张千帆：中国宪法为何难以落实？

一、为什么宪法难以落实

中国现行宪法宣布了很多崇高的理念，但由于没有违宪审查机制，在实践中难以落到实处，以致遭到侵犯的事例屡见不鲜。在新闻尤其是在网络上，几乎每天都能看到中国某个地方又发生了侵犯人权的违宪事例。最近，周泽律师发现湖南省人大常委会副主任李江兼任省公安厅厅长，明显违反宪法第65条规定的人大常委职务不兼容原则。种种迹象表明，宪法规定的原则或理念和我们生活的现实发生了脱节。中国改革30年之后，主要问题已经不是有没有法，而是有法却没有法治、有宪法而无宪政。
之所以如此，根源在于民主制度的欠缺。政府被隔绝在社会压力之外，对于是否执行法律享有很广泛的自由裁量；它愿意执行就执行，不愿意执行就不执行。由于人民对政府缺乏政治上的和法律上的控制，因而对它的不作为无可奈何。
因为这个原因，中国不缺良法，而到执行阶段事情就发生了戏剧性的转变。一旦赋予良法以实际意义，就要不可避免地引发普遍的利益冲突。比如选举，原来权力在上级官员那里，所以有人送钱来买；现在权力跑到选民那儿去了，他即便要买也不来找领导买，而是去找选民买——如果他买得起的话。甚至我们的司法改革也涉及利益冲突。宪法明明写着“独立审判”，各级领导不会不明白这些道理。但问题是一旦司法独立了，法官成为“真正意义上的法官”，他们必然会约束各级官员的自由裁量，最后结果也是减少这些官员的寻租机会。
当然，秉公执法其实对任何政府的长期执政都是好的。严格执法有助于控制腐败，控制腐败将有利于保障人民利益，进而减少社会冲突、群体性事件，维持社会和政治稳定，也就是有利于长期执政。国家不太平，政治也不稳定，领导人就很紧张。为什么不去切实地维护人民权利呢？维护人民的权利，人民不就满意了吗？不也就可以实现长期执政了吗？然而，这个道理说起来简单，其实未必行得通。
各级领导很少有长期理性，因为其任期顶多就是两届十年，十年过后已经不关他的事了。尤其到了县级和乡镇一级，地方领导换得更快，一般只有两三年，这个地方治理好坏跟他有多大关系？只要表面上维持一个繁荣的假象，只要不出大事，GDP每年都以两位数增长，就可以升官。这种体制极大地助长了短期行为。
我们很可能幸运地碰到一个开明的领导人，但是在中国这样的一个大国，地方大、层次多、官员众，他不能每天都盯着每一个地方，让他们依法行政，执行已制定的良法。我们经常听说“上有政策，下有对策”、“政令不出中南海”，所有这些都注定了我们的良法难以落实。

