中西比较

法治与文明 云之 因为准备一个关于国际商务合同培训的讲座，梳理中国法和英国法及司法实践的差异，很清晰地看到法治与文明程度的关系，特为记。 律与法 法律，分为私法和公法两部分。私法即调整平等主体之间的关系之法律，广义地说，有效的合同都属于私法范畴；公法所调整的法律主体，其中一方是代表了公权力的政府部门，当然在政府部门不是以公权力面目出现时，同样受私法约束和保护。 为了方便论述，姑且称公法为律、私法为法。行政法规无疑属于律令范畴，体现国家职能和权威；而法是民间交往形成的习俗和规则，经过千百年实践逐步成为法律规则，私法，更近似于“道法自然”，即民间本来就这么做，私法只是根据民间普遍接受的习俗而制定。不难看出，律，具有人治的特点，而法，则具有自治的特点。虽然有法律，如果只有律（公法）而没有法（私法），那就肯定是人治，在律与法共同发挥作用的情况下，才有可能是法治。 中国自古以来律令发达，但漫长的帝制时期（中国封建时期并不漫长，至秦而终）是没有私法的，如果说中国漫长帝制时期有法治（近来有人考证宋朝法治已经成型），似乎称为“律治”（人治）更为恰当，所谓“法治已经成型”，不过是贯彻执行律令做得好一些，通过权力制衡来避免徇私枉法，说是“好的人治”更为恰当。 公权力与私权利 为何中国漫长的帝制时期都没有私法？这就必须谈“权利”之有无。律，体现公权力的作用，而法，则体现对私权利的约束和保障。描述帝制特征，最形象就是“普天之下皆王土，率土之滨皆王臣”。人的无论财产和人身都隶属于皇权，当然没有权利好谈，也就是，只有权力，没有权利。 无论私法还是权利，在中国都是西学东渐的产物，据说，是美国传教士丁韪良在将《万国公法》译为中文时，首次将right译为权利。考究right的本意，和“权”或“利”都无关系，而是一个道德概念，当然后来也具有了法律含义和政治含义。 私权利与公权力，经常处于对立的位置，所谓宪政，就是保护私权利不受公权力的侵害。遗憾的是，吾国至今许多人混用“权利”与“权力”，甚至包括修读法律的人士，这也反映了“权利”在中国的现状。 没有权利，私法就无必要。奴隶没有自由，也就没有权利好处置，不需要和别人发生权利关系，只要服从就是。林语堂先生在八十年前所著《吾国与吾民》中总结中国特点有“阳性三位一体”和“阴性三位一体”，前者是“文人士绅、寄生性官吏和土匪”三者不同程度地对民众巧取豪夺，后者是“面子、命运和恩典”，这是从官到民终生祈求的。先生没学过法律，如果学过法律，我想只要总结为四个字“没有权利”——没有受法律保护的私产，除了皇帝，每个人都在巧取豪夺；而没有人身自由和权利，所能指望的就是皇家／权家的恩典、命运的恩赐和代替因无自由和权利而缺失了的尊严的面子。 德治与法治 如果中国漫长的帝制时期只有“律治”，是很难维持几千年的历程，即使期间皇帝不停地换，朝廷不停地改。德治，作为一种辅助手段，确实发挥了相当的作用。 德治，是对律治／人治的必要补充。我姥姥生前有句名言“谁管着也没有自己管自己管用”，而这可以概括德治的作用，那就是，强调自律。 但是，人是有缺陷的，而且人是有差异的，德治的作用对不同的人的影响和效果并不会一样，德治，是法治之前或在法治不完善的情况下，对人治的一种必要补充。 观察英国法律，我们可以发现，法治需要较高的文明程度。首先，作为一项公共政策的英国法律的“订约自由／合同自治”原则的前提是这样两个假设： 一是订约方有同等的知识、素质和水平； 二是订约方有同等的谈判能力。 