作者：何海波 来源： 法律那些趣事
山东省司法厅：
我受李金星律师委托，出席今天的听证会，与各位共同探讨该案的事实和法律问题。李金星（别名“伍雷”）因为在微博上“多次发表不当言论”，拟被行政处罚。由于他曾经因为法庭审理中的“不当言论”，被济南市司法局停业一年，依照《律师法》第51条，现在面临着吊销律师执照的严厉处罚。
作为代理人，我首先感谢你们依法为李金星律师举行听证会，让当事人有一个辩白的机会。相信你们充分理解“砸人饭碗”的严重性质，理解这起案件对于规范律师执业、保护律师权利的标杆意义。盼望你们在案件的实体处理上，也能够慎之又慎。
下面就本案的法律适用和处理方式，提三点意见，供参考。
一、对律师执业中违法行为的处罚应当严格遵循《律师法》，不能任意扩大。
根据行政处罚听证告知书，李金星律师的行为违反了《律师法》和《律师执业管理办法》的规定。我们首先辨析一下立法的精神以及相关条款的适用。
（一）《律师法》坚持处罚法定原则，反对任意扩大处罚范围。
《律师法》第40条规定了律师执业过程中的禁止行为，第49条规定了对违犯者的处罚。这是相关行政处罚最直接、最主要、最优先适用的法律依据。
上述条款是在2007年《律师法》修改时确立下来的；《律师法》后来做过两次修改，这两个条款没有任何改动。值得注意的是，2007年《律师法》修改时，在应当予以处罚的情形中，删去了原法第44条的一个“口袋条款”，即“应当给予处罚的其他行为”。这清楚地表明，立法机关决意坚持处罚法定原则，不想过分扩大行政处罚的范围，更不想用笼统的规定放纵可能出现的滥罚。对律师执业中违法情形的理解，应当遵循《律师法》的立法原意，不枉不纵。
司法部的《律师执业管理办法》（2016年修订）作为部门规章，同样必须遵循法律的规定。依据《立法法》（2015年修正）第80条，国务院部门规章只是执行性质，不得超越法律设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。又依据《行政处罚法》第12条，部门规章只能“在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”。因此，在《律师法》对应当处罚的情形有明确规定的情况下，对部门规章的解释和适用必须与《律师法》的规定保持一致，不能扩大应当予以处罚的情形。否则，将会引起对部门规章本身合法性的质疑，导致法律适用的错误。
（二）“以其他不正当方式影响依法办理案件”。
与本案相关、同时也是行政处罚听证告知书所援引的，主要是《律师法》第49条第1款第1项，即“违反规定会见法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员，或者以其他不正当方式影响依法办理案件的”。与本案有关的“以其他不正当方式影响依法办理案件的”，关键有两点：一是“不正当方式”，二是“影响依法办理案件”。两点不可或缺。
《律师执业管理办法》第38条是对《律师法》上述条款的细化。该条要求“律师应当依照法定程序履行职责，不得以下列不正当方式影响依法办理案件”。行政处罚听证告知书援引的第38条第3项“以串联组团、联署签名、发表公开信、组织网上聚集、声援等方式或者借个案研讨之名，制造舆论压力，攻击、诋毁司法机关和司法制度”，没有足够的上位法依据。为避免法律适用错误，在具体适用时应当与《律师法》的规定和该条的前述内容结合起来。也就说，当事人的行为不但是“不正当方式”，还要有“影响依法办案”的后果，才能予以处罚。
在法律语言中，“不正当”并不等于“不适当”：前者是完全否定的法律评价，后者包含着处事方式的裁量。对于一般的“不适当”行为，法律不予追究。“影响依法办案”的后果，包括已经出现的后果和尚未出现但具有现实可能性的后果，不应包括纯粹推测、想象的后果。