二、为什么说宪法仍然有用

虽然宪法难以落实，但宪法还是有用的。宪法是给老百姓规定权利的，一旦老百姓认识到宪法和他们之间的利害关系，他们就有动力站起来维护宪法。尤其近年来，老百姓越来越认真地对待宪法。宪法意识不断提高，自觉运用宪法来维护自己的权利，导致宪法仍然可以为公民权利保障发挥一定作用。2007年，重庆“最牛钉子户”拿着宪法和《物权法》维护自己的权利，最后居然还成功了。这是宪法还有用的一个典型例子。
为什么难以落实的宪法还有点用？
首先，所有政府都关心自己的形象。这在世界上大概没有例外。没有哪个政府会公开说自己“破罐子破摔”。民主政府因为是由民选产生的，有时反而比较“牛”。譬如美国布什总统发动了伊拉克战争，因为战事进行得不顺利，民意支持率直线下降，跌落到50%以下，他也可以不在乎——当年是你们选我上台的，无论我这一届做得怎么样，只要我没有违法乱纪，你得等我做完这一届再下台。如果没有这种民主正当性，便格外不自信，外在形象对它尤其重要。一个民意支持率动不动就超过90%的国家，是不能容忍自己的支持率跌落到50%这个水平的。如果无视宪法，放任地方官员滥用权力，必然产生大量的社会不满、冲突甚至暴力事件；这些事件一旦被报道出来，负面新闻肯定会损害政府形象。当然，还有一个办法，就是控制媒体。在中国，30年来的改革使得这个变得困难了。尤其是在网络时代隐瞒真相越来越困难，而中国已经有好几亿网民。既然政府要关心自己的形象，那么政府就至少有压力甚至有动力去实施这部宪法。
同时我们也不能否认，各级政府都有锐意进取的精英，有真正想把这个国家治理好的干部。近30年来的制度改革，政治精英和学者贡献很大。比如说农村改革确实是由安徽农民发起的，但它是经过有些领导的支持和肯定才得以在全国开始推广的。历次的修宪以及行政诉讼、信息公开等一系列法律上的进步虽然落实得不到位，但毕竟是一种进步，而这些也都是由政府精英和法学界合作完成的，有些可能还超前于我们中国社会。比如说在1989年制定《行政诉讼法》的时候，全国恐怕没有几个人真正听说过“行政诉讼”这个词，或知道还有“民告官”这种可能性。但这是政府主动开始的一场改革，而改革的结果是或多或少地约束了政府自己的权力。
最后，虽然法律的实施大打折扣，但是我们也要看到，它不是一点效果都没有。原来有一个人大常委说，15%的效果还是有的。在法治国家，法律制定出来就必须要实施。虽然不可能达到100%的效果，但是也许可以达到百分之八九十的实际效果。在我们国家，肯定达不到那么高，也许10%的效果总有吧？而10%毕竟不是0，毕竟给中国社会带来了一点进步，至少是帮助我们人民提高了宪政和法治意识。公民法治意识的提高进一步对政府施加一种道德压力，法律制定出来就要执行，不执行就是政府的错。因此，良法一旦出台之后，基本上步入了一条“不归路”，政府很难再回头，至少在大的方面。当然，近两年我们也在谈论改革是不是在倒退，但是我们还是不能想象今天政府可以公然地从宪法中删掉“人权”、“私有财产”、“征收补偿”、“法治国家”、“依法行政”等进步理念。这些东西一旦规定以后，就相当于政府和人民重新立了一个约。政府只有去落实，不落实那就是政府的错。在这个意义上，政府也面临实施法律的压力。

