反对刑事化政策的事实性分析
斯科特·伯里斯，埃德温·卡梅隆
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为了阻止和惩罚艾滋病的传播，刑法援引了针对艾滋病的相关条款。公共卫生领域的公民社会对其实效并无好感，但是也没有采取积极的立场对其进行抵制。与此同时，政府继续采纳针对艾滋病的特殊刑事法律，并且，感染者也往往会被检察机关以普通刑事法律的程序而被指控。在这一领域，刑法并不能在罪与非罪之间作出合理的解释，刑法同样不能有效的阻止艾滋病的传播。对于妇女来说，这是一项欠妥的政策，使他们在根本上陷于从属的地位，同时会导致妇女陷入基于性别的暴力之中。用刑法的手段来处理艾滋病传播的问题是十分不恰当的，除非在一些极少的情况下会有所用处，比如一个人有意识的想传播艾滋病。
刑事法律政策概述
“HIV的刑事化”可以定性为一种刑法有关HIV的特殊政策，同时，针对HIV暴露和传播，其适用普通的刑事法律（比如故意伤害）。自从艾滋病第一次被发现后的25年，刑事化已经在全世界范围内成为政策的一个方面。近来，刑事化在“HIV法律模式”的发展中获得了新的发展，这种发展在西部非洲国家得到US-funded
Action资助的HIV/AIDS项目中被策划出来。2004年，自从此举第一次在N’Djamena, Chad出现，9个国家制定了包含刑事化条款的法律。N’Djamena指出刑事化将会适用于：“一个对自己HIV/ AIDS充分知晓的人，不管以什么理由将HIV病毒传播给他人”而不管其是否有意产生不利后果。
各国法律不同程度地扩展了刑事化的适用范围，包括暴露、传播，甚至明确包括了母婴传播。2008年6月，一个瑞士法院认定：一名感染者虽然没有意识到他的传播行为，但因为他知道之前一名伴侣是感染者。为此，法院确认其行为是基于无保护情况下的性行为而将HIV传播给后一个伴侣。该法院援引瑞士公共健康指引中有关须由刑法处罚的健康照护限制。刑事法律同样针对通过扎针的暴露行为。在美国，那些没有引起重大危险的传播行为甚至也会被起诉。2008年，有一个案例是一名HIV感染者因为在警局吐了一口口水而被判处35年的监禁。
反对刑事化的事实性分析
涉及HIV的刑事化政策通常更多的考虑通过性途径的传播，但是争论同样适用于其他的行为。证据和经验确切的表明针对HIV的刑事化政策对于公共健康是投机的，同时是一种对人权的忽视。此种结论进一步要求能够通过竭力的努力去反对刑事化，同时减轻其危害。
核心问题是划清有关行为罪与非罪的之间的界限。是否担责必须取决与其行为的主观状态。按照受害者的被侵害情况来判定或许是多余的，或者说其扩展了恐惧和自主性的丧失。很多人也赞同故意传播HIV病毒是应受惩罚的，同时，他们认为当一个人在不知道自己被感染的情况下将病毒暴露或传播给他人应该是无罪的。在一些情况下，问题是很难处理的，比如：一个人知道他有可能被感染，但是拒绝接受检测；有些人已经知道被感染，但是偶尔进行无保护的性行为；还有一些已经知道感染，但是对其经常性伴侣未履行告知义务，也没有采取有效的预防措施。
对于立法者、法官、律师和陪审团来说，严重的危险和危害使他们更进一步感到问题的复杂性。通过性行为的暴露而传播HIV的情形多种多样，在主体上包括主动者和其他行为人，在客观上包括自然的暴露。在接受鸡尾酒疗法（HAART）治疗的人群中，HIV传播的危险性可能会有所降低。在鸡尾酒疗法易于获取的地方，通过医疗手段，获得性感染危险的可能性会降低。
在政策制定过程中、在法庭上、在人类行为领域，客观的危险是难以界定的。危险性的评估深受社会心理和社会偏见的影响。性行为的危险性（可责性）取决与观察者对性的观念，性伴侣在进行自我保护方面的责任，性行为的合理方式。每天都有数以百万计的人与伴侣有无保护的性行为，他们必定假定自己已经被感染。他们对性行为的利弊评估相较于那些将性行为诉诸法律的人要多种多样。因此，法律会将对那些感染者——在进行了无保护的性行为——纳入刑法处罚的主体范围，甚至是人身监禁。
对被告的不公平待遇依然是一个问题。法官和陪审团或许会自觉不自觉的将问题引入被告的种族、国籍和社会地位上来考虑。这种担心在有关性传播的案件中对法律文书副本严格审查的过程中得到进一步的印证。
在性传播导致的危险性分析中，将责任归咎于没有意图产生任何危害的行为对于一个人在合理、可能的情况下承担责任的要求是不相符的。通过性途径传播HIV已经被证明是一个传播的高流行途径，与此同时，很多有着自己理性的人基于自己的自主权利应当会认识到性行为暴露是一种最常见的危险性行为，除非有从属性的胁迫行为存在。对责任问题的讨论，焦点应该集中在性伴侣双方上，而不仅仅应该是伴侣中有HIV的一方。
对与性有关的相关权利诸如隐私、自由和自我表达进行管制，除非有可信赖的判决产生，否则是不可删节和被忽视的。虽然在一般情况下将对个人在易受伤害的重大危险下进行保护是非常合理的，但是，25年后的今天，依然没有任何证据能够证明HIV的刑事化政策保护了个人和整个社会。
