文件，公法对私法的干预没有限制，换言之，法无允许皆禁止。
显然，对于一个法治社会，公民权利必须得到充分保障而不是任意限制，所以，中国的法治之路，一个重要的环节是过多的公法干预应逐步退出私法。
此外，除了公民素质，法官组成也值得考量，某种程度上，法官职业决定了他们与普罗大众有着很大的不同，他们不仅需要较高的文化素质，而且对于法律的本质有着执着的兴趣和了解，而不会受到大众思维或曰舆论影响，如中国目前的法官群体构成显然不具有这样的特性，大学毕业就可以进法院做法官，使得法官队伍不具有他们应当具有的超然性，更不用说对社会人心的深刻理解。具有适格的法官队伍，才有可能逐步发展并形成符合社会现实的司法原则从而维持司法判决的稳定性，从而使司法不仅能够维护社会公正，而且能够起到息讼和增强国民安全感的作用。
司法独立不是不重要，而是相对于其他硬件和软件要求，司法独立相对来说还是比较容易做到。
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