冉按：若是探讨在中文世界里对言论自由的认识，本人认为还是胡平先生比较清晰而富有逻辑。但就现实的关系来看，林达这篇文章有现实的着力点，这就是有感而发的时评的应有属性。林达的文风一贯平实直白，但其间也非一马平川，时常暗含有几许“山重水复”，因此即便读他们的时评文章，也并不感到有如接受硬灌的不适，此次关于言论自由的文章也不例外。
“红钻帝国”的被拘留，早已是陈年旧事，但类似这样警方扼杀言论自由的事，却层出不穷，未有穷期。这是为什么呢？这当然是我们的制度是独裁制度，不自由不民主所致。但问题若深层考察起来，也与我们普通人对言论自由的认识有不少误区，有深刻的关联。比如一旦谈及言论自由，就有不少人认为只有与言论自由有关的人——如写文章的人等——才与言论自由有深切的关联，这种看法的短视，是言论自由在中国不彰的一个因由。事实上，言论自由不仅关涉那些与其密切相关的人之利益，而且关涉所有人的利益。
换言之，言论自由与任何人的利益、尊严都有关联。一旦言论自由被垄断被扼杀，自由思考和自由思想就成为不可能，没有自由思想，便没有元气淋漓的创造，就不会使人之生命散发出应有的光芒。中国传统的言多必失、祸从口出等俗语，固然是禁锢言论自由的“世故大合唱”，但“谣言止于智者”之类的说法，更有障蔽言论自由的巨大作用。“谣言止于智者”这种似是而非的说法之所以在中国有巨大的市场，其暗含的前提条件是：言论自由是一项高级权利，只可以部分授予智者。一旦你散布了不符合官方利益的“谣言”，那么你就自动丧失了“智者”的封号。也就是说，谁是智者，谁非智者，这种认定程序和权力，都是由主流意识形态所定，这种对智者的认定，本身就含有对言论自由的扼杀。同时，谣言止于智者，是对众多普通民众言论自由的巨大蔑视和扼杀，一旦普通人的言论自由不保，那么你作为所谓的智者，若不符掌管言论生杀自由大权的官方，那么你必然也被他们用“非智者”之散布的“谣言”来扼杀。一言以蔽之，谣言止于智者，本身就是独裁者制造的扼杀言论自由的陷阱。
中国有许多看上去充满“智慧”的成语和俗语，是我们通往公民社会的障碍，可是有很多人习焉不察。这样的“习焉不察”，不止显现于“谣言止于智者”这种不堪的成说，更展示在“多难兴邦”等习焉不察的没有逻辑的屁话里。要做一个真正的公民，有必要对中国传统文化里这种似是而非的话语，加以清理和批评，使更多的人明白自己的权利。2011年1月16日7：34分于成都
林达：为什么“散布谣言”不能轻易入罪？
谁没有传播过不实消息？
一个网名叫“红钻帝国”的青年，因在网上传播济南七月十八日大雨导致某地下商场死了人的“不实消息”，警方依据治安管理处罚法，以“散布谣言”和“ 故意扰乱公共秩序”为由拘留。这一治安管理处罚法的规定，在现代法治国家的法律中十分罕见，究其原因，是因为这一规定措辞不严，实际上很难统一执法。
所谓“谣言”，最基本的定义就是“不符合实际的传言”，可是将传播谣言写入刑事罪名，却会产生很多问题。人都在社会交流中，就必然传递消息，消息大多并非亲身经历，而是看来听来的二手三手消息。所以，保证自己过去没有，将来也不会“传播不实消息”的人，是不存在的。大多数人在向他人转述时，至多根据逻辑合理程度或现实可能程度作出经验性猜测判断，但是谁也做不到保证“真实”。你不可能在转述以前都去调查确证，事实上有很多事过境迁已经无法确证，但我们还是每天都在传播。这里面，无疑有很多转述消息是“不实”之词，是在“传播谣言”。如果如此“传播谣言”就能入罪，每个人都可以抓起来审一审，没有一个是清白的。
所以，很难在其他法治国家的刑法里找到“传播谣言”的罪名。“谣言”作为一种言论，不能因其内容“不符合事实”就能入罪。宪法保障公民的言论自由，并没有把内容“符合事实”作为受保护的先决条件，因为法律不可能对人要求做不到的事情。传播内容不符事实的消息，也是一种言论，原则上也受宪法和法律保护。但是，这并不是说，任何言论都受法律保护，说话可以完全不负责任。有些发言者必须负刑事或民事方面的法律责任，不属宪法保护的言论自由范围。那么，什么样的言论可以入罪呢？这是一个需要非常谨慎审视的问题。
什么样的言论可以入罪？
美国司法制度对这一问题的答案，探讨了很多年，可以给我们作一个参照。
美国最高法院很早就在判例中指出，公民的言论自由不是绝对的，有些言论不在法律保障的言论自由范围内。言论是否受法律保护，要看其“时间，地点，方式”。最高法院的经典例子是，在坐了很多观众的剧场里大叫“着火啦”，这样的言论不是法律保障的言论自由，有可能被判为一种刑事犯罪，因为它会引起混乱，危及他人生命。那么，什么样的时间、地点和方式是不可以的呢，这很难预先一一列举，而必须就每个个案来考察判断，其标准是，此言论是否会引起“清楚和现实的危险”。