三、落实宪法的官方路径

推动中国的法治与宪政有两条路，一条是官方路径，一条是民间路径。官方路径是由政府主动推行的一种制度改革。这条路成本低、效率高，实施也更加有效。问题是可持续性。开明的领导人启动了改革，但碰到既得利益抵制便难以推行下去。另一种路径是由民间发动，促使政府进行制度改革，民间发起但不是由民众完成。民间路径具有可持续性，但缺点是成本高、难度大，而且结果不确定。
官方落实宪法的典型是2001年齐玉苓案。1990年，山东省滕州市第八中学学生齐玉苓考取山东济宁商业学校，但被同班同学陈晓琪冒名顶替长达八年，因其父陈克政（村党支部书记）买通了滕州八中、济宁商校、滕州市教委的有关人员。1998年得知真相的齐玉苓向枣庄市中级人民法院提起民事诉讼。1999年齐玉苓不服一审判决后，再向山东省高级人民法院提出上诉。山东省高院经过最高法院的批复后，2001年最终判决，引用宪法第46条，判决被告陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵犯，以及被告人和有关单位需赔偿齐玉苓人民币十万元。
在该案中，最高法院下达的一个“批复”直接适用了宪法第46条。这是在1949年之后第一次适用宪法条款的司法行为。突如其来的“宪法司法化”是大家都意想不到的，在法学界甚至是社会上激起了一股风波。宪法学者都很激动：中国的宪政时代终于来临了！但是可惜，齐玉苓案后无来者。其实在齐玉苓案发生之后，已经听说最高法院下达了“下不为例”的通知，否则，把公民的宪法权利逐一“司法化”，牵涉就大了。因此，从2001年到现在，我们就再也没有第二个“齐玉苓”。即便遇到凤毛麟角的宪法性案件，法院也会刻意回避宪法。绝大多数时候，法院不会受理案件；受理了，也会以非宪法的依据作出判决。一个例子就是2004年的“乙肝歧视案”——张先著诉安徽省芜湖市人事局因为他是乙肝病毒携带者而拒绝录用。法院判决不予录用公务员的行为是违法的，但是法院的判决怎么读都读不懂，因为明明就是一个宪法平等权的案件，非要通过行政法来判决。安徽省的有关部门明文规定，凡是得了乙肝的不能考公务员，考上也没用；既然有依据，就不是违法行政。所以，法院最后是如何判决原告胜诉的？这个问题弄不明白，因为它绕来绕去偏要规避宪法。到2008年底，最高法院废止了2001年对齐玉苓案的“批复”。从2001年到2008年，所谓“宪法司法化”短短八年时间就夭折了。
当然，齐玉苓案应该从一个更广阔的视角去理解，那就是司法改革。从1999年开始，最高法院前任大法官肖扬制定了人民法院司法改革的第一份纲要。这也是一次官方的主动尝试，改革的目的是要把中国的法官变成“真正意义上的法官”，当时非常激动人心。但是十多年过去了，今天的法官如何呢？不是说司法改革没有成就，但是这种成就多半是表面的、非实质性的。法官不穿军服了，不带大盖帽了，手上拿了一个法槌，换了一身法袍，但问题是，法院内部的权力结构和外部的司法环境都没有改变，执政党和司法之间的关系更没有改变。我们今天已经到了一个十字路口，连司法改革大方向都开始迷失了：司法改革到底怎么走，是进一步推进司法职业化，还是实行所谓的司法“民主化”或“大众化”，回到五六十年代的模式，甚至回到四十年代陕甘宁边区的“马锡五模式”（马锡五曾任陕甘宁边区高等法院陇东分庭庭长和陕甘宁边区高等法院院长，他没有受过任何正规法学教育，以依靠群众、调解结案等方式办案），众说纷纭、莫衷一是。