换言之，法官在审判中不会因为一方处于弱势而偏袒，也不会压制强势一方（除非有立法，而立法不是法官的权限而是议会的权限），合同当事方首先在订约时能各负其责。 合约自由之所以成为英国的公共政策，取决于国民的公民素质——能够独立地承担个人责任，包括订约风险。 中国合同法规定可以申请法院撤销合同的条件有三项，其中欺诈胁迫，与英国法律相似，另外两项是“重大误解”和“显失公平”，是英国法没有的，但英国法有“误述”和比较少用的“错误”。英国合约法下，合同成立的必要条件之一是有对价，但至于对价是否合适是当事人自治范围，法官不管，中国法不仅有“显失公平”，而且强调“等价有偿”，换言之，必要的情况下，由法院来决定对价是否恰当，是否构成显失公平。 作为法律，当然会考虑在当事人发生错误时的解决办法，区别在于，英国法认为“合约当事人各自承担合约明示或默示的风险并应合理谨慎”、“通常情况下合约双方并不互欠对方小心谨慎的责任”，在这个前提下，根据一系列法律原则来确定是否存在“误述”或“错误”，是否构成“禁止翻供”、“弃权”等；而中国法律似乎缺乏这样一些必要的前提，也缺乏在长期司法实践中形成的比较确定的原则，更具中国特色的是，最高院会根据下级法院的一些提问而发布司法指导意见或司法解释，有些甚至涉及事实认定，事实上，每个案件都会有些证据差异，最高院当然无法了解，这样的司法解释往往不过是省去了下级法院的法官应当进行的工作，对于证据不同但情节类似的案件作出统一认定，看上去也并不尊重事实。 对比之下，我个人的感受是，英国合约法的前提是尊重当事人的权利，同时也要求当事人承担自己权利下的责任；而中国合约法看上去很强调公平，但某种程度上却忽视当事人的权利和应当承担的风险之间的界限，看上去是最后由法院把关，客观上不能息讼而且容易兴讼。而且，英国法在强调自愿、平等、公平的同时，也强调判决的合理性和确定性，因此有一些很细致的规则从而令判决尽量合理和确定；中国法强调自愿、平等、公平、诚实信用，但缺乏细致的原则来维持判决的稳定性。 个人认为，其中的原因，除了对国民素质的看法（合约自由的前提是相信合同当事人具有同等的知识素养和谈判能力，而中国则带着司法保驾的意识），还有就是，英国法下道德和法律的界限是清晰的，而且道德是底线，法律标准在道德之上，他们认为“善意”这样的规定是模糊而不确定的而且违背合约自由而不应当出现在法律中；而中国的法律和道德的界限并不清楚，某种程度上，法律是底线，道德是高线，这也是强调“德治”的必要，因为仅仅遵守法律不足以保证社会稳定。 法治与文明 法治与权利有关，个人有权利，才会产生并发展私法，私法的完善也意味着权利边界的清晰和私权保障的完善。 中国有着漫长的集权帝制历史，人的权利是匮乏的，因此不可能产生私法，如果不是西学东渐，权利和私法，对于中国人都依然是陌生的。 现代文明的重要标志之一是法治，从这个角度看，对比西方，中国在历史上从来就不是先进而是落后的国度。 建国后的前三十年是“大公无私”的，不仅废除了民国时订立的包括私法在内的所有法律，而且停止了私法建设，这也印证了没有私权就不会有私法。前三十年也是中国历史的倒退。 直到改革开放后，才重新开始私法建设，先后诞生《民法通则》《海商法》《合同法》《物权法》等。因此，新中国的私法历史只有大约三十年，能够取得今天的成绩已经难能可贵。 中国的法治建设，经常争议的是，司法如何独立，考虑到法治是现代文明的标志之一，法治水平必然受制于文明程度，如公民素质、私法建设、司法水平包括审判人员所需要的特定素质等。 中国的私法建设虽然已经取得不小的成绩，但是直到今天，私法和公法的界限都依然不十分清晰。