就以在剧场散布“着火”这个“谣言”来说，喊的人是不是犯下了刑事罪，要根据具体案情。在这个例子里，“真实”是一个重要考量，如果确实着火了，叫喊着火即使仍然会造成混乱，但显然不能作为刑事罪来处罚。可是在复杂的现实社会，“真实”不是唯一标准。比如说，有人看到了冒烟，闻到了烟味，因此判断失火的可能性很大，他告诉旁人着火，可是事后证明并没有失火，这是不是犯罪？如果他没有得到确证就不能判定失火，就不能告诉他人失火，也可能贻误了帮助他人逃出火灾的机会，等于是法律捆住了公民帮助他人的手脚。还有，如果他身旁的人告诉他着火了，他是不是应该转告他人，如果转告他人而事后被证明是“传播谣言 ”，是不是应该判他犯罪？
从这样简单分析就能理解，美国联邦最高法院在逐渐建立何种言论受法律保护的标准时，为什么要谨小慎微，斟字酌句。事实上，建立“清楚和现实的危险” 标准以后，最高法院后来对这种危险进一步缩小范围，指出只有在言论可能引起“迫在眉睫”的“清楚和现实的危险”，法律才加以干预。也就是说，如果某言论可能引起社会不安等危险，但是这种危险并不是紧迫的，而是有一段缓冲时间，那么这种言论仍然是合法的，因为危险既然不是“迫在眉睫”，就可以通过信息的公开和畅通，将危险降低甚至消解。
美国最高法院发现，仅仅考察可能的后果，建立“清楚和现实的危险”的标准还不够。有些言论涉及公众利益，必须给这种言论以最大保护，有尽可能宽敞的空间。如果用“可能引起社会不安的后果”来约束它，就可能堵住了事关公众的有益信息的流通。在著名的沙利文一案中，黑人民权运动在报纸上散布的关于警方的信息是“不真实”的，但是最高法院认为，判决这种言论违法必须证明言论者一方的动机有“明显的恶意”。如果不能证明有明显恶意，这种言论即使不符合实际，也因为事关公众利益，必须允许表达，是合法的。
如果言论对他人造成伤害，言论者有可能要负民事责任。在2001年的Amwey公司对PG公司一案中，最高法院拒绝复审，维护了下级法院的判决：判定Amwey公司在竞争中恶意散布谣言伤害同行公司，有明显的经济利益动机，这种造谣竞争不能要求宪法和法律对言论自由的保护。
我们可以看出，美国最高法院对于法律保护的言论范围之鉴定，至少是可以操作，可以统一执法的。传播一种消息是否合法，关键不在其内容是否“符合真实 ”，而是在于传播这种消息的后果，以及传播者的动机。如果传播不会引起立即的危险，没有造成对社会和他人的伤害，如果不能证明传播者有恶意诽谤诋毁他人的动机，那么，传播这样的消息就是合法的，就是受宪法和法律保障的言论自由。在这样的标准下，即使传播的消息内容不符合真实，或者不完全真实，或者真实性无法确定，传播仍然是合法的，不必担心警察来拘留你。
该怎样尽可能减少谣言？
现在再看“红钻帝国”的“散布谣言”案，此案暴露了法律规定的模糊性。治安管理处罚法规定的是，“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”，可以依法惩处。问题就在于，将“谣言”和“谎报”一词写入法律，这个门槛太低。如果你听说本地发生了矿难，你不可能下矿井核实以后才去请求救援。听到火灾矿难消息不确实的可能性是存在的，但是一个负责任的公民第一时间做的，是赶紧传递这个消息，抓紧每一秒钟救火救灾。世界上没有一个人敢保证自己从来没有传播过“谣言”。既然人人都可能传播谣言，却不可能人人被拘留，于是放过谁拘留谁就成了警方手里的处置权。这种模糊的法律，给了警方过于宽泛的处置权，属于“有毛病的法律”。
如果我们有法律应该保障公民言论空间的观念，可以公正地说，“红钻帝国”在网上发帖，并没有形成犯罪，还不到需要政府来加以阻止和惩罚的地步。现在已经公开宣布，地下商场在大雨灾害中没有死人，可这是我们事后才“听说”的，我们采信了没有死人的消息。而“红钻帝国”在事件进行之中，听说了死人的消息，她采信了这一消息。她在网上传播这一消息，和我们此刻传播没有死人的消息，都没有造成对他人的实质性伤害，没有引起社会不安的立即危险，也不能证明有恶意的动机，那就都属于公民行使正当的言论权利。在这里，消息是否“符合真实”无关合法还是非法。
事实上，我们之所以喜欢打听消息，喜欢传播消息，因为社会生活有这个需要。人不仅需要吃穿住，而且结成社会，需要信息。我们需要听和说，不让听不让说，即使吃得饱饱的，也会憋死。
一个值得思考的角度是，如果你想要尽可能减少不真实的谣言，那么只有一个办法，就是造成一个信息畅通的环境，尤其是政府机构有责任及时公告真实情况。记得在美国9·11事件发生时，电视中市长朱利安尼以及如警方、消防队这样救险指挥不间断地发布公告和回答记者提问。而且他们发布信息的诚信历经过长期考验，能够取信于民。同时，新闻台除了新闻主播现场报道，也不断插入从民间收集到的各类信息，如录像、目击者描述等等。因此，在如此重大灾难前，没有“ 谣言满天飞”的现象。假如济南在突发灾害面前普遍出现不实信息流传，需要检讨的是，政府是否满足了民众的知情权，而不是去处罚在灾难临头的刺激下传递消息的民众。