四、推动宪法落实的民间路径

我们再看看另一条途径——民间宪政。它的标志是2003年的孙志刚事件。孙志刚之死是广州警察和收容所滥用权力导致的一场悲剧，经过媒体报道发酵之后迅速影响了全国。全国民众尤其是网民通过各种方式，表达了强烈的道德义愤，再加上当时有青年法学家上书全国人大常委会，使公众视线从孙志刚个人悲剧转移到对收容遣送制度合法性的质疑。社会抗议引起中央高层的关注，最后不仅责令地方政府纠正错误，而且果断地在短短的两三个月之间就废除了实施了半个多世纪的收容遣送制度。这是民间宪政的一次成功，而且成功的果实一直延续到现在。孙志刚事件是一个标志，极大地推动了中国社会公民权利的进步。比如户籍制度改革已提上议事日程，农民工的权利越来越受到重视，等等。在刑事领域，2005年的佘祥林案，也是一个震撼人心的悲剧，经过全国媒体报道之后引起了轩然大波，最后触动了中央，促使最高法院和最高检察院联合下发通知，要遏制刑讯逼供和超期羁押。一时间，这些制度痼疾似乎得到了改革，但改革成绩几年之后又似乎“缩水”了。云南“躲猫猫”案等一系列事件把我们的视线引向看守所的法治，让我们看到许多看守所的“未决犯”待遇甚至还远不如监狱里的“已决犯”。
所有这些事件都遵循着几乎同一种模式和过程，可以称为“孙志刚模式”。这个模式涉及一个流程：首先，一种制度或者某个恶法产生了社会悲剧；这个悲剧被媒体公开报道，如果不是传统的平面媒体，至少在网络上被报道出来；看到报道之后，民众反应非常强烈；地方政府很可能无动于衷，但是最后震动了中央；中央政府关心执政党的整体形象，而如果不及时处理，事件就将产生极其负面的影响，因而中央采取行动，一方面责令地方纠错，另一方面推进制度改革，防止类似的悲剧重演。
2009年底的唐福珍事件可以说是第二个孙志刚事件，它们的过程十分相似。首先，造成唐福珍自焚的制度根源很多，比如土地公有制、城市拆迁条例授予不受控制的地方公权力、公正补偿机制的缺失，加上我们的GDP思维，为地方政府的过度征收、过度发展提供了巨大动力。制度根源在成都市金牛区产生了唐福珍自焚悲剧，当时正好有人用手机现场录像，并把这段自焚视频放到网上。结果这段视频在网络上广泛传播，引发了极大的道德义愤。然后，北大五位学者以公民名义致信全国人大常委会，建议废止或修改《城市房屋拆迁管理条例》相关条款，促使国务院启动了拆迁条例的修改。和孙志刚案件不同的是，拆迁条例的修改并不顺利。在孙志刚案中，事件发生后三个月就废除了收容遣送条例。唐福珍案件发生后，事过一年，最后正式颁布的新条例问题却很大。由于土地征收、房屋拆迁和收容遣送性质不一样，涉及的既得利益要大得多，所遇到的阻力也更大。
“孙志刚模式”对保障我们中国社会的公民权利发挥了一定的作用，但是这种模式也存在着难以逾越的局限性。
首先，这种制度进步的代价是极其高昂的，而且会越来越高。我国每天都在发生着社会悲剧，普通百姓对此甚至已经有点麻木不仁了。当各类社会悲剧、群体性事件此起彼伏的时候，只有那种惊天动地、人命关天的大案才能激起足够的社会影响。孙志刚和唐福珍都是用自己的生命，为我们的制度进步铺了一条血路，因为只有震撼人心的悲剧才能激发我们公民的良知，进而推动一点制度改革。但是随着社会悲剧的越来越多，我们公众对这些社会悲剧的“耐受度”也在不断提高。原来说起贪污腐败，全国声讨一片，现在说起贪污几千万甚至上亿，那又如何？江西鄱阳财政局一个小小的股长就能贪污近亿元。2004、2005年前后，国家审计署第一次披露了“审计黑洞”、各种各样的公款挪用，也是引起了社会和媒体的兴奋；几年之后，审计署光是披露却无权治理，披露出来的黑洞越来越大却无可奈何，我们也就慢慢习惯了。甚至孙志刚或者唐福珍事件放到今天，既然这些都已经发生过，再发生也未必能引起我们的兴趣。比如唐福珍自焚了，当时我们很受震撼，后来自焚的全国也有，一个都不算什么，至少三个才能吸引眼球，四川峨眉有七八个人集体自焚，媒体才给曝光。