英国法和中国法对于订约自由的限制都包括“非法”，英国法适用“非法”的前提之一是立法必须明确，除了涉及公共政策，换言之，法无禁止皆许可；中国法律允许对合约自由的合法干预，所以私法中经常看到法律条文中带着这样的尾巴“除非法律另有规定”，事实是，这些法律规定并不是那么容易了解，有可能是行政法规、规章甚至红头文件，公法对私法的干预没有限制，换言之，法无允许皆禁止。 显然，对于一个法治社会，公民权利必须得到充分保障而不是任意限制，所以，中国的法治之路，一个重要的环节是过多的公法干预应逐步退出私法。 此外，除了公民素质，法官组成也值得考量，某种程度上，法官职业决定了他们与普罗大众有着很大的不同，他们不仅需要较高的文化素质，而且对于法律的本质有着执着的兴趣和了解，而不会受到大众思维或曰舆论影响，如中国目前的法官群体构成显然不具有这样的特性，大学毕业就可以进法院做法官，使得法官队伍不具有他们应当具有的超然性，更不用说对社会人心的深刻理解。具有适格的法官队伍，才有可能逐步发展并形成符合社会现实的司法原则从而维持司法判决的稳定性，从而使司法不仅能够维护社会公正，而且能够起到息讼和增强国民安全感的作用。 司法独立不是不重要，而是相对于其他硬件和软件要求，司法独立相对来说还是比较容易做到。

转按：之前在演讲中听贺卫方教授提过日本的这个特点，加上去日本旅游的体验，深以为日本的现代化转型顺利与专业化程度高，似乎并未受固有文化传统影响甚至现代化也未破坏固有文化传统，应与此有关。 王人博教授关于中国近代化未完成，用苏三的话说，就是落后，受文明传播的地域环境影响目前文明程度尚低，接受西方理念有困难。观察现实生活，两者所说都有一定的道理，虽然一个说的是共时性、另一个说的是历时性，但愿假以时日，能够见效。 新民说文化沙龙时间： 2013年8月19日晚19:00-21:00 地点： 上海展览中心会议中心 主办： 广西师范大学出版社·新民说经济观察报·观察家凤凰网·读书 嘉宾： 贺卫方 北京大学教授、法学家和公共 知识分子王人博 中国政法大学教授、宪政学者 贺卫方：今天这个题目有点女性化。说到乡愁，我就想到余光中的那首诗：小时候，乡愁是一枚小小的邮票，我在这头，母亲在那头。法治和乡愁，按理应该是冲突性的修辞，就好比说“温情脉脉的帝国主义”，或者“像火一样的冰冷”，但这种冲突性的修辞其实是非常美好的事情，让我们多少觉得，法治是不是可以从另外一个角度、从比较温柔的角度去理解？ 说到乡愁，尤其是“乡”，我们又想起了乡土中国。费孝通先生的《乡土中国》相信各位都有读过，他解释了一个非常重要的道理，就是在中国这样的乡土社会里面，其实不需要法治，而规矩非常重要。规矩和法律，是完全不一样的。规矩，是没有人制定的，分歧、差异很大，“十里不同俗”。我们也看不到有关规矩的书面的东西；规矩很多时候也没有一个严格的执行机构，所以规矩和法律非常不一样。在乡土社会，规矩特别重要，不懂规矩是非常严重的事，但有趣的是，不懂规矩也没有多大惩罚。不管怎么说，费孝通认为法律制度产生于陌生人的社会，比方说移民带来的社会，就特别需要法律。 回顾100年来的中国法律史，我们发现中国在法治建设方面，总是走不上轨道，特别艰难，充满了痛苦。近代以来，尤其是1902年以来，清政府决定按照西方模式修改法律，从外面引进各种各样的法律规范、法律机构、政府模式，但引进的过程几乎也是一个变形的过程，几乎面目全非。为什么？这是否跟我们特定的社会结构、特定的文化传统有某种特别深切的关联？