公共健康干预包括自愿检测、知识普及和同伴领袖的培训，在这些举措中都没有证据能够证明将会产生促进危险性的披露和促进更为健康的性行为的有益效果。相比之下，更没有证据能够证明HIV传播的刑事化是一项阻止HIV传播的工具。一项公开发表的研究成果表明，在对刑事化政策的影响进行评估的时候，法律并不能对肛交或阴道性交时避孕套的使用率产生影响，而这也证明了这种假说的虚无。此项研究的作者走访了处在HIV高危行为下的490名生活在伊利诺斯和纽约的个人。在伊利诺斯，法律明确要求HIV感染者声明自己的身份，同时对那些不声明自己的身份或者未经别人同意的就与其发生关系的感染者给予刑罚处罚；在纽约，没有针对HIV传播的刑法规定。通过研究，作者发现一个州的法律要求使用安全套，另一个州却没有，但是两个州的个人之间在性行为上却没有显著的区别。
有很多合理的解释可以证明法律（在某些情况下）是无用的。起诉很少因为无保护的性行为而提起，同时，绝大多数传播者并没有被法律所“覆盖”，因为他们根本就不知道自己是感染者。研究发现，对于HIV领域的危险性行为和传播所引起的不利后果是没法用证据证明的。在英国，有大量的研究成果表明，刑事起诉以及随之而来的社会舆论增加了人们的歧视，同时使人们认为HIV感染者无形当中破坏了公共健康领域对安全性行为的倡导。
刑事化同样不是一个行之有效的途径来保护弱势群体免受强迫和暴力行为，比如能够传播HIV的强奸行为。性暴力行为被规定为是应受刑法惩罚的。刑法无助与解决妇女的从属的社会经济地位，也正因为此，使得更多的妇女难以与非固定伴侣坚持安全的性行为，特别是其丈夫，同时要说出自己已感染的事实的确是一件十分危险的事情。刑事化对于改善妇女地位来说，是一项欠妥的替代性政策，同时，对于妇女在性选择上的权利和身体的安全，刑事化所提供的保护也是不力的。事实上，刑事化所带来来的更多的是不公平和不妥当。在撒哈拉以南的非洲地区，妇女中很大一部分被诊断出感染了HIV的是在怀孕时检测中发现的。第一次被诊断出，他们过于自责而不敢告诉给家人；许多报道显示他们会被丈夫和其他人打。许多妇女不敢告知他们的HIV感染者身份，因为他们面临着被施以暴力和被排斥的危险，然而又要面临着可能的附加的被起诉，如果他们没有告知。
反对刑事化政策的原则性立场
使用刑法来处理HIV的传播是不恰当的，除非在某种情况下能够证明一个人在主观上有传播HIV病毒的故意，同时在客观上实施了该行为。对于这种情况，现存的刑事法律就已经足够了，并不需要特殊的针对艾滋病的法律规定。当一个感染者实施了没有危险的行为（risk-reducing
measures）或者尚没有进行相关行为，使用刑法是没有道理的。对那些不知道自己是感染者的人实施刑法永远都是不恰当的。
这些是一些政策主张，但是他们建基于实验基础上的证据、实践经验和积极的价值评判。包括感染者在内的绝大多数人都有着对性行为和生殖的价值准则。一个知道已经感染艾滋病毒的人在进行性行为和其他潜在的传播行为时，在条件具备可以在不被暴力侵害的情况下可以把感染事实告知别人时，他们都必须尽可能的保护别人。那些不知道自己感染情况的人在有性行为发生时必须保护好自己和别人，同时要做好保护性措施，不必害怕会被惩罚。这些责任是与整个社会相映衬、并且互相融合的。社会有义务提供一定的环境是这些行为能够具有可行性和有益性。重要的是解决妇女的从属地位，因为妇女正处在暴力的威胁中，同时处在被剥削和剥夺的境地中，仿佛他们所有道义上的责任都是服侍别人。
针对HIV刑事化的公共健康和人权领域的有效回应有所滞后，但至少包括以下三个方面：
首先，必须看到，刑事化是一项欠妥的政策。要对HIV传播的问题进行规制，从某种程度上来说，对行为进行刑法打击并没有阻止病毒的传播。同时，在很大程度上破坏了阻止艾滋病传播的社会支持性环境。司法权不能采纳刑事化政策，已经像这样做的应该扭转这一进程。
其次，努力地对刑事政策进行反对必须与刑事政策目标取向所指向的政策因素相结合。政策必须保护妇女免受暴力侵害；推进妇女在结婚、继承、信贷获得和享受就业机会等领域的平等地位；同时，处理好一些传统的现象，比如dry
sex和“妻子继承”等一些在HIV领域易受伤害的问题。
最后，如果对刑事法政策的反对在政治上不能实现，那么努力消除由刑事化引起的危害是必须的。绝大多数HIV领域的特殊刑事法律是有缺陷的，甚至在它自身的形式问题上也是这样，草草拟定或者将无危害行为也纳入其中。不管普通刑法还是针对HIV的特殊刑法都为警察和公诉人随意性指控留有空间。警察指引和培训应该在UNAIDS和其他机构的部署下进行，以便尽量减少对刑事法律的不恰当的使用。
结论
在绝大多数情况下，HIV病毒并非是由犯罪嫌疑人传播的，恰恰相反，很多情况下是在经双方同意的性行为中传播，而且不知道两个人中到底是谁感染了HIV：简而言之，对于单个人来说，绝大多数情况下的行为都是一种普遍认同的行为。我们相信，在被灌输的有限知识、资源和环境下，大多数人都会尽自己所能去保护自己和他人。社会的义务不是去进行谴责，而应该去创造条件使他们的对安全行为的选择变得合理和可取。那种笨拙的对HIV特殊刑事法律的使用和起诉只会带来相反的效果。
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