其次，成本高也罢了，有结果也行，但是这个结果是高度不确定的。因为看一看“孙志刚模式”本身，就知道这种运行方式非常迂回曲折，中间要经过好几个流程，其中任何一个流程被卡住就无法前进。第一，是在基层因制度产生了悲剧，但悲剧要经过媒体报道之后才能产生全国性的影响，产生全国影响之后才有可能震动中央；中央如果下决心要改，这时候才回到地方去治理，甚或带来一些制度变革。如此迂回曲折的方式就注定了结局是高度不确定的，在任何地方都可能被卡住。第二，媒体报道可能被地方政府压制。2010年，陕西渭南警方到北京来抓作家谢朝平，因为他写了《大迁徙》揭露三门峡水库移民产生的遗留问题，结果被渭南警方跨省抓捕，只是在全国媒体关注下才求得公正。即便像他这样有胆识有良知的作家，经过这次打击之后也是灰头土脸的。在中国，新闻媒体是一个风险极高的行业。地方政府出于维护自己的乌纱帽的需要而打压记者是屡见不鲜的事情。第三，新闻报道还必须要产生足够震撼人心的效果。但如上所述，人民对于这些是越来越适应、越来越麻木了。第四，即使产生了震撼人心的效果，还必须能震动中央。就孙志刚事件来说，它本身也有诸多偶然因素，如果当时中央坚持不改，说不定现在还在照样实行收容遣送制度。有时候，中央虽然觉得要改，但是时机不到。比如说土地征收和房屋拆迁，2007年通过《物权法》的时候，国务院法制办就想改，但为什么那么长时间，直到唐福珍自焚还没有草稿出来呢？主要是因为各方争议太大。中央觉得时机还不成熟。即便今天，这个问题仍然没有解决。因为它关系“土地财政”，关系中央、地方的财权、事权分配问题。由于深层次的问题无法解决，征地拆迁改革长期卡壳。最后，即使中央进行了制度改革，制度上有进步了，但是光有规定是不行的，还得让这个制度在全国各地各级政府那里得到落实。在人民监督缺位的时候，改革会面临“上有政策、下有对策”的困境。地方和中央打太极，这也是非常普遍的现象。在这个意义上，孙志刚事件本身就带有一定的偶然性。中央恰好在那个时候认为，废除收容遣送时机已经成熟，在这一点上它和社会基本达成共识，而且采取的措施也是非常具体明确，那就是废除收容遣送制，建立自愿救助制度，地方没有一点自由裁量权，再实行收容遣送就是违法。只有这样，地方才无法滥用权力，没法再和中央讨价还价。
问题在于，并不是所有的制度都能像废除收容遣送那么简单。很多制度都可能会留下一些空间、漏洞给地方政府去钻，因而即便改了也未必能达到效果。比如说，最高法院在佘祥林案后下达了通知，禁止刑讯逼供，禁止超期羁押。这个问题当时似乎看起来解决了，但是现在似乎又死灰复燃，而且它也没有解决所有的问题。河北聂树斌的命运其实比佘祥林更悲惨：佘祥林只是被判了几年的监狱，最后活着出来，还得到了补偿；聂树彬却被错误执行死刑，但是恰恰是他的冤案至今没有得到解决，甚至最高法院责令河北省高院进行重审，它却一再坚持原判，最高法院对它也无可奈何。
最后，公民自身的宪法和法律意识还不够强烈。由于公民积极维权意识不够，民意对政府缺乏足够压力，各级政府不直接受制于选民压力，因而不会感到有义务采取符合民意的措施。
由于这些原因，“孙志刚模式”是没有保证的。它至多只能给我们提供一种迟到的正义；悲剧发生之后，让我们亡羊补牢、改革制度，以防今后再次发生，但是不能从源头上防止悲剧的发生，尤其是无法事前防止悲剧的发生。