是不是说，要建设一个法治社会，可能我们不仅仅说要天天盯着法院，天天盯着人大，天天盯着法律职业，我们还需要想方设法地改造我们的社会？这是我个人感觉越来越强烈的一点。 下面，我们欢迎人博教授从历史的角度，尤其是从近代史的角度，对于中国法治之“难”发表看法。 王人博：谢谢卫方教授的主持。我非常荣幸在上海这样一个世界性的都市，来做一个有关法治的叙事。 乡愁的异乡性和异乡感 首先解释一下这个题目，“中国：法治文明下的另一种乡愁”，这个题目也不是我取的，追溯渊源，应该是《南方周末》的赵凌女士取的。 贺卫方：果然是女人取的。 王人博：当时《南方周末》请我去讲宪政，但宪政好像不太受欢迎，就想换成法治。光谈法治，也觉得很枯燥，就问我是否可以谈一谈乡愁？我就想，乡愁谁不会谈？乡愁，俗称想家，特别想家，尤其想中国的这个家，所以就把这两个词放在了一起。 接着卫方教授刚才讲的乡愁。说实话，中国人的乡愁特别多，表达乡愁的诗歌自古以来也很多。当代像席慕容、敖红亮等都是写乡愁诗的人，最著名的就是余光中先生。但余先生更为出名的是《乡愁四韵》，后来被谱写为歌曲。人都有乡愁，但好像中国人自古以来这种故乡之感、家园之感特别地强烈。后来我懂了，我说中国人自古以来愁苦多、困苦多，日子过得很艰难，所以乡愁就多了一些。 西方人也有乡愁，但他们的表达和我们不一样。彭塔力斯在《窗》里面有一个著名的乡愁解释。彭塔力斯是一个精神分析学家，按照他的读解，西方的乡愁概念来自瑞士的雇佣兵，大约是在1688年，指的是一个人远离自己的家乡，因想家而生病。当时的瑞士，不像今天这么富有，很多人当雇佣兵，离开自己的家园、国度去打仗，后来这些兵就得了“思乡病”。家乡既是一段时光，也是一个空间；乡愁的本质不仅是对已逝的时光的怀念，而是对身在的那种现实的感伤。或者说，乡愁指向的重要目标是现实而不是过去。用彭塔力斯的话来说，乡愁是对现实转过身去，对正在死亡的现实转过身去。所以，当我们有乡愁的时候，表达的是一种存在感、现实感。“乡愁是生活的一种隐喻”，是你生活在当下的隐喻。 但是，我认为，现代中国的乡愁带有一种文化的意味和味道，更多表达的是一种现实感和存在感。用我的话来讲，我认为乡愁最大的特质应该叫异乡感，或异乡性。但为什么要讲“另一种乡愁”？另一种乡愁是指中国现代的乡愁所表达的一种语义，也就是说，每个人生活在当下的中国，生活在我们自己的家园，却产生了一种陌生感，一种异乡感。这样一种感觉到底是如何产生的？我认为这跟中国自古以来的国家组成方式有很大关系。 乡愁的政治意蕴 与乡愁关联更直接的概念不是法治，而是民主。换句话说，我认为“另一种乡愁”更多表达的是中国人对国家、民族、政治共同体的一种乡愁。从这个意义上讲，中国人的现代乡愁表达的是一种政治诉求，是政治诉求的一种灰色隐喻。这个话怎么解释？比如一个广东人很难从情感归属上把一个叫北京的地方跟他联系起来，同样的，我作为一个山东人，在情感归属上也很难把香港和澳门跟我联系在一起。这种疏离感、异乡感更多的是中国国家的组成方式和文化传统所带来的结果。虽然我们都是中国人，生活在一个共和国，但我们彼此间非常陌生，异乡感非常强烈。为什么是这样一种感觉？最大的问题是中国自古以来没有找到一种能把每一个中国人都联系在一个政治共同体的纽带。中国有句老话，“山高皇帝远”，本意讲的是人在地理位置上的距离，但我认为“山高皇帝远”所要表达的更多的是情感距离，就是地理越远，情感越疏离。 中国自古以来就是一个大帝国，从西周开始，特别到了秦统一后，我们成了一个人口众多、地大物博的国度。