（三）“危害国家安全”的言论。
与本案可能相关、但行政处罚听证告知书没有援引的，是《律师法》第49条第8项关于应当予以处罚的情形，即“发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论的”。
行政处罚听证告知书所援引的《律师执业管理办法》第40条是对上述款项的细化。第40条包含多种情形，告知书未明确当事人触犯的是哪一种情形。从内容来看，似乎是该条所指的第二种情形，即“不得利用网络、媒体挑动对党和政府的不满，发起、参与危害国家安全的组织或者支持、参与、实施危害国家安全的活动”。这句话应当综合理解，才符合《律师法》的规定。即，言论的性质构成“危害国家安全”的，应当予以处罚；仅仅说几句对看守所抱怨的话、说几句对法院不满的话，尚未达到“危害国家安全”程度的，都不应当予以处罚。
以上是我所理解的法律的界碑、对律师执业行为进行处罚的准绳。需要强调的是，法律要惩罚的不是“不当言论”，而是“违法言论”。
二、李金星律师的言论可能有不适当，但显然不构成“以不正当方式影响依法办案”。
根据行政处罚听证告知书、听证会上出示的材料以及刚才调查人员的口头确认，李金星律师涉事的微博言论有5条。这5条言论涉及四起案件：一是就李淑莲案件给山东省委书记的公开信，参与签名并在微博上发帖公开；二是因为在福州看守所会见遇到障碍，在微博发帖抱怨，称看守所的做法“把律师搞成猪坚强”；三是关于“用案例说话、用判决回复福清市公安局对律师的恶毒攻击”；四是针对湖南律师文东海因“扰乱法庭秩序”被吊销执照，评论称“法治的倒退”。
李金星律师的上述言论是否适当可以讨论，但显然不构成“以不正当方式影响依法办案”这一行政处罚要件。下面逐一分析。
第一起是李淑莲案件引发的公开信。山东烟台龙口区妇女李淑莲因为上访，被街道办人员非法拘禁一个月、惨遭毒打后死亡。但时隔多年，相关人员没有受到应有处理，直接责任人员被起诉三年后都没有开庭。当事人家属通过各种渠道反映，却遭到新的处罚。在此情况下，一些热心律师和公民给省委领导写信，要求处理，其意在于督促司法机关依法办案；从事后的效果来看，也起到了督促司法机关依法办案的作用。我们的宪法保护公民向有关国家机关提出批评建议申诉控告的权利，我们的党“领导一切”而且向来愿意倾听意见，我们的司法机关对于外部的影响也已经具备相当的免疫力。所以，不能笼统地说，写联名信、发公开信就是“不正当方式”，更不能说是“干扰司法机关依法办案”。
第二起，关于看守所“把律师搞成猪坚强”。尽管我国《刑事诉讼法》几经修订，努力解决“律师会见难”的问题，但现实情况是，律师会见犯罪嫌疑人和被告人时时面临障碍。李金星律师起大早赶第一个航班到福州看守所会见被告人，直到晚上仍不见不着，顿有“叫天天不应，叫地地不灵”的绝望之感。“律师变成猪坚强”的说法有自嘲、自励的成分，没有侮辱他人的意味。反倒是，我们的法律制度确实需要不断进步，我们有些地方的刑事执法确实需要改进。
第三起，关于“用案例说话、用判决回复福清市公安局对律师的恶毒攻击”。李金星律师这一言论的背景是，在法院再审改判、确认当事人无罪的案件，福清市公安局有关人员坚持认为被告人实施了犯罪、“律师只是钻了空子”。福清市公安局人员的说法明显违背了法律的精神，是对法院生效判决和我国司法制度的直接攻击。如果要说违法，那是个别供公安人员的违法；李金星律师“恶毒攻击”的微博言论带有情绪，但丝毫不违法。