五、中国宪政的前景

人民的权利最终要由人民自己站出来维护，所以人民一定要从被动变成主动。近年来，少数几起事例让我们看到了超越“孙志刚模式”的希望。第一个就是2007年发生在厦门的“PX化工厂”事件。厦门市政府要在离市中心很近的地方建造一个PX化工厂，据说PX物质有致癌风险。当然，市政府有一套自己的说法，为了这个项目的税收和经济效益而强行上马。当时认为有致癌风险的厦门大学病理学教授正好是全国政协委员，她组织了100多名政协委员提案要求停止PX化工厂的建设。然而，这些政协委员的努力失败了；100多名政协委员的力量应该不算小，但是精英政治过程并未能阻止厦门市政府推进PX化工厂的项目，国家环保总局也通过了环境影响鉴定。在这种情况下，厦门人民自己站出来了。市民通过手机联络，最后好几千甚至上万市民到厦门市政府门前“集体散步”。厦门市民通过这种方式迫使市政府让步，在厦门市停建PX化工厂。这可以说是第一起在中国由公民集体自发维权的成功事例。
后来，上海市民模仿厦门市民的做法。当时，上海要造磁悬浮列车，会产生电磁波污染，附近的居民也去“散步”抗议，最后上海市也做出了调整，结果应该能够让多数人满意。2009年，广州市番禺区的居民抗议在这个区建造垃圾焚烧厂。这些居民非常担心自己的生活质量会受到严重影响，所以去市政府门前抗议。最后，广州市的态度比较好，表示愿意听取多数民意，垃圾焚烧厂项目被暂时搁置。另外，最近反乙肝歧视进展比较快，国家卫生部下达了通知，明确要求禁止乙肝歧视。几年前，在针对乙肝歧视的张先著案发生后，一些志愿者建立了“肝胆相照”网站，建立了一个松散的联盟来联络全国的志愿者进行维权，进而引发了一些维权事件。比如在杭州，乙肝病毒携带者雷震要求地方卫生局开健康证明，结果也得到了积极的回应。这些都是通过公民自发的努力，最终推动了公民权利的保障。这些事件给我们带来了更多的希望，因为它不仅仅是针对悲剧的一种反应，而是公民主动站出来维护自己的权利，因而也不需要求助中央干预。
虽然“厦门模式”给我们带来了新的希望，但是它也有局限性。首先，厦门市政府让步的具体原因未明，我们不知道是哪个环节哪个部门发生了影响，因此也不能断言厦门事件具有成功的必然性。它也可能是一个失败的案例。和“孙志刚模式”相比，“厦门模式”的好处在于不要求中央干预，公民行动就能成功促使地方政府做出改革。然而，“厦门模式”也有“孙志刚模式”的局限性，包括结果的不确定、缺乏可预期性和可复制性。下一次在某个地方再发生类似事件，我们并不能说它就能达到厦门那样的结果。事实上，PX工厂从厦门搬到了漳州，漳州市民知道PX工厂来了，也像厦门市民去“散步”，但他们的“散步”却没有发挥作用。厦门事件发生一年以后，在成都发生了和厦门事件几乎完全一样的事件，结果不但没有改变市政府的决定，为首的六人还被拘留。
最后我们看到，民间宪政是需要制度支持的。这个命题包含两个方面：一方面，不能忽视人民的力量；没有人民，制度只是一个摆设。麦迪逊很早就说过，只有人民自己才是自由的最可靠的守护者。这个观点当然有它的正确性。一旦人民从政治的舞台上消失，把自己的权利交给政府，乞求政府来维护我们的权利，那么我们很快就会发现，宪法只是一张废纸。清末实业家张謇说得非常好：宪政需要政府来实施，但是人民也要一起来推动。问题是人民怎么去推动宪政呢？是不是通过“群体性事件”，通过“散步”这种零星的方式就能维护自己的权利呢？显然是不行的。没有制度的支持，民间维权必然是逆水行舟、举步维艰，代价极其高昂，而且成功的可能性很小。
当前，要推动中国宪政的实质进步，我们还是需要制度的支持。什么制度？首先当然是周期性的选举、党内民主、党外竞争，等等。只有通过选举，才能够让政府真正对人民负责。其次是不同权力中心之间的制衡，尤其是司法的相对独立性。要让我们的宪法真正成为一部“法”，要让中国不仅有宪法而且有宪政，我们不仅需要主动、积极维权的人民，同时也要有一套制度，让人民看到这套制度的重要性以及制度维权的希望。现在人民权利受到侵害了，他们能怎么办呢？很多人会选择忍气吞声，这样自然什么都不会发生。现行宪法为人民规定了很多权利，而人民自己要在制度实践过程中逐步学会行使这些权利。

载《炎黄春秋》2011年第5期