但我们是以乡土作为一个存在单元，一旦离开了我们这么一个县、一个村，就会感觉陌生。那么，我们如何使得人们对中央政权产生认同呢？从西周到秦，到民国，我们政治的联合，主要是靠政治的强力把人们归并在一起，所以，我们的中心是政治的，不是情感的。而且这样一归并，中国人就呈现为一种碎片化的存在，用孙中山的话讲，“一盘散沙”，一有风吹草动就散了。究竟怎样才能把国民个体用黏合剂从情感上面黏合在一起？我觉得这是中国政治最应该解决的问题。 什么样的政治组织方式（政治共同体）能够消除这种异乡感？按照西方提供的经验，我认为只有公民社会能消除这种异乡性和陌生感。我经常说，共和国是公民的真正祖国，和你的地理位置远近没有关系，大家面对面通过各种方式就大家共同关心的问题进行协商与讨论，从陌生人变成熟人，形成一个“公民政治共同体”。但是我们的地域划分界限太明确了。怎么才能使千千万万个说着不同方言的人，真正组成为一个公民的政治共同体？这可能是中华民族伟大复兴必须要解决的一个问题，也是通过民主解决的最重要的问题。 关于法治，我不想具体谈。围绕李贵连先生的《法治是什么》，我这里谈两个问题。 历时性与共时性 第一个问题，我谈谈认知中国法治的两种不同路径和视角。一个是共时性的，一个是历时性的，两个视角有非常大的差别。共时性，强调的是中国所处的这个世界的横向坐标，一个共同的世界，换句话说，这个视角的心理基础是国家间的相似性。这就是为什么法学界，包括贺卫方老师在内，总喜欢把中国和美国做比较，常用“学理理性”判断中国问题。具体到中国法治，若以共时性的视角，那肯定是用世界的语言，从国家的相似性来认知中国的法治，给中国的法治“开药方”、“找出路”。但还有一个视角，就是历时性的视角，把中国拉向自1840年以来的173年的近代性场域，从纵向的坐标“切”进来，这样一“切”可能对很多问题的认识和共时性的视角并不太一样。我认为中国近代性的课题，并没有完成，我们这个国家还没有最终定性，我们的公民还在成长，而要成长为西方意义上的心智比较成熟、理性比较健全的、有类似基督教道德规范的公民，我们的路还很长，所以才有“新民说”。 比如，很多法学家不喜欢某些概念的，什么“中华民族”、“中国人民”，我们为什么总是谈民族，为什么总是谈这样一个集合体而不谈个人？“中华民族”、“中国人民”，这是官方最喜欢用的主语。不信你看中国的宪法，我们和西洋的宪法肯定不一样，1982年宪法的主语就是“中国人民”，你查查“中国人民”出现了多少次就知道了。为什么我们喜欢用“中华民族”、“中国人民”来表达问题？要把这个问题搞清楚，必须把中国放在173年的视角下。中国从鸦片战争以来，一直是领土、主权不完整的次殖民地，官方叫半殖民地。中国就是这样走过来的，这就是中国的近代性。西方的近代性，带着辉煌和光荣，而中国的近代性，带着的是耻辱。这个耻辱是谁强加的？西方，也包括日本、沙俄。正是因为这样一个历史的脉络和近代性，因为殖民与被殖民的关系，使得中国对西方缺乏真正的信任感，特别在法政领域，中国始终对西方保持警惕。这可能是官方为什么总喜欢用“中华民族”、“中国人民”等用语的一个原因。 学理理性与历史理性 第二个问题，我谈谈中国的“历史理性”和“学理理性”的重大区别。近代以来，中国人在法政领域从西方继受的原理在学理上肯定是没有问题的，但中国历史并不是按照这种“学理理性”而演化的，历史有它自己的理性或非理性。我认为，就中国的法学界，包括贺卫方教授，最喜欢或惯常用“学理理性”来判断中国问题，但你读中国的历史会发现，它并不是按照“学理理性”来走的，历史本身有它的非理性。