第四起，关于“法治倒退”。说一个案件是“我们国家法治急剧倒退的标志性事件”，自然有主观的、情绪化的成分。但是，我们要讨论的不是这一判断是否准确、这一说法是否适当，而是这种方式是否正当、是否合法。我相信大多数人会同意，我国的法治建设在许多方面取得了巨大进步。但法治的进步也应当体现在公民言论的边界得到更清晰地界定、公民言论的自由得到更充分地保护上。经过四十年的法制探索，我们已经形成了一个广泛共识：公民对一件事情有所偏颇的意见，哪怕是错误的意见，也不构成违法。如果因为说一句“法治倒退”就是违法、就要受到处罚，那会被人认为是真正的“法治倒退”。
综观上述言论，都是李金星律师在为人辩护、替人申冤的过程中发表的。其中有一些言论未必适当，但无论是主观意图上还是客观效果上，都不构成“以不正当方式影响法官依法办案”，不应当予以处罚。
三、济南市司法局对李金星律师的处罚决定效力有待确定。
山东省司法厅拟对李金星律师作出处罚，主要事实根据是他的微博言论。济南市司法局此前对李金星律师所作的行政处罚，虽然不是今天听证的直接对象，但由于它是司法厅作出吊证处罚的先决问题，也有必要在这里讨论。
济南市司法局以李金星律师在2014年和2015年在广州市天河区法院作为辩护人参与庭审时扰乱法庭秩序为由，于2016年12月28日对其作出停止执业一年的处罚。这一处罚在事实认定和法律适用上都有可以商榷之处。如果李金星律师的行为构成扰乱法庭秩序、应予处罚，广州市天河区法院本来完全可以自己作出处罚，然后司法行政主管机关根据自己的调查作出相应的处罚。但在本案中，天河区法院自己都没有作出认定和处罚，却建议济南市司法局作出处罚。济南市司法局在行政处罚过程中，没有向当事人出示李金星律师“扰乱法庭秩序”的关键的庭审录像。这样的行政处罚决定主要证据明显不足，行政处罚决定存在严重瑕疵。
本案是一个双阶段的行政处罚案件，也就是后一个处罚的作出需要以前一个处罚的生效为依据。在李金星律师向山东省司法厅提出行政复议申请，并且法院判决要求其履行复议职责后，复议机关至今未做出复议决定；复议机关做出复议决定后，当事人提起诉讼，还可能需要接受行政诉讼的审查。在此情况下，济南市司法局的处罚决定还处于效力待定状态，不宜作为当下行政处罚决定认定事实的根据。
为避免行政处罚“先错后纠”，损害当事人的合法权益也损害行政机关的公信力，建议山东省司法厅对李金星律师不予处罚或者先不做出处罚决定。
最后，李金星律师的案件让我们思考律师在司法过程的恰当角色。在理想的法律秩序下，诉讼律师应当尽量在法庭上说话，律师应当是法官审案的帮手，律师对法院和法官应当保持极大的敬意，即使批评也应当保持极大的克制。然而，这种秩序还在形成的过程中。尽管司法系统“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”，但事实证明，许多案件如果没有法庭之外的努力，公平正义是不可得的。在此情况下，对律师庭上和庭外的过激言论给予一份宽容，尤其必要。“如果尖锐的批评完全消失，温和的批评将会变得刺耳；如果温和的批评也不被允许，沉默将被认为居心叵测；如果沉默也不再允许，赞扬不够卖力将是一种罪行。”
为人辨冤白谤、奔走呼号的律师，却要为自己的饭碗而辩白、呼号，这不应是法律秩序的常态。如果一个世所公认的“伸冤律师”“良心律师”在没有充分依据的情况下被吊销律师执照，这不但是对李金星律师的伤害，也将是对公众法治信心的伤害。敬请山东省司法厅慎思。
何海波
2019年8月6日
附行政处罚告知书
何海波，清华大学法学院教授、博士生导师，先后毕业于北京大学，英国杜伦大学，研究方向为行政法学和宪法学。在核心期刊发表多篇论文，参编多项著作，主持多项课题研究。
本文已获何海波教授授权。
相关阅读：