有三个事件大家可以关注。第一个是戊戌变法，按理说这是最符合中国的“学理理性”的，但没有成。第二个是第一次世界大战，中国知识分子最希望中国人向西方学习的时段，那帮知识分子几乎都是“西方学生”，但就是在中国和西方思想、理论的蜜月期，西方给了中国一巴掌，在巴黎和会上，中国再次被西方列强给出卖了。这个时候中国知识分子感到受不了。这个事件对中国的知识分子很重要。第三个是1921年中国共产党的成立。为什么会在这个时候成立？因为就在中国的知识分子最苦闷的时候，列宁领导的苏俄革命成功了，恰恰又是在西方列强对中国特别不友好的时候，列宁代表的苏俄对这个国家表示了同情。大家都知道，列宁不仅支持了共产党，也支持了国民党，没有苏俄就不可能有黄埔军校，没有黄埔军校就不可能有北阀，没有北阀就不可能有中国的统一，这都是连在一起的。正是这三大事件改变了中国的路线。 贺卫方：人博教授讲的表面看很有道理。他想告诉大家，法治生长的空间是现代政治共同体，但中国的历史、社会没有构造成这样的政治共同体，大家都是各顾其乡、各思其乡，没有真正意义上的国民身份认同。我觉得这样的观点特别有意思，当然也有可质疑的地方，比如说欧洲人的老乡观念，比如在欧洲历史上最早的na-tion……其实nation这个词最早在欧洲是指“同乡”，而不是现代意义上的“国家”概念。比如欧洲某些城市，我们还可以在某些建筑上看到挂着“na-tion　of　…”之类的牌子，尤其是大学里面比较多，下面跟着一个地名，比如高卢，就是高卢的同乡会。 我们都知道，意大利的博洛尼亚大学是人类历史上最早的大学，当时来自欧洲各地的人还没有所谓的民族国家，但他们都有一种本土认同，所以到了博洛尼亚大学，他们成立苏格兰同乡会、高卢同乡会、日耳曼同乡会，正是这些同乡会，构成了大学里面非常重要的组织，这也间接说明欧洲的国家单位形成时比较小，更接近于同血缘的人在一起形成一个国家。瑞士，恰好是一个多民族的国家，官方语言都不知道是什么语言，邮票上的瑞士国名用的语言也非常怪异，因为他没有办法就各语言当中的主要语言形成共识。欧洲的很多国家，大家也可以发现，充其量就是我们的一个省，像我们山东，将近1亿人，比一个欧洲国家还大。欧洲之所以叫民族国家，就是因为从一开始就是由一个个小单元形成的国家，差不多都是一个族群，走到哪里都是“自己人”。而中国是一个超大版图的存在，不能用欧洲的“nation　state”这个概念去分析。 封建、郡县与革命：欧洲、日本、中国 李贵连教授的《法治是什么》这本书，我勉为其难写了一个序。在考察他思考的问题的时候，我发现我们这个国家，也许有一些历史上的奥秘，需要我们重新去解读它。比方说，鸦片战争爆发后，中国军队根本打不过英国人，这给日本人很大的震撼。日本人觉得，中国这么大的一个国家，相对来说，英国没有多大的规模，但为什么就是这样一个国家使中国一败涂地？1850年代的时候，几位日本著名的思想家和学者提出的观点特别有意思，他们说，“中国之所以打不过英国，因为中国是一个郡县之国，而不是封建之国。”这话什么意思？我发现，说中国是一个郡县之国，其历史可以追溯到秦始皇，秦始皇接受李斯的建议，“废封建，置郡县”，从那个时候我们的封建制就被破坏掉了，开始进入郡县制。 郡县制是反封建的体制；而封建制，是一个最高的君主把自己的土地分给和自己有血缘关系的人或有战功的人，让他们在这个地方世袭地统治。封建制，看起来君主高高在上，但是君主只能依赖封臣对下面进行统治，而封臣又进行第二级的分封，不断地分封，以至于中世纪的时候，法国的君主说，“封臣的封臣不是我的封臣”。封建制代表着分裂、分散，包括法律。伏尔泰就说，在他生活的法国时代，一个旅行的人，更换自己所适用的法律，就仿佛更换驿站里的马匹一样频繁。法国各个地方有几百种习惯法，这种习惯法和封建制有密切联系。与此同时，欧洲意义上的封建制，有着非常浓烈的法律色彩，以至于马克·布洛赫在《封建社会》那本书里面说，feudalism这个词，从它的定义产生的时候，就具有严格的法律意义。这话什么意思？就是说，封建主和封臣之间一直有法律上的契约关系，各自要承担相应的权利和义务。这是欧洲意义上的封建制。 我们再观察一下日本社会。刚才人博老师说，近代以来日本也迅速加入到了西方列强的队伍，对中国进行这样、那样的欺凌。日本社会和中国社会非常不一样。我说一个事实，大家会觉得很有意思。明治维新之后，他们突然搞了一项措施，叫“废藩置县”。天哪，这不是我们2000多年前干的事吗？明治维新之前，日本这个国家到处都是藩，到处都是国。藩主是世袭的，最早也许被天皇封为一个藩的藩主，然后天皇就永远失去了一种权力——定期更换藩主。一个人是藩主，儿子接着是藩主，然后孙子再当藩主，一代一代往下传。这样一种独特的社会结构，构成了日本社会的一种特殊的向心力。日本有一个人说，如果日本人遇到鸦片战争，他们会豁出命去保卫他们的父祖坟墓之地，绝对不会后退。 中国2000多年的郡县制，耗尽了中国人的爱国精神，彻底改变了中国人对帝王的态度。没有一个国家会像中国一样，如此高调地宣传忠君的思想，但是也没有一个国家会像中国一样，随时准备推翻君主。“望之不似人君”、“彼可取而代之”、“王侯将相宁有种乎？”我们随时准备取代他，随时准备推翻他。我们可以发现，儒家思想对君主的态度，比如孟子就认为一个君主表现良好的时候是君主，表现不好的时候就是独夫民贼，你可以讨伐他。这里面蕴含着一种革命思想。这也是为什么朱元璋当了皇帝以后，手下的人给他讲《孟子》，朱元璋听到这一段的时候，说要把孟子从孔庙撤出来，不让他吃冷猪肉了。下面的知识分子赶快告诫说，不能这样。后来朱元璋说，牌位不要撤了，但书要删，于是《孟子》涉及革命思想的都被删掉了。孟子的思想里面包含着对君主来说特别可怕的东西，而孟子的思想是中国古典思想的正宗。所以，日本人嘲讽中国人，说中国是“国无常主”，没有一个一以贯之的君主。为什么日本天皇这个家族能这么传下来？为什么日本人不想推翻天皇？这一点特别值得我们去反思。说老实话，一个国家的皇帝总是被推翻，这是很悲惨的事情。这也涉及近代宪政思想里面的一个非常重要的问题——地方自治。 欧洲历史上的封建制度，以及日本的封建制度，构成了近代民主转型中地方自治最重要的一个前提。大家从前就是一个国，就是一个封建单位，所以对于中央的权力可以服从，但是要保持地方自治。而中国从来没有过地方自治，中国的州县官员，谁和自己统治辖区的人民有契约关系？没有，他只对上面负责任。所以，我们没有办法接受地方自治。 家族以及士农工商：中国与日本 说到这一点我想起一个小故事来。我去日本发现，日本每个家庭都有自己的徽记，而且每个墓碑上都刻有这个特殊的徽记。我问，这是什么东西？他们说，这叫“家纹”，家族的独特标记，日本的家族都有。陈舜臣先生祖上是福建的，后来到了台湾，清朝中期的时候，移居到日本神户，在神户生活了好几代。一九三几年的时候，他爷爷死了，要安葬。安葬，就要竖一个墓碑，请了一个日本工匠给他刻墓碑。日本工匠说，你们家的“家纹”给我看一下，我要把“家纹”刻到墓碑上。他说，我们是中国人，没有“家纹”。工匠说，没有“家纹”我们无法刻墓碑，我们做工匠的要尊重自己的行业规范，不能给没有“家纹”的人刻墓碑。陈舜臣家里的人没有办法，商量说怎么办？我们能不能找个别的东西代替一下？恰好旁边有一个庙，庙里有一个佛教的卍字符，就说这个东西看起来不错，就拿到工匠那里，说从现在开始，我们有“家纹”了，就用这个。工匠说，不能这样，卍字符谁都知道是佛教的，能不能把卍字的这个弯倒过来？后来日本工匠说，为了更好看一点，卐外边最好加一个圈，然后就刻在墓碑上了。刻完了，安葬完了，纳粹上台了，一看，这不是纳粹的符号吗？这是一个有关日本家族徽记的小故事，我觉得日本社会跟中国的传统社会是非常不一致的，虽然都叫家。 另外简要说一下士农工商，这是中国人的说法，日本人完全接受了。但中国的士农工商的最大特点是：它不是世世代代传承的职业。比如，虽然我是农民，但可以通过科举考试成为士；士不行了，可以做买卖……我们的士农工商是流动的，为什么？科举考试对我们这个国家的社会流动起到的作用是巨大的。古典诗文当中经常谈到这种科举考试给我们带来的影响，“人生无常、富贵无常”、“富不过三代”“君子之泽，五世而斩”、“朝为田舍郎，暮登天子堂”、“旧时王谢堂前燕，飞入寻常百姓家”……所以整个社会具有一种流动性。而流动性有一个好处，比较民主，大家可以经常通过自己的努力，改变我们的社会身份。比如何炳棣先生，他对于中国家族史的研究表明：明清两代进士功名的人，追溯三代以上，60%以上都是平民出身。但流动也有坏处。日本的士农工商是不动的，只要你祖上是士，你就世世代代是士；你祖上是农民，你就世世代代是农民，甚至婚姻都在里面通。这样的一种社会，你会发现特别不一样。 所以，隋唐时代，日本人引进中国很多制度，但是他们没有引进科举考试制度，因为科举考试会破坏他们的社会结构。社会结构封闭了，不能让人流动，就导致了一个严格的、巩固的阶级社会的建构。只要是商人，后代只能做商人，把商业的事情搞好，维护共同的利益，于是商业越来越发扬光大；工匠，没有办法做别的，就做工匠，世世代代做工匠。为什么他有这样的良好商业传统？因为他的阶层是完全封闭的，形成一种阶级间的对抗和阶级间的妥协，而这样的对抗和妥协，构成了日本社会和中国社会的一个非常不一样的地方。中国社会虽然有皇帝，有文武百官，但是没有阶级，没有巩固的阶层力量和皇帝对抗、妥协以及谈判。我们的社会单位仅仅是小农的、沧海一粟的家族，没有联合。所以乡愁变成唯一的情感，因为我们没有别的愁，不仅没有行业愁，也没有更广泛的地方自治带来的对地方的愁绪。这是非常大的问题。 王人博：卫方有一点说得很对，就是日本人接受儒家文化，接受的是孔子，没接受孟子。那这到底对日本是好事还是坏事？比如说，中国人特别喜欢革命，刚才贺教授说的，在中国做皇帝经常做噩梦，就怕被推翻。当然，日本人也做噩梦，你别以为天皇就不做噩梦，他也怕大权旁落。 贺卫方：天皇，一直都是虚君，没有掌握权力。天皇是道德的领袖，和权力基本是分离的。 王人博：对日本这样一个社会结构和政治形态的判断，日本人可能和我们中国人不一样。比如二战以后，竹内好一派就提出了两个疑问。一是天皇犯了那么大的罪行，把一个国家搞成这样，让美国人扔了两颗原子弹，日本差点报销了，为什么这样的天皇不下台？这是日本人自己发出的疑问。另外一个，天皇把国家搞成这样，为什么日本人不革命？竹内好作为日本人一直不理解日本这个民族。后来他读鲁迅读通了，他说，最有奴性的不是中国人，而是日本人。不革命未必是好事，当然经常革命也不好，日本不革命，也有很多日本人看不惯。 卫方教授刚才